Alla Corte di giustizia Ue il rinnovo delle concessione della raccolta delle lotterie nazionali ad estrazione istantanea

• Cons. St., sez. IV, ord., 5 settembre 2019, n. 6101 - Pres. Troiano, Est. Di Carlo

Giochi – Lotterie e bingo - Lotterie nazionali ad estrazione istantanea – Gestore raccolta giocate - Rapporto concessorio – Prosecuzione ex artt. 20, comma 1, d.l. n. 148 del 2017 e 21, commi 3 e 4, d.l. n. 78 del 2009

       Sono rimesse alla Corte di giustizia Ue le questioni: a) se il diritto dell’Unione, ed in particolare il diritto di stabilimento e di libera prestazione dei servizi (artt. 49 ss. e 56 ss. TFUE), nonché i principi euro unitari di certezza del diritto, non discriminazione, trasparenza e imparzialità, libertà di concorrenza, proporzionalità, legittimo affidamento e coerenza, nonché – laddove ritenuti applicabili - gli artt. 3 e 43 della Direttiva 2014/23/UE, deve essere interpretato nel senso che osta ad una normativa, del tipo di quella contenuta nell’art. 20, comma 1, d.l. 16 ottobre 2017, n. 148, e nei conseguenti atti attuativi, che dispone che “1. In applicazione dell'art. 21, commi 3 e 4, d.l. 1° luglio 2009, n. 78, convertito, con modificazioni, dalla l. 3 agosto 2009, n. 102, l'Agenzia delle dogane e dei monopoli provvede ad autorizzare la prosecuzione del rapporto concessorio in essere, relativo alla raccolta, anche a distanza, delle lotterie nazionali ad estrazione istantanea, sino al termine ultimo previsto dall'art. 4, par. 1, dell'atto di concessione, in modo da assicurare nuove e maggiori entrate al bilancio dello Stato in misura pari a 50 milioni di euro per l'anno 2017 e 750 milioni di euro per l'anno 2018", in una situazione in cui l’art. 21, comma 1, d.l. n. 78 del 2009, convertito con modificazioni dalla l. n. 102 del 2009, ha previsto il rilascio delle concessioni in esame di norma ad una pluralità di soggetti scelti mediante procedure aperte, competitive e non discriminatorie; l’art. 21, comma 4, del menzionato decreto, ha previsto che le concessioni di cui al comma 1, sono eventualmente rinnovabili, per non più di una volta; alla gara indetta nel 2010, non hanno partecipato le società ricorrenti; lo specifico rapporto in essere è stato instaurato ab origine con un unico concessionario, all’esito di una gara ad evidenza pubblica, nella quale è stata presentata un’unica offerta; la prosecuzione del rapporto concessorio in essere, comporterebbe, in concreto, che siffatto rapporto sarebbe proseguito esclusivamente con tale unico concessionario, anziché con rinnovi ad una pluralità di soggetti, senza ulteriore gara; b) se il diritto dell’Unione, ed in particolare il diritto di stabilimento e di libera prestazione dei servizi (artt. 49 ss. e 56 ss. TFUE), nonché i principi euro unitari di certezza del diritto, non discriminazione, trasparenza e imparzialità, libertà di concorrenza, proporzionalità, legittimo affidamento e coerenza, nonché – laddove ritenuti applicabili - gli artt. 3 e 43 della Direttiva 2014/23/UE, deve essere interpretato nel senso che osta ad una normativa, come quella contenuta nel citato art. 20, comma 1, d.l. n. 148 del 2017, ciò prevedendo: attraverso la prosecuzione temporale dell’unico rapporto concessorio in essere, in luogo degli eventuali rinnovi delle plurime concessioni di cui all’art. 21, comma 4, d.l. n. 78 del 2009 e senza l’indizione di una nuova gara; in un momento anteriore rispetto alla scadenza della concessione: il d.l. n. 148 del 2017 è entrato in vigore il 16 ottobre 2017, ossia lo stesso giorno della pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale italiana, mentre la concessione sarebbe scaduta il successivo 30 settembre 2019; in modo da assicurare nuove e maggiori entrate al bilancio dello Stato in misura pari a 50 milioni di euro per l'anno 2017 e 750 milioni di euro per l'anno 2018, così modificando alcuni aspetti afferenti alle modalità e al termine del pagamento