Paolo
Carpentieri
La tutela
del paesaggio e del patrimonio storico e artistico della Nazione nell’articolo
9 della Costituzione·
3.
Le recenti “incertezze” della Consulta.
4.
Le proposte di modifica dell’articolo 9 della Costituzione
5.
Nuove minacce alla funzione di tutela: la super semplificazione amministrativa
Il presente contributo si sofferma esclusivamente sul secondo comma
dell’articolo 9 della Carta fondamentale, concernente la tutela del paesaggio e
del patrimonio storico e artistico della Nazione, e non analizza il primo
comma, relativo al profilo della promozione dello sviluppo della cultura e
della ricerca scientifica e tecnica.
Si tratta, come è noto, di due previsioni, per quanto connesse,
chiaramente diverse per oggetto, finalità e forza precettiva. Si osserva
condivisibilmente che il primo comma, per quel che riguarda la promozione della
cultura, attiene alle “attività culturali”,
mentre il secondo comma protegge il patrimonio culturale quale prodotto delle
attività culturali pregresse, nella loro materializzazione concreta nelle cose
mobili ed immobili che ne incorporano il valore culturale.
La netta distinzione tra beni
e attività culturali costituisce
ormai jus receptum, ed è stata
ribadita (oltre che dalla stessa nuova denominazione del Ministero di settore,
data dai decreti legislativi di riforma nn. 368 del 1998 e 3 del 2004, anche)
dal nuovo codice del 2004, che ha accentuato l’ancoraggio del bene culturale
alla cosa che ne costituisce
l’imprescindibile sostrato materiale.
La ricordata nuova configurazione del Ministero (che dal 1998 è
intitolato ai beni e alle attività culturali e non più ai beni culturali e ambientali) significa,
per altro verso, anche il riconoscimento dell’intimo legame tra questi due
versanti di cui si compone la cultura
in senso lato intesa (anche se l’assimilazione dello sport e dello spettacolo
ai beni culturali ha fatto storcere la bocca ad alcuni puristi della tutela).
La giusta differenziazione tra attività culturale e patrimonio culturale non
deve dunque oscurare il legame dialettico che unisce le due parti di cui si
compone l’articolo 9. L’esame del secondo comma deve perciò muovere proprio
dalla rilevazione degli elementi di continuità della sequenza dei due commi in
cui è suddiviso l’articolo in esame, nella loro sintesi sostanziale: la
polarizzazione della tutela del patrimonio storico artistico della Nazione
nella direzione della promozione dello sviluppo della cultura esprime, difatti,
il passaggio da una concezione puramente statico-conservativa della tutela dei
beni culturali a una concezione dinamica orientata al loro pubblico godimento,
in quanto naturalmente destinati alla pubblica fruizione e alla valorizzazione,
come strumenti di crescita culturale della società.
La connessione teleologica tra i due commi dell’articolo 9 è
icasticamente colta ed evidenziata nell’intervento del Presidente della
Repubblica Ciampi del 5 maggio
Non desta pertanto meraviglia il fatto che la progressiva emersione
della nozione di valorizzazione dei beni culturali abbia rinvenuto nel testo
dell’articolo 9 della Costituzione la sua “leva” fondamentale.
Sul tema si rileva comunemente[1] che
<<la disciplina delle cose d’arte presentava, nella legislazione
prerepubblicana, una connotazione eminentemente “difensiva”, orientata dalla
finalità di assicurare “la conservazione, l’integrità e la sicurezza” del bene
culturale (cfr. la rubrica del Capo II della legge 1 giugno 1939, n. 1089 sulla
Tutela delle cose d'interesse artistico e
storico). Finalità conservativa – in cui il patrimonio culturale si
presentava quasi come un fedecommesso del passato da tramandare integro alle
future generazioni – affidata agli strumenti vincolistici e alla preferenza per
la demanialità e incommerciabilità delle cose d’arte (così la legge 20 giugno
1909, n. 364 recante Norme per
l'inalienabilità delle antichità e delle belle arti), da assicurarsi anche
attraverso lo strumento della prelazione>>.
