Adunanza Plenaria n3

Adunanza Plenaria n. 3 del 2011.

Il giudice amministrativo nella modernità

Gianluigi Pellegrino

avvocato

pubblicato sul sito il 30 marzo 2011

Sommario: 1. Il completamento del codice. 2. L’interesse legittimo e la pienezza della tutela. 3. Non la pregiudizialità ma la leale collaborazione e il divieto di abuso del diritto come argini a scelte opportunistiche. 4. La realizzazione del ruolo costituzionale del G.A. 5. Conclusioni. Più forti nella modernità.

1. Il completamento del codice.

La Plenaria con la decisione in rassegna (Pres. de Lise, estensore Caringella) non si è limitata a risolvere, sia per il passato che per il futuro, i principali nodi che si agitavano sul fronte della cd. pregiudiziale di annullamento. Ma ha voluto giustamente collocare questa soluzione dentro una visione di insieme del ruolo del giudice amministrativo, così portando ad effettivo compimento il percorso che il nuovo codice, anche a causa delle varie riscritture, era riuscito (meritevolmente ma) soltanto ad accennare. Così confermando (come più volte ribadito dal Presidente de Lise) che il Cpa non poteva che costituire un punto di partenza.

Una decisione, quella della Plenaria, di grande equilibrio ed insieme di illuminata modernità. Correndo il consapevole rischio di qualche enfasi, diremmo l’architrave del ruolo del giudice amministrativo in questi nostri giorni conflittuali e sbandati.

A Varenna (settembre 2010, con il coordinamento scientifico del pres. Coraggio), dopo aver sottolineato sia i motivi di speranza che le molte timidezze leggibili nel nuovo codice, avevamo auspicato che fosse ancora una volta la forza pretoria del giudice amministrativo a prendere per mano il cpa per fargli percorrere la strada lungo la quale era rimasto un po’ azzoppato. (Sia consentito richiamare oltre alla relazione di chi scrive quelle di L. Torchia, M. Lipari, e le conclusioni del pres. De Roberto).

Come grani di un possibile rosario, segnalavamo le singole norme che proprio perché in qualche modo “defilate” erano sopravvissute ai diversi interventi di riscrittura, potendo costituire per l’attento interprete i punti di appoggio utili affinchè il giudice amministrativo dalle alte spalle della sua tradizione guardasse ancora in avanti, senza paure né tentennamenti.

Ed è questo che con illuminata sintesi di modernità ed equilibrio sembra a chi scrive che abbia fatto la Plenaria con la decisione in commento.

2. L’interesse legittimo e la pienezza della tutela.

Sulla stretta connessione tra le ragioni che già prima del codice imponevano di abbracciare una sicura autonomia della tutela risarcitoria della lesione dell’interesse legittimo, da un lato, e, dall’altro, la realizzazione del disegno costituzionale del ruolo del g.a. (si vedano le note e ribadite riflessioni di A. Pajno; infra sub. 4) quale giudice a tutto tondo del legittimo esercizio della funzione pubblica, basti riportare i seguenti passi della decisione della Plenaria, che qualsiasi commento rischierebbe solo di rendere meno chiari: “3.1. Il riconoscimento dell’autonomia, in punto di rito, della tutela risarcitoria si inserisce - in attuazione dei principi costituzionali e comunitari in materia di pienezza ed effettività della tutela giurisdizionale richiamati dall’art. 1 del codice oltre che dei criteri di delega fissati dall’art. 44 della legge 18 giugno 2009, n. 69 - in un ordito normativo che, portando a compimento un lungo e costante processo evolutivo tracciato dal legislatore e dalla giurisprudenza, amplia le tecniche di tutela dell’interesse legittimo mediante l’introduzione del principio della pluralità delle azioni. Si sono, infatti, aggiunte alla tutela di annullamento la tutela di condanna (risarcitoria e reintegratoria ex art. 30), la tutela dichiarativa (cfr. l’azione di nullità del provvedimento amministrativo ex art. 31, comma 4) e, nel rito in materia di silenzio-inadempimento, l’azione di condanna pubblicistica (cd. azione di esatto adempimento) all’adozione del provvedimento, anche previo accertamento, nei casi consentiti, della fondatezza della pretesa dedotta in giudizio (art. 31, commi da 1 a 3).