del corrispettivo della concessione, nonché, potenzialmente, all’importo complessivo del pagamento dovuto sotto il profilo della sua onerosità, in particolare con il cambiamento dei termini di pagamento, anticipandoli rispetto a quanto previsto dalla originaria concessione, in considerazione –secondo la prospettazione dei ricorrenti - del fatto oggettivo e notorio del valore finanziario del tempo; 3) se il diritto dell’Unione, ed in particolare il diritto di stabilimento e di libera prestazione dei servizi (artt. 49 ss. e 56 ss. TFUE), nonché i principi euro unitari di certezza del diritto, non discriminazione, trasparenza e imparzialità, libertà di concorrenza, proporzionalità, legittimo affidamento e coerenza, nonché – laddove ritenuti applicabili - gli artt. 3 e 43 della Direttiva 2014/23/UE, deve essere interpretato nel senso che osta ad una normativa, come quella contenuta negli atti attuativi del predetto decreto, ed in particolare nella comunicazione dell’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli prot. 0133677 del 1° dicembre 2017, che, in dichiarata esecuzione di quanto previsto dall’art. 20, comma 1 d.l. n. 148 del 2017, ed in base a quanto previsto dall’art. 4, primo capoverso della convenzione di concessione per la gestione delle lotterie ad estrazione istantanea, che prevede la rinnovabilità della stessa per non più di una volta, ridetermina il termine ultimo del rapporto concessorio al 30 settembre 2028; fa salvo, in ogni caso, quanto previsto dallo stesso art. 4 in merito alla suddivisione della durata della concessione in due periodi rispettivamente di 5 e 4 anni (pertanto, decorso il primo periodo di 5 anni dal 1° ottobre 2019, la prosecuzione per l’ulteriore quadriennio fino alla scadenza del 30 settembre 2028 è subordinata alla positiva valutazione, da parte dell’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli, dell’andamento della gestione che verrà espressa entro il 30 marzo 2024); dispone che la società provvede a versare un importo pari a 50 milioni di euro entro il 15 dicembre 2017; un importo pari a 300 milioni di euro entro il 30 aprile 2018; ed un importo pari a 450 milioni di euro entro il 31 ottobre 2018; ciò prevedendo, prima che fosse maturato il termine della originaria scadenza della concessione medesima (la comunicazione dell’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli prot. 0133677, è stata emanata il 1° dicembre 2017, mentre il contratto di concessione sarebbe scaduto il successivo 30 settembre 2019); con ciò assicurando, il pagamento anticipato di 800 milioni di Euro entro termini anteriori (50 milioni di euro entro il 15 dicembre 2017; 300 milioni di euro entro il 30 aprile 2018; 450 milioni di euro entro il 31 ottobre 2018) rispetto a tale scadenza (30 settembre 2019); con ciò determinando, la potenziale modificazione dell’importo complessivo del pagamento dovuto, sotto il profilo della sua onerosità, in considerazione  del fatto oggettivo e notorio del valore finanziario del tempo; d) se il diritto dell’Unione, ed in particolare il diritto di stabilimento e di libera prestazione dei servizi (artt. 49 ss. e 56 ss. TFUE), nonché i principi euro unitari di certezza del diritto, non discriminazione, trasparenza e imparzialità, libertà di concorrenza, proporzionalità, legittimo affidamento e coerenza, nonché – laddove ritenuti applicabili - gli artt. 3 e 43 della Direttiva 2014/23/UE, deve essere interpretato nel senso che osta a una tale normativa, anche nell’ipotesi in cui gli operatori del settore attualmente interessati ad entrare nel mercato, non abbiano partecipato alla gara originariamente indetta per l’aggiudicazione della concessione in scadenza e proseguita con il concessionario uscente, alle descritte nuove condizioni contrattuali, ovvero se, l’eventuale restrizione all’accesso al mercato, si verifichi solo nell’ipotesi della loro effettiva partecipazione alla gara originaria (1).