Si osserva in proposito come questa impostazione difensiva sia
storicamente derivata, almeno in parte, dalla reazione alle spoliazioni
napoleoniche. Molto ha inoltre operato in questa direzione lo sforzo dello
Stato unitario di impedire la dispersione delle principali collezioni d’arte
nobiliari: di ciò vi è del resto traccia tuttora attuale nel richiamo, operato
dall’articolo 129 del codice, alle disposizioni relative alle raccolte
artistiche ex-fidecommissarie, impartite con legge 28 giugno 1871, n. 286,
legge 8 luglio 1883, n. 1461, regio decreto 23 novembre 1891, n. 653 e legge 7
febbraio 1892, n. 31[2].
Questa origine ha dato luogo alla c.d. “concezione nazional-patrimoniale” della
tutela dei beni culturali, che è tipica dei “paesi esportatori”, dei paesi,
cioè, ricchi di patrimonio (soprattutto) archeologico e culturale, che tendono
ad opporsi all’esportazione e alla dispersione del loro patrimonio all’estero,
e ne rivendicano la titolarità[3]. Alla
concezione “nazional-patrimoniale” si contrappone la “concezione cosmopolita”,
tipica dei paesi “importatori”, soprattutto anglosassoni, imperniata sul
modello “privato” o “societario” che si contraddistingue per il carattere
policentrico della tutela.
Solo attraverso l’articolo 9 della Costituzione del
Questa linea di pensiero, intesa a sottolineare nel pubblico godimento
del bene il profilo attivo del valore culturale come ragione giustificatrice
della tutela, è sottesa alle più note ricostruzioni dogmatiche del bene
culturale come “bene di interesse
pubblico”, bene pubblico per destinazione, come bene non di “appartenenza”, ma di “fruizione”, sottoposto al concorso del
dominio utile del proprietario con il dominio eminente pubblico sul valore
culturale della cosa, come bene funzionalmente “immateriale”>>[4].
La lettura in combinato disposto dei due commi di cui consta l’articolo
9 della Costituzione conduce a un ulteriore, importante, approdo ricostruttivo:
il “recupero” dei beni paesaggistici nell’alveo dell’unitaria nozione di
Patrimonio culturale nazionale[5]. Nel genus “patrimonio culturale” si
innestano, dunque, come due diverse species,
i beni culturali in senso stretto (storici, artistici, etnoantropologici,
archeologici) e i beni paesaggistici. Questa indicazione, come è noto, è stata
appieno recepita dal nuovo codice dei beni culturali e del paesaggio introdotto
con il d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42[6].
Già da queste prime considerazioni introduttive emerge evidente la
rinnovata centralità che viene assumendo negli ultimi tempi la previsione
dell’articolo 9, secondo comma, in esame.
Si registra tuttavia al riguardo un atteggiamento contraddittorio nella
produzione normativa recente, direttamente o indirettamente incidente sulla
materia della tutela del Patrimonio culturale e del paesaggio.
Da un lato si assiste ad iniziative di riforma dello stesso testo
costituzionale, tutte contraddistinte dalla comune volontà di conservarne il
valore e, anzi, di ampliarne e rafforzarne la portata (non senza peraltro
profili criticamente valutabili: cfr. par. 4); e si osserva altresì una
cospicua produzione normativa di rango ordinario dichiaratamente (ed
efficacemente) intesa a valorizzare e a restituire centralità sistematica
all’articolo 9 della Carta fondamentale, nella specifica materia della tutela e
della valorizzazione dei beni culturali e del paesaggio (si pensi al già citato
D.Lgs. 22 gennaio 2004, n. 42, recante il nuovo codice dei beni culturali e del
paesaggio).