Deve, inoltre, rilevarsi che il legislatore, sia pure in maniera non esplicita, ha ritenuto esperibile, anche in presenza di un provvedimento espresso di rigetto e sempre che non vi osti la sussistenza di profili di discrezionalità amministrativa e tecnica, l’azione di condanna volta ad ottenere l’adozione dell’atto amministrativo richiesto. Ciò è desumibile dal combinato disposto dell’art. 30, comma 1, che fa riferimento all’azione di condanna senza una tipizzazione dei relativi contenuti (sull’atipicità di detta azione si sofferma la relazione governativa di accompagnamento al codice) e dell’art. 34, comma 1, lett. c), ove si stabilisce che la sentenza di condanna deve prescrivere l’adozione di misure idonee a tutelare la situazione soggettiva dedotta in giudizio (cfr., già con riguardo al quadro normativo anteriore, Cons. Stato, sez. VI, 15 aprile 2010, n. 2139; 9 febbraio 2009, n. 717). In definitiva, il disegno codicistico, in coerenza con il criterio di delega fissato dall’art. 44, comma 2, lettera b, n. 4, della legge 18 giugno 2009, n. 69, ha superato la tradizionale limitazione della tutela dell’interesse legittimo al solo modello impugnatorio, ammettendo l’esperibilità di azioni tese al conseguimento di pronunce dichiarative, costitutive e di condanna idonee a soddisfare la pretesa della parte vittoriosa.

Di qui, la trasformazione del giudizio amministrativo, ove non vi si frapponga l’ostacolo dato dalla non sostituibilità di attività discrezionali riservate alla pubblica amministrazione, da giudizio amministrativo sull’atto, teso a vagliarne la legittimità alla stregua dei vizi denunciati in sede di ricorso e con salvezza del riesercizio del potere amministrativo, a giudizio sul rapporto regolato dal medesimo atto, volto a scrutinare la fondatezza della pretesa sostanziale azionata.

Alla stregua di tale dilatazione delle tecniche di protezione, viene confermata e potenziata la dimensione sostanziale dell’ interesse legittimo in una con la centralità che il bene della vita assume nella struttura di detta situazione soggettiva.

Come osservato dalle Sezioni Unite nella citata sentenza n. 500/1999, l’interesse legittimo non rileva come situazione meramente processuale, ossia quale titolo di legittimazione per la proposizione del ricorso al giudice amministrativo, né si risolve in un mero interesse alla legittimità dell’azione amministrativa in sé intesa, ma si rivela posizione schiettamente sostanziale, correlata, in modo intimo e inscindibile, ad un interesse materiale del titolare ad un bene della vita, la cui lesione (in termini di sacrificio o di insoddisfazione a seconda che si tratti di interesse oppositivo o pretensivo) può concretizzare un pregiudizio…. Anche nei riguardi della situazione di interesse legittimo, l'interesse effettivo che l'ordinamento intende proteggere è quindi sempre l'interesse ad un bene della vita che l’ordinamento, sulla base di scelte costituzionalmente orientate confluite nel disegno codicistico, protegge con tecniche di tutela e forme di protezione non più limitate alla demolizione del provvedimento ma miranti, ove possibile, alla soddisfazione completa della pretesa sostanziale”.

Ed ecco spazzate via le mille paure e le troppe timidezze che avevano accompagnato la nascita del codice. Eliminare la norma che disciplinava e metteva a sistema le azioni dichiarative, era vano e soltanto dannoso in quanto si eliminava una norma che regolamentava lo strumento non già l’esistenza di forme di tutela ormai acquisite dall’ordinamento; analogo discorso può almeno in parte replicarsi per l’azione di adempimento come pure evidenziato dalla Plenaria.

La definitiva affrancazione dell’interesse legittimo da posizione di mera legittimazione processuale a dignità autentica di posizione sostanziale, grazie proprio alla capacità pretoria del giudice amministrativo non poteva che portare con sé la dotazione di un intero armamentario di tutela, adeguato alla peculiarità dell’interesse ma non dissimile da quello tradizionalmente posto a servizio del diritto soggettivo, rispetto al quale l’interesse è sì distinto, ma non meno degno di una tutela piena e completa.