(1) Identica rimessione è stata disposta dalla Sezione con ord. n. 6102 del 5 settembre 2019

La Sezione, con sentenza parziale 3 settembre 2019, n. 6080, ha affermato che il d.l. 1 luglio 2009, n. 78, convertito con modificazioni dalla l. 3 luglio 2009, n. 102 (cd. Decreto Anticrisi), ha introdotto una disciplina organica del settore, prevedendo, all’art. 21 (“Rilascio di concessioni in materia di giochi”), che: “1. Per garantire la tutela di preminenti interessi pubblici nelle attività di raccolta del gioco, qualora attribuite a soggetti estranei alla pubblica amministrazione, la gestione di queste attività è sempre affidata in concessione attribuita, nel rispetto dei principi e delle regole comunitarie e nazionali, di norma ad una pluralità di soggetti scelti mediante procedure aperte, competitive e non discriminatorie. Conseguentemente, per assicurare altresì la maggiore concorrenzialità, economicità e capillarità distributiva della raccolta delle lotterie nazionali ad estrazione istantanea e differita, in previsione della prossima scadenza della vigente concessione per l'esercizio di tale forma di gioco, entro trenta giorni dalla data di entrata in vigore del presente decreto, il Ministero dell'economia e delle finanze-Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato avvia le procedure occorrenti per conseguire tempestivamente l'aggiudicazione della concessione, relativa anche alla raccolta a distanza delle predette lotterie, ai più qualificati operatori di gioco, nazionali e comunitari, individuati in numero comunque non superiore a quattro e muniti di idonei requisiti di affidabilità morale, tecnica ed economica”; … “4. Le concessioni di cui al comma 1, eventualmente rinnovabili per non più di una volta, hanno la durata massima di nove anni, suddivisi in due periodi rispettivamente di cinque e quattro anni. La prosecuzione della concessione per il secondo periodo è subordinata alla positiva valutazione dell'andamento della gestione da parte dell'Amministrazione concedente, da esprimere entro il primo semestre del quinto anno di concessione”.

Ha aggiunto, con riferimento al caso di specie, che alla gara bandita nel 2010, in attuazione della menzionata normativa, non ha partecipato l’odierna società appellante. Malgrado ciò, quest’ultima potrebbe avere riposto un ragionevole e legittimo affidamento in ordine alla perduranza della vigenza del su descritto sistema, autodeterminandosi a non partecipare a quella specifica gara, sul presupposto della mera “eventualità” del rinnovo di quella concessione. All’approssimarsi della scadenza della concessione, infatti, l’Ente pubblico concedente avrebbe potuto, previa istruttoria, procedere ad una valutazione discrezionale, optando per la scelta dell’indizione della nuova gara per l’affidamento di una nuova concessione, ovvero per quella del rinnovo della concessione, alle medesime condizioni di cui alla convenzione-contratto, con il concessionario uscente;

Siffatta facoltà discrezionale, ove si accedesse alla tesi esegetica proposta dalle parti appellanti, potrebbe, in effetti, essere venuta meno per effetto dell’entrata in vigore del d.l. 16 ottobre 2017, n. 148 (recante “Disposizioni urgenti in materia finanziaria e per esigenze indifferibili”, convertito dalla l. 4 dicembre 2017, n. 172 (cd. “Decreto Fiscale”), il quale all’art. 20, comma 1 (“Disposizioni finanziarie”), ha così disposto: “1. In applicazione dell'art. 21, commi 3 e 4, d.l. 1° luglio 2009, n. 78, convertito, con modificazioni, dalla l. 3 agosto 2009, n. 102, l'Agenzia delle dogane e dei monopoli provvede ad autorizzare la prosecuzione del rapporto concessorio in essere, relativo alla raccolta, anche a distanza, delle lotterie nazionali ad estrazione istantanea, sino al termine ultimo previsto dall'art. 4, par. 1, dell'atto di concessione, in modo da assicurare nuove e maggiori entrate al bilancio dello Stato in misura pari a 50 milioni di euro per l'anno 2017 e 750 milioni di euro per l'anno 2018”;