Dall’altro lato agisce una linea di politica del diritto di segno
contrario, che appare diretta, non si sa peraltro con quanta consapevolezza
metodologica, a smantellare nella sostanza il sistema giuridico che costituisce
lo stesso presupposto logico per una sensata efficacia dell’enunciato di tutela
dell’articolo
Ci si riferisce, in particolare, al condono edilizio del
E’ probabile che il ritorno di attualità dell’articolo 9 derivi dal
crescente bisogno di “arginare” la sempre più forte pressione dei valori di
libera iniziativa economica privata e di proprietà privata che, nella tensione
dialettica interna agli articoli 41 e 42 della Costituzione, sembrano tollerare
sempre meno i controlli in funzione di compatibilizzazione con altri beni
interessi “antagonisti” (salute, ambiente, patrimonio culturale) che possono
essere messi a rischio e pregiudicati dall’incontrollato svolgimento
dell’intrapresa economica privata e dal libero uso, senza limitazioni
pubblicistiche, della proprietà privata.
La difesa del patrimonio culturale della Nazione, nonché della salute
dei cittadini e dell’ambiente, di fronte all’attacco sempre più intenso delle
forze imprenditoriali del libero mercato volte ad affrancarsi dal sistema dei
controlli burocratici, si sforza evidentemente di trovare una linea di difesa
efficace sotto lo scudo dei principi fondamentali della Parte prima della
Costituzione, tra i quali è per l’appunto collocato l’articolo
Alla base di questa dinamica giuridica opera dunque il
confronto/scontro tra, da un lato, gli interessi (molto ben organizzati e
fortemente strutturati) dell’economia, dell’impresa, della proprietà privata,
che contestano i “lacci e lacciuoli” dei controlli amministrativi preventivi
svolti da una burocrazia lenta e inefficiente e che condizionano l’effettivo
esercizio delle libertà, e, dall’altro lato, gli interessi diffusi (non
strutturati, “acefali” e perciò deboli), di tutti i cittadini (e perciò
pubblici), a preservare la memoria storica della Comunità nazionale e del suo
territorio, intesa come “dna
genetico” identitario della società civile (id
est tutela dei beni culturali e del paesaggio), nonché un ambiente salubre,
in termini di conservazione di matrici ambientali – terra, aria, acqua – idonee
e capaci di sorreggere la vita dell’uomo e, più in generale, di comunità
animali e vegetali ampie e ben diversificate (id est tutela dell’ambiente ecosfera).
Questo confronto/scontro tra beni-interessi antagonisti e connessi
valori, che si svolge a livello sociale ed economico, esige una composizione e
una traduzione a livello di regole e di rapporti giuridici.
La sede giuridica peraltro non è solo formale, ma anche sostanziale. Al
di là del dato, in fondo comunque formale, della collocazione delle
disposizioni costituzionali, e della conseguente rivendicazione di primarietà
dei beni interessi all’ambiente salubre e alla tutela del patrimonio
storico-artistico in quanto riferiti a enunciazioni della Parte prima della
Costituzione, sul piano sostanziale il conflitto tra i surrichiamati valori e
beni-interessi antagonisti andrebbe verosimilmente risolto (con generale
soddisfazione) sul piano di una gestione seria, efficiente ed efficace, dei
controlli. Ciò che infatti serve alla competitività del sistema paese non è lo
smantellamento dei controlli e delle tutele, che produrrebbe solo ulteriore
degrado e impoverimento della Nazione, bensì la realizzazione di uno standard
elevato di conservazione e protezione del patrimonio culturale e dell’ambiente
quale fattore generatore di qualità e (a un tempo) precondizione e
catalizzatore di un mercato concorrenziale davvero efficiente e competitivo.