A bene vedere la sfida recata dai nuovi mezzi di tutela doveva costituire per il GA null’altro che la fisiologica evoluzione delle conquiste che esso giudice amministrativo per primo aveva contribuito ad acquisire. Da qui la sostanziale incomprensibilità delle troppe timidezze registrate su questo terreno.

Peraltro tali ubbie si manifestavano più sul versante del riconoscimento teorico, che su quello dell’applicazione pratica dove la forza dei casi concreti e la necessità di erogare giustizia spingono lo stesso GA ad un illuminato uso di ogni utile strumento.

Ma era il fronte della pregiudiziale di annullamento il terreno dove le timidezze di inquadramento teorico continuavano, in un certo filone giurisprudenziale, ad avere agio sulla tradizionale vocazione del GA ad erogare una giustizia effettiva e sostanziale (per brevità può rinviarsi a G. Pellegrino “Pregiudiziale: il GA non abbia paura”, giustamm.it giugno 2007).

Non a caso quindi la soluzione dello specifico tema ha richiesto alla Plenaria un inquadramento più complessivo del ruolo e dei poteri del giudice amministrativo per superare in tal modo le non condivise conclusioni cui si era giunti con la nota AP n. 12/07 (per le immediate critiche che quella decisione provocò in punto di pregiudiziale cfr. de Lise in “Le nuove frontiere del giudice amministrativo” – Lecce 2007; Clarich “Conflitto con la Cassazione” Sole 24 ore del 27 ottobre 2007 e G. Pellegrino “Giurisidizione e pregiudiziale: luci e ombre di una sentenza che fa discutere” in Corriere giuridico n. 2/08).

Se l’interesse legittimo è una posizione giuridica sostanziale e se è assistito sia dalla tutela annullatoria che da quella risarcitoria, non vi è alcuna ragione – e non vi era nemmeno prima del codice - di ritenere che la seconda sia (persino in rito) subordinata alla prima. E ciò anche in coerenza con principi di diritto comunitario ampiamente citati dalla Plenaria e principi generali del nostro ordinamento.

Sul punto quindi la Plenaria opera un illuminato ripensamento ed approda all’ auspicata convergenza con l’indirizzo più volte ribadito dalle Sezioni Unite (a partire dalla presidenza Carbone e dalle note ordinanze del 2006), richiamando peraltro la più attenta evoluzione della giurisprudenza delle sezioni V e VI dello stesso Consiglio di Stato.

Il che conduce la Plenaria ad escludere senza alcuna incertezza che la mancata proposizione dell’azione annullatoria possa di per sé precludere la tutela risarcitoria. E ciò con riferimento a norme e principi applicabili sia prima, che dopo l’entrata in vigore del nuovo cpa.

Deve infatti ritenersi – afferma la Plenaria senza tentennamenti – che il Codice sul punto abbia recepito principi già desumibili dall’ordinamento e che non consentivano di ritenere che per l’interesse legittimo la tutela di risarcitoria fosse dipendente in rito dall’avvenuta proposizione della differente tutela annullatoria.

Peraltro sorprendeva come potesse sfuggire quanto odioso fosse per la giustizia amministrativa validare la sensazione che determinati ambiti di tutela erano più pieni quando il giudice della giurisdizione li riteneva di competenza del giudice ordinario. Quasi a dire che la tutela autonoma c’è sino a quando non è il GA chiamato ad erogarla.

In realtà anche a voler vedere nell’indirizzo assunto dalle Sezioni Unite una sfida al giudice amministrativo, appariva evidente come la stessa andasse raccolta, affrontata e governata, giammai (un po’ ciecamente) rifiutata. E ciò per la intuibile ragione che presto o tardi l’ordinamento non avrebbe tollerato un sostanziale rifiuto di tutela

3. Non la pregiudizialità ma la leale collaborazione e il divieto di abuso del diritto come argini a scelte opportunistiche.

In questi anni di acceso dibattito, la teorica della pregiudiziale cercava di far leva sulla suggestiva argomentazione, che l’autonomia della tutela risarcitoria fosse idonea ad aprire lo spazio a comportamenti opportunistici in danno delle pubbliche finanze.