L’invito previsto ex lege è stato rivolto al concessionario uscente, da parte dell’Ente pubblico concedente, prima del maturare della naturale scadenza della concessione (prevista il prossimo 30 settembre 2019), mentre il decreto n. 148 del 2017 è entrato in vigore il 16 ottobre 2017 (quindi, due anni prima della scadenza);  la prosecuzione del rapporto ha conservato il medesimo titolo giuridico (causa petendi) ed il medesimo oggetto negoziale (petitum), ma ha comportato, prima della naturale scadenza, ed in mancanza di previsione nella legge di gara, il mutamento di alcune delle condizioni economiche di pagamento: tre tranches di pagamento, ossia 50 milioni di Euro entro il 15.12.2017, 300 milioni di Euro entro il 30.04.2018 e 450 milioni di Euro entro il 31.10.2018, anziché due; il termine di pagamento (fissato a date anteriori alla scadenza della concessione); e, potenzialmente, l’importo del pagamento sotto il profilo della sua onerosità (pagamento del medesimo importo nominale di 800 milioni di Euro, ma anticipato);

La contestazione della società appellante avverso l’atto con cui ADM ha disposto la prosecuzione del rapporto concessorio con Lotterie Nazionali, non ha riguardato, in astratto, il modello di affidamento (mono o multi providing) della gestione delle lotterie istantanee, come originariamente disciplinato dal Legislatore del 2009, ma la circostanza che, in concreto, per effetto di siffatta prosecuzione, prima della naturale scadenza ed a nuove condizioni contrattuali, sostanzialmente assimilabili ad un rinnovo o ad una proroga con rinegoziazione e novazione del rapporto, il sistema di affidamento ideato dal Legislatore del 2009, che poggiava sul principio della gara e sulla mera eventualità del rinnovo della concessione aggiudicata, sarebbe stato superato, dal Legislatore del 2017, con previsioni che potrebbero, in effetti, suscitare dei dubbi circa l’introduzione di una restrizione dell’accesso al mercato da parte di altri operatori del settore (in questo senso, dunque, il ritorno al sistema mono providing), concorrenti rispetto al concessionario uscente, rappresentando in tesi – la prosecuzione del rapporto - l’oggetto di un preciso ed incondizionato obbligo di legge, introdotto (rectius, re-introdotto) per la prima volta nel 2017.

Ha ancora rilevato la Sezione che la ragione dell’incompatibilità europea risiederebbe, dunque, nella circostanza che il Legislatore del 2017, con un atto normativo, innovando rispetto alla disciplina del 2009, secondo la parte ricorrente ha eliso ogni discrezionalità amministrativa in ordine alla scelta se proseguire il rapporto concessorio o se indire la nuova gara, obbligando l’Ente pubblico concedente, prima del maturare della naturale scadenza della concessione (ciò significherebbe, secondo l’appellante, che gli ultimi 20 mesi sono stati sottratti alla verifica contrattuale prevista per l’ultimo periodo di concessione), ed a condizioni economiche differenti, non previste dall’originaria legge di gara, ad offrire al concessionario uscente la prosecuzione del rapporto, al dichiarato fine di “assicurare nuove e maggiori entrate al bilancio dello Stato in misura pari a 50 milioni di euro per l'anno 2017 e 750 milioni di euro per l'anno 2018”, e dunque soltanto per esigenze di finanza pubblica. Ciò, anche a prescindere dall’effettiva partecipazione dell’attuale operatore appellante alla gara del 2010 (è pacifico che lo stesso non vi ha partecipato), perché questo potrebbe vantare, all’attualità, non un legittimo interesse al rinnovo della gara (facoltà, questa, prevista dalla legge del 2009, dalla legge di gara e dal contratto), quanto, invece, il legittimo interesse all’esercizio della discrezionalità da parte dell’Amministrazione concedente, all’atto della naturale scadenza della concessione.

Ha ancora chiarito la Sezione che il comportamento tenuto dall’odierna appellante all’epoca dell’indizione della gara del 2010 potrebbe, infatti, essere stato ragionevolmente assunto in base al tenore formale dell’espressione utilizzata dal Legislatore del 2009 (concessioni “eventualmente rinnovabili”), sicché si potrebbe ravvisare la lesione del principio del legittimo affidamento, sotto il profilo della prevedibilità, in ordine alla sussistenza del potere discrezionale in capo all’Ente pubblico concedente, sulle future determinazioni da assumere (ovverossia, la eventuale indizione della gara, in luogo dell’automatica ed incondizionata prosecuzione contrattuale), laddove la proroga e il rinnovo contrattuale soggiacciono, per il diritto dell’Unione, ai medesimi principi per il nuovo affidamento.