Occorre dunque la razionalizzazione del sistema dei controlli e la rigorosa
osservanza del principio di proporzionalità/ragionevolezza nell’esercizio delle
funzioni di tutela. La competitività non si conquista facendo dumping ambientale, abbassando cioè il
livello di civiltà culturale e di qualità ambientale del territorio in cui si
opera, così producendo enormi e spesso irreparabili “danni collaterali” a
carico soprattutto delle generazioni future, ma crescendo nella qualità e nella
ricerca di tecnologie rispettose del contesto in cui l’attività produttiva si
innesta.
In altri e più sintetici termini: la competitività si realizza rendendo
efficiente ed efficace l’amministrazione pubblica (e, nel nostro caso, i
controlli pubblici preventivi in funzione di compatibilizzazione degli
interessi pubblici in conflitto), non abolendo i controlli e la tutela.
Le analisi più recenti dei lavori dell’Assemblea costituente[8]
concordano nell’evidenziare come il testo definitivo poi adottato, superando le
opposte opinioni ivi espresse, abbia sancito una consapevole scelta dei
Costituenti in ordine alla utilità di una “costituzionalizzazione” dei valori
espressi nella (allora recente) legislazione ordinaria di settore (le leggi
1089 e 1497 del 1939), nonché nel senso della collocazione di tale enunciato
normativo tra i principi fondamentali.
L’obiezione formulata in seno all’Assemblea dall’on. Clerici (nella
seduta del 30 aprile 1947, secondo cui la previsione dell’art. 29 del progetto
(poi divenuto art. 9)[9] fosse
inutile poiché vi erano “delle leggi speciali assai specifiche e concrete che
tutelano tanto il patrimonio artistico quanto il paesaggio”, non ha trovato
accoglimento nella redazione finale del testo.
L’Assemblea costituente, nella seduta del 23 aprile 1947, bocciò
altresì l’emendamento presentato da V. E. Orlando, inteso alla soppressione o
allo spostamento nel Preambolo degli articoli da
Nonostante una prima lettura dottrinaria piuttosto svalutativa di
questa scelta[10], è necessario, oggi,
prendere atto di questa volontà del Costituente e farne derivare le conseguenti
implicazioni giuridiche, prima fra tutte la rilevazione del carattere non
meramente programmatico, ma anche direttamente precettivo di questa
formulazione normativa. Diversamente opinando, infatti, si finirebbe per dar
ragione alla tesi, invece respinta dall’Assemblea costituente, della inutilità
della previsione.
La “riscoperta” della centralità del secondo comma dell’articolo 9 è
stata soprattutto merito della giurisprudenza della Corte Costituzionale, che
ha desunto dalla collocazione della norma tra i principi fondamentali l’idea
guida della primarietà del valore
estetico-culturale [11].
E’ evidente che l’alterna fortuna, tra gli interpreti, del secondo
comma dell’articolo
Chi scrive ha avuto modo al riguardo di osservare che “l’arricchimento,
semantico e politico-giuridico, del testo costituzionale, nella Costituzione
vivente, è frutto soprattutto e in primo luogo della mutata sensibilità civile
rispetto alle tematiche della conservazione del paesaggio. Non ci si può
meravigliare se la percezione del problema della tutela paesaggistica nel
1947-1948 fosse del tutto diversa (e minore) rispetto a quella odierna, che
deve fare i conti con una devastazione dell’identità paesaggistica di una buona
parte del Belpaese giunta a livelli spesso (soprattutto al Sud della Penisola)
irreversibili. L’eccesso di zelo (se questo è stato) del costituente del 1948 –
che, a dispetto di indicazioni contrarie, che consideravano la materia di
dettaglio e inutile, volle collocare la tutela del paesaggio nel bel mezzo dei
principi fondamentali fondativi della Repubblica – si rivela oggi un lascito prezioso
nella sistematica giuridica e suggerisce di valorizzare appieno le potenzialità
programmatiche e precettive di tale disposizione costituzionale”[12].