Avevamo provato a segnalare come si trattasse di un’argomentazione nobile nella parte in cui esigeva che si evitassero comportamenti sleali (il che vale in generale tra le parti e non solo quando una parte è pubblica); e tale argomento ci appariva utilizzato ad usbergo di un assioma sostanzialmente ideologico o comunque motivato da altre e differenti esigenze. Ed infatti come le stesse Sezioni Unite avevano sin dall’inizio indicato, l’esame del singolo caso concreto era idoneo a consentire di valutare l’omessa attivazione dello specifico strumento di tutela annullatorio come rilevante ai fini dell’applicazione dell’art. 1227 cc.

Sicchè in presenza di principi e strumenti già tipici del diritto comune, atti a paralizzare comportamenti opportunistici, la rivendicazione della pregiudiziale di annullamento ci appariva francamente strumentale. Ed anzi inidonea allo scopo apparentemente dichiarato, atteso che come noto è ben possibile formalmente proporre un’azione di annullamento ma poi non sollecitarne la definizione affidandosi agli ordinari tempi lunghi e così attendendo che l’atto produca irreversibili effetti, formulando all’esito la domanda risarcitoria. Ed allora non era dato comprendere per quale ragione un siffatto comportamento dovesse ritenersi più leale di quello del danneggiato da un provvedimento illegittimo che immediatamente e motivatamente solleciti la PA a ritirarlo segnalando la grossolana illegittimità commessa.

Per questo tra le varie versioni della norma ora inserita nell’art. 30 del codice, avevamo preferito quella infine approvata che fa riferimento a tutti gli strumenti di tutela e non soltanto alla impugnazione giurisdizionale, come era nello schema di decreto legislativo in un primo tempo approvato dal Governo.

Certo la norma se guardata non con le lenti positive dell’equilibrio e del buon senso, ma con quelle necessariamente deformate dall’acceso confronto che l’aveva preceduta, rischiava di prestarsi ad una lettura che l’avrebbe resa sostanzialmente irrazionale, ove si fosse ritenuto in una logica di assoluto automatismo che la mancata proposizione della tutela annullatoria precludesse nel merito, senza se e senza ma, l’accoglimento di quella risarcitoria.

Equivaleva ad affermare che la tutela autonoma era stata sì prevista ma per essere sempre e comunque rigettata (sic!). Voleva dire aver riconosciuto la sussistenza di un diritto, quello all’autonoma pretesa risarcitoria, ma allo stesso tempo averne negato in radice la tutelabilità. Con un cortocircuito del buon senso prima ancora che di basilari principi di diritto.

E siccome per singolare che potesse apparire tale ipotesi prendeva ad affacciarsi, la Plenaria giunge con necessaria tempestività a sgombrare il campo da una lettura della norma che l’avrebbe esposta ad un evidente profilo di incostituzionalità per violazione del canone di razionalità. Ed invero il legislatore era sicuramente libero sia di affermare la pregiudizialità sia di ribadire l’autonoma esperibilità della tutela risarcitoria. Giammai però di prevedere tale autonomia disponendo però al tempo stesso l’assoluta inutilità del suo esperimento.

La Plenaria evita quindi tale esiziale epilogo. I principi, che la decisione afferma e alla stregua dei quali legge anche la norma codicistica, sono quelli di leale collaborazione e di solidarietà di cui all’art. 2 Cost. rep. (Sulla necessità comunque di una lettura equilibrata della norma anche con cenni di diritto comparato vedi pure R. Chieppa, Il Nuovo processo amministrativo in Diritto e formazione n. 3/10).

Se l’ordinamento appresta uno strumento tipico volto ad evitare gli effetti dannosi dell’attività provvedimentale della pubblica amministrazione, la mancata attivazione di tale forma di tutela può e deve essere considerata dal giudice, caso per caso (e giammai ancora in termine assoluti di preclusione al rimedio risarcitorio) nella valutazione complessiva del comportamento tenuto della parte danneggiata.

In questo la Plenaria, declinando canoni indicati dalle Sezioni unite e forse anticipando una evoluzione ulteriore che si attende il giudice civile operi anche in tema di tutela dei diritti, ha ampliato il canone tradizionale di valutazione dell’ordinaria diligenza nei comportamenti intersoggettivi ed anche nell’occasione patologica dell’inadempimento o dell’ingiusta lesione aquiliana.

Nell’ambito di tale canone, osserva la Plenaria, deve ritenersi rientrante quella che ora il codice del processo amministrativo qualifica come attivazione delle forme di tutela, tutte le volte che le stesse risultino ad un giudizio prognostico idonee a rendere più probabile la eliminazione ovvero la mitigazione dell’effetto dannoso.