A maggior ragione, nell’ipotesi in cui, come nel caso di specie, sono state modificate sotto alcuni profili le condizioni contrattuali di pagamento.

La Sezione, con la menzionata sentenza parziale n. 6080 del 2019, ha invece escluso che siffatti rilievi conducano alla possibilità della diretta disapplicazione della norma interna ad opera del giudice adito, perché le ragioni dell’eventuale contrasto con il diritto dell’Unione, non sono immediate, né sufficientemente chiare, precise ed incondizionate, in base alla Direttiva Concessioni, ai principi generali dei Trattati e alla giurisprudenza della CGUE.

Ha reputato sussistenti, invece, i presupposti per fare luogo al rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea, ai sensi dell’art. 267, comma 3, del TFUE, perché: 1) la società appellante ha invocato la protezione di situazioni soggettive riconosciute in via diretta dal diritto dell’Unione ed hanno dedotto la violazione di principi e diritti dell’Unione, ed in particolare gli artt. 49 ss. e 56 ss. TFUE, i principi di non discriminazione, trasparenza, proporzionalità e libertà di concorrenza, e gli artt. 3 e 43 della Direttiva 2014/23/UE; 2) la Corte di Giustizia detiene il monopolio interpretativo in ordine alla interpretazione dei trattati e alla validità e interpretazione degli atti compiuti dalle istituzioni, dagli organi e dagli organismi dell’Unione e, conseguentemente, alla compatibilità delle norme interne ai singoli Stati membri, rispetto al diritto dell’Unione; 3) nella fattispecie in esame non potrebbe utilmente invocarsi l’orientamento della Corte costituzionale secondo cui - quando una legge sia oggetto di dubbi di legittimità, tanto in riferimento ai diritti protetti dalla Costituzione italiana, quanto in relazione a quelli garantiti dalla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea in ambito di rilevanza comunitaria -, può essere sollevata la questione di legittimità costituzionale, fatto comunque salvo il ricorso al rinvio pregiudiziale per le questioni di interpretazione o di invalidità del diritto dell’Unione, ai sensi dell’art. 267 del TFUE (in argomento, Corte costituzionale n. 269/2017, n. 20 e n. 63 del 2019); nel caso in esame, infatti, non ricorre l’ipotesi della protezione di una situazione soggettiva tutelata in via esclusiva dalla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione, perché anzi le questioni prospettate dalle parti involgono una questione di interpretazione del diritto dell’Unione, ex art. 267 del TFUE (fermo restando che anche nell’ipotesi di allegato contrasto con la suddetta Carta, comunque, la previa sollevazione dell’incidente di costituzionalità dovrebbe essere intesa come una possibilità, e non come un obbligo, per il giudice a quo); 4) in disparte la fattispecie dell’eventuale incostituzionalità della norma contenuta nell’art. 20, comma 1, d.l. n. 148 del 2017, sotto il profilo esclusivamente interno della cd. legge-provvedimento (profilo che è autonomo, rispetto a quello europeo), per la parte in cui, invece, sussiste la cd. “doppia pregiudizialità”, in conseguenza della doppia protezione (interna ed europea) delle situazioni soggettive, resta comunque prioritario il rinvio pregiudiziale europeo, in base al sistema processuale interno.

Sul piano processuale, infatti, l’eventuale sollevazione dell’incidente di costituzionalità, postula il positivo apprezzamento della rilevanza e della non manifesta infondatezza della questione.

Nella logica di un’eventuale ordinanza di rimessione alla Corte Costituzionale, infatti, il giudice interno ha l’onere di delibare la questione europea, per valutare l’applicabilità della legge interna nel giudizio posto al suo esame, motivando sulla rilevanza della questione, la quale è sempre ancorata ad un giudizio, prognostico, di applicabilità della norma al caso concreto.

La Sezione, nel mentre ha escluso di potere procedere alla diretta disapplicazione della norma del 2017, ha invece espresso seri dubbi sulla compatibilità europea della medesima, sicché, il presupposto della rilevanza (che verrebbe a mancare in ipotesi di vaglio sfavorevole da parte della Corte di Giustizia, ostandovi l’obbligo di disapplicazione nel caso concreto), sussisterebbe solo nell’evenienza opposta (ovverossia, il vaglio favorevole della Corte sulla compatibilità europea).