Analogamente si è osservato che “l’inserimento della norma fra i
principi fondamentali della Costituzione deve essere considerata oggi
particolarmente felice, sia per il significato rafforzativo delle
argomentazioni di merito che assume la recezione di un determinato valore fra i
principi fondamentali dell’ordinamento, sia per le implicazioni giuridiche che
da tale collocazione è possibile trarre”[13].
Sulla stessa lunghezza d’onda è sintonizzato il Consiglio di Stato che,
nella nota pronuncia dell’adunanza plenaria n. 9 del 14 dicembre 2001[14],
ancorché con peculiare riferimento al profilo della tutela del paesaggio e al
suo ampliamento oltre una visione strettamente “monumentale” del bene
paesaggistico, ha giustamente rilevato che “sotto il profilo dei valori
coinvolti, l’art. 9 della Costituzione ha disposto che la tutela del paesaggio
rientra nell’ambito dei principi fondamentali della Repubblica. . . . Mentre la
prima sottocommissione ancora si riferiva alla «protezione dello Stato» per «i
monumenti artistici, storici e naturali, in qualsiasi parte del territorio
della Repubblica e a chiunque appartengano» (con ciò riferendosi ai caratteri
naturali di rilievo monumentale), già il comitato di redazione aveva poi
proposto il testo dell’art. 27 (composto da un primo simile periodo,
riguardante «i monumenti artistici e storici», e da un secondo periodo, per il
quale «compete allo Stato anche la tutela del paesaggio») con l’abbandono del
criterio monumentale. Nel corso dei lavori della seduta plenaria del 30 aprile
1947, riguardanti l’art. 29, allo scopo (segnalato dai vari oratori) di
evidenziare come il paesaggio fosse «d’importanza non solamente nazionale, ma
mondiale», è stato infine accolto l’emendamento per il quale «il patrimonio
artistico e storico della Nazione è sotto la tutela della Repubblica» e
«compete allo Stato anche la tutela del paesaggio». In sede di coordinamento
finale, l’art. 9 della Costituzione (il cui primo comma ha disposto che «
Dal brano che si è voluto qui riportare emerge chiaramente il
convincimento del massimo consesso di giustizia amministrativa nel senso del
valore precettivo, e non solo programmatico, dell’articolo 9 , secondo comma,
della Costituzione.
Il culmine della recente tendenza a valorizzare la posizione di
preminenza del principio fondamentale della Costituzione enunciato dal secondo
comma dell’articolo 9 è sicuramente costituito dal recente D.Lgs. 22 gennaio
2004, n. 42, introduttivo del Codice dei beni culturali e del paesaggio, ai
sensi dell'articolo 10 della L. 6 luglio 2002, n. 137[15].
Il nuovo codice, innovando rispetto alla previgente disciplina, ha per
la prima volta introdotto una Parte (
L’articolo 2 declina, quindi, il concetto composito di Patrimonio
culturale, sancendo, al comma 1, che esso “è costituito dai beni culturali e
dai beni paesaggistici”.
Il comma 4 dell’articolo 2 enuncia quindi il fondamentale principio
della naturale destinazione alla cultura (e cioè alla pubblica fruizione) dei
beni del patrimonio culturale pubblico (“I beni del patrimonio culturale di
appartenenza pubblica sono destinati alla fruizione della collettività,
compatibilmente con le esigenze di uso istituzionale e sempre che non vi ostino
ragioni di tutela”).
Un momento di “arretramento” nella sinora limpida chiarezza del
concetto della primarietà del valore
estetico-culturale scaturito dal secondo comma dell’articolo 9 della
Costituzione è stato di recente segnato proprio dalla Consulta. Sia pur
limitatamente all’ambito paesaggistico, con la sentenza n. 196 del 2004[16] il
giudice delle leggi, allo scopo di “salvare” il condono edilizio 2003 (articolo
32 del D.L. 30 settembre 2003, n. 269, convertito in legge, con modificazioni,
dalla legge 24 novembre 2003, n. 326), ha fornito una lettura “innovativa” (e
indubbiamente “svalutativa”) della propria pregressa, costante giurisprudenza
affermativa della portata sostanziale della primarietà del valore
culturale-paesaggistico, attribuendo al concetto un significato meramente
formale-procedurale.