Dovendosi pertanto escludere tale onere tutte le volte in cui l’adempimento al medesimo onere sia inutile ai fini di evitare l’effetto dannoso (ad esempio provvedimenti già eseguiti, previsione normativa della intangibilità degli effetti dell’atto come è il contratto per le opere strategiche, ecc.), oppure eccessivamente gravoso (non tale essendo la semplice proposizione di un ricorso per l’annullamento in sede amministrativa o giurisdizionale o una motivata istanza di riesame, atteso che come giustamente rileva la Plenaria, queste, in linea generale, richiedono singolarmente considerate ben minore impegno dell’articolazione di una pretesa risarcitoria).

In particolare, evidenzia la Plenaria, siccome le stesse forme di tutela attivabili non sono costituite soltanto da quella giurisdizionale ma anche dai ricorsi amministrativi o da istanze motivate volte ad ottenere l’autotutela, è appunto il comportamento del danneggiato su tale complessivo versante di collaborazione che andrà valutato.

E specularmente la riduzione del danno risarcibile (sino all’annullamento dell’effetto causale) dovrà direttamente risentire di tale complessivo apprezzamento. Del resto una PA che sia stata tempestivamente e emotivamente edotta dalla parte della evidente illegittimità del proprio atto e ciononostante non l’abbia rivisto non può certo invocare i canoni di diligenza per vedere ridotta (e tanto meno azzerata) la propria responsabilità risarcitoria.

Non a caso nella vicenda decisa dalla Plenaria, il Collegio pur dopo aver puntualmente apprezzato l’illegittimità dell’atto causativo del danno, conclude per il rigetto della domanda in quanto la parte non solo aveva omesso la tempestiva impugnazione dell’atto (il che di per sé non basterebbe a ritenere non integrata l’ordinaria diligenza) ma si era anche astenuta da tempestive iniziative in sede amministrativa, proponendo peraltro l’azione risarcitoria oltre due anni dopo l’atto lesivo (sul punto la motivazione della sentenza è specifica e ribadita).

Sicchè la domanda risarcitoria ancorchè ritualmente proposta in via autonoma ed anche nel termine che come evidenziato dalla Plenaria prima del cpa non poteva che essere quello prescrizionale, viene rigettata per assenza dell’elemento della causalità interrotto non già dal dato statico e formale della omessa impugnazione giurisdizionale, bensì dalla complessiva assoluta carenza di leale collaborazione da parte del danneggiato.

Evidente è anche qui l’equilibrio della decisione che:

- abbandona il totem della previa impugnazione valorizzandola per quello che legittimamente può essere in chiave di risarcimento e cioè un elemento da apprezzare sul versante della leale collaborazione;

- garantisce la effettiva sussistenza di una tutela piena e completa pur prevenendone gli abusi.

Sul punto deve richiamarsi l’efficace e raffinato rinvio all’elaborazione delle Sezioni Unite sull’abuso del diritto integrato dalla ridondanza degli strumenti di tutela (la nota fattispecie della frammentazione del credito e delle relative azioni monitorie). La Plenaria trae da tale principio, la speculare conclusione che analogo abuso può inverarsi anche con la scelta omissiva di mancata attivazione degli strumenti di tutela apprestati dall’ordinamento, utili a limitare un effetto dannoso pur da altri ingiustamente provocato. In altri termini così come si abusa del diritto se si moltiplicano iniziative di tutela che ben potevano essere unitarie (unico credito artatamente parcellizzato in più azioni), allo stesso modo, rileva la Plenaria, si abusa del diritto che fa capo al danneggiato se si omette di fare ricorso in modo idoneo ad almeno uno dei molteplici strumenti che l’ordinamento appresta per cercare di limitare o inibire gli effetti dannosi dell’altrui ingiusta attività lesiva.

4. La realizzazione del ruolo costituzionale del G.A.

Alla stregua di tutto quanto precede si materializza nella decisione della Plenaria e all’esito di un ragionamento di logica consequenzialità, una tutela piena e completa ed insieme il miglior argine a comportamenti opportunistici. Il tutto nel quadro organico di un’evoluzione ordinamentale che ci consegna un interesse legittimo definitivamente elevato a posizione soggettiva diversa ma di dignità analoga a quella del diritto soggettivo, e un giudice amministrativo compiutamente attrezzato e pronto a garantire a tale posizione tutte le idonee forme di tutela.