Questa nuova posizione – che appare sicuramente poco meditata – si pone
peraltro come una sorta di (indiretto) obiter
dictum, poiché
Si è già scritto, su questa Rivista[17], di
come il panconsensualismo rischi di
offuscare il valore e l’efficacia regolativi del diritto, riducendo la norma
giuridica a puro metodo, a mero gioco linguistico relativisticamente
indifferente rispetto agli esiti sostanziali di graduazione e di regolazione
dei rapporti conflittuali tra beni-interessi antagonisti. Si aggiunge in questa
sede la considerazione che il relativismo consensualista apporta ulteriore confusione
nella definizione giuridica dei concetti di urbanistica-edilizia/governo del
territorio, tutela dei beni culturali e del paesaggio e tutela dell’ambiente
ecosfera. Il metodo consensualista tende naturalmente, infatti, a depotenziare
la scelta legislativa fondata su un criterio deduttivo in favore di un metodo
induttivo che affida alla concreta sede pianificatoria (e alla sua costante
rinegoziazione tra i diversi livelli territoriali di governo e le categorie
interessate) la decisione circa la disciplina da imporre al territorio, in un
sistema di mediazioni e compensazioni in cui ciò che conta è il consenso delle
comunità localmente stanziate (ovvero dei gruppi socialmente e politicamente
più forti e strutturati al suo interno). In quest’ottica non vi è spazio per
una distinzione coerente e chiara dei diversi beni-interessi coinvolti, con le
connesse differenze di valore giuridico, sicché le esigenze di sviluppo
urbanistico edilizio del territorio e quelle, pur antagoniste, della tutela del
patrimonio culturale, del paesaggio e dell’ambiente sono poste sulla stesso
piano nello scambio e nella mediazione politica locale.
Non v’è dubbio che occorre invece rinvenire un punto
di equilibrio e di mediazione tra il modello tradizionale, basato su una predefinizione
astratta, a livello legislativo, della scala gerarchica dei valori (con la
sistematica assegnazione alla tutela paesaggistica di un valore preminente
assoluto) e il modello consensualista, teso a favorire la ricerca in concreto
dell’assetto opportuno degli interessi in conflitto nella sede regionale/locale
(secondo un criterio di sussidiarietà verticale), mediante la pianificazione
territoriale.
Devono essere al riguardo tenuti ben fermi due punti.
In primo luogo, sul piano generale, si deve osservare
che, come si suol dire, il metodo non
risolve il merito: l’eccesso di proceduralismo e di consensualismo conduce
al relativismo e all’abdicazione alla funzione propria ed essenziale del
diritto, che consiste nel valutare i fatti e risolvere i conflitti graduando
gli interessi coinvolti; è pertanto da ritenere indefettibile un nucleo minimo
di regole giuridiche poste a livello legislativo che sappia chiarire in via
generale il grado di valore del bene-interesse protetto, così da orientare la
discrezionalità (amministrativa e tecnica) dell’amministrazione nella fase
applicativa “a valle”.
In secondo luogo, con particolare riferimento alla
materia della tutela del patrimonio culturale, occorre altresì ribadire che il
livello di governo adeguato non è e non può essere quello comunale
territoriale, che si pone in evidente “conflitto di interessi” con le
competenze urbanistico-edilizie di sviluppo dell’edificazione (e non già di
conservazione): è pertanto necessario, in deroga al criterio della
sussidiarietà verticale, nella allocazione delle competenze, ricercare un
momento più alto di sintesi direttiva, da elaborarsi a un livello di governo
più distante dal territorio, perciò meglio capace di scelte lungimiranti
sottratte al gioco elettorale[18].
Non basta, dunque, che il valore paesaggistico riceva
adeguata considerazione procedurale nel confronto tra le diverse istanze di uso
del territorio: affinché la sua primarietà venga soddisfatta occorre sempre
rispettare un momento sostanziale, quanto meno sotto il profilo della
competenza decisionale affidata a un’autorità diversa da quella che esercita,
sul territorio, le funzioni di sportello dell’edilizia e delle attività
produttive.
La rivitalizzazione recente dell’articolo 9 della Costituzione è
significata anche da un forte ritorno di attenzione del Parlamento su questa
norma. Nella XIV legislatura (in corso) sono stati presentati numerosi disegni
di legge di riforma costituzionale volti, essenzialmente, ad arricchire
l’articolo 9 inserendo nel testo anche la tutela dell’ambiente (ecosfera) che,
come è noto, non aveva un suo esplicito riconoscimento nella Carta
costituzionale e l’ha ricevuto, sia pur nella sola sede indiretta del riparto
delle attribuzioni legislative di cui al Titolo V della Parte seconda, con la
recente riforma dell’articolo 117, introdotta dalla legge costituzionale n. 3
del 2001.
Sono noti la genesi e lo sviluppo della nozione autonoma di ambiente, soprattutto a partire dagli
anni ’70 del secolo scorso e sotto la spinta propulsiva del diritto
comunitario. Naturalmente
Oggi il Parlamento si adopera al fine di colmare questa lacuna nel
testo costituzionale[20].
Una prima proposta di legge costituzionale di modifica dell’articolo 9,
proposta dai senatori Specchia ed altri, Manfredi ed altri, Turroni ed altri,
Cutrufo (Atti S. nn. 553, 1658, 1712 e 1749), approvata, in un testo unificato,
in prima deliberazione dal Senato il 24 settembre 2003, si limitava a proporre
la sostituzione del secondo comma con la seguente formulazione: <<Tutela l’ambiente naturale, il paesaggio e
il patrimonio storico e artistico della Nazione>>.
Nella relazione illustrativa della proposta dei senatori Specchia,
Nania, Zappacosta, Battaglia A. e Mulas, presentata il 30 luglio 2001 (identica
al testo sopra citato se non per il particolare di contemplare la tutela
dell’ambiente naturale in tutte le sue forme), partendo dalla considerazione
per cui <<l’ambiente diveniva valore primario assoluto . . . e veniva
così qualificato dalla Corte costituzionale “bene immateriale unitario”
(sentenza n. 641 del 30 dicembre 1987)>>, per poi essere identificato
dalla stessa Corte (sentenza n. 210 del 28 maggio 1987) con <<tutto ciò
che garantisce ed assicura la preservazione della persona umana in tutte le sue
estrinsecazioni>>, si perviene a giustificare la proposta legislativa col
fine di <<prendere atto dell’evoluzione normativa e giurisprudenziale
degli ultimi sessanta anni, per proporre un chiaro riferimento all’ambiente nel
nostro impianto costituzionale>>.
La proposta, pervenuta alla Camera dei deputati, è stata quivi
unificata, sotto la rubrica A.C. n.
Allo stato, a quello che consta, il testo preso in considerazione
sarebbe quello intermedio, diretto ad aggiungere un terzo comma all’articolo 9,
del seguente tenore: <<Tutela
l’ambiente e gli ecosistemi, anche nell’interesse delle future generazioni. Protegge
le biodiversità e promuove il rispetto degli animali>>.
Sembra dunque scartata la prima formulazione, sicuramente più sobria e
accettabile, secondo la quale il secondo comma dell’articolo 9 sarebbe stato
riformulato nei seguenti termini: <<Tutela
l’ambiente naturale, il paesaggio e il patrimonio storico e artistico della
Nazione>>. Proposta, questa, che si sarebbe limitata efficacemente al
conseguimento del fine dichiaratamente perseguito da queste iniziative di
modifica costituzionale (dare cittadinanza costituzionale piena alla tutela
dell’