Da qui,a bene vedere, la piena realizzazione del disegno costituzionale articolato in due grandi giurisdizioni distinte ma funzionalmente coordinate, l’una dedicata alla tutela dei diritti, l’altra a quella degli interessi (cfr. A. Pajno, “Per una lettura unificante delle norme costituzionali sulla giustizia amministrativa” in Astrid – Rassegna” n. 26 del 2006). Risultando così evidente come la soluzione sulla sin troppo dibattuta questione della pregiudizialità, non poteva che fisiologicamente inserirsi come uno dei naturali corollari di tale organica prospettiva di insieme.

(Per inciso e per completezza, in tema di autonomia della tutela risarcitoria da lesione di interesse legittimo, la sola questione che tutt’al più può ritenersi ancora aperta e da approfondire è forse quella della congruità del termine di decadenza ora fissato in 120 giorni dal codice; termine che peraltro non assumeva rilievo nella vicenda all’esame della Plenaria. E ciò soprattutto una volta che la stessa Plenaria ha giustamente condiviso il precedente assoggettamento della tutela al termine prescrizionale. Peraltro i richiamati principi in tema di leale collaborazione e rilievo sostanziale della mancata attivazione degli specifici strumenti di tutela amministrativi o giurisdizionali volti alla rimozione degli effetti dannosi, potrebbero essere utili anche a “sdrammatizzare” il confronto sul termine e sull’istanza da più parti avanzata di un suo adeguamento).

5. Conclusioni. Più forti nella modernità

Nei primi scambi di opinione è stato efficacemente detto che questa decisione della Plenaria traghetta definitivamente il giudice amministrativo fuori dai secoli scorsi, proiettandolo nel nuovo millennio.

Ovviamente i commenti a caldo sono i più esposti al rischio di eccessivi entusiasmi e di formule retoriche, però a me sembra che in effetti si è in presenza di una pronuncia che consacra e consolida un percorso che la migliore giurisprudenza del GA, in staffetta con novelle normative pur incompiute o imperfette, ha costruito negli ultimi decenni.

Il messaggio del resto era stato chiaro già nelle parole di insediamento del Presidente de Lise (settembre 2010). “Grazie anche al conforto della giurisprudenza costituzionale - aveva osservato - si è ormai chiarito che il giudice amministrativo non è un giudice speciale, ma è il giudice ordinario del potere pubblico, in una visione di unità funzionale – non organica – della giurisdizione, che si fonda sull’art. 24 della Costituzione. Il che vuol dire che noi siamo i giudici che devono tutelare i cittadini e le imprese a fronte del non corretto esercizio del potere, ed assicurare, dinanzi ad esso, la piena realizzazione dei loro diritti”.

Era in fondo ciò che i criteri della legge delega sul codice ci avevano indotto a sperare che venisse cristallizzato nel nuovo strumento normativo.

Ma era forse ingenuo pensare che tale processo di consolidamento avvenisse senza paure, timidezze, tentennamenti. Il rischio avvertito era se mai che la parte non sfruttata dell’occasione che il codice prestava, segnasse un deteriore punto di arresto in questo cammino, come talvolta avviene alle occasioni (anche in parte) perdute.

E’ qui a bene vedere il grande complessivo merito di questa decisione: aver letto sia l’evoluzione del sistema delle tutele conosciuta negli ultimi decenni, sia il nuovo codice nella chiave più aperta e lungimirante, gettandosi alle spalle paure e timidezze che a ben vedere rischiavano, esse sì, di azzoppare il giudice amministrativo e il ruolo irrinunciabile che ha saputo conquistarsi.

Non so, e non ho armamentario sufficiente per dire se in effetti questa decisione proietti il GA nel terzo millennio; sembra però evidente che contribuisca a rafforzare le gambe con cui tutti noi, anche in questo spicchio di mondo, dobbiamo cercare di procedere nella complessa modernità. Che certo e fatalmente ci consegna sempre sfide nuove, rispetto alle quali però l’unico rimedio è affrontarle e governarle con equilibrio. Non fuggirle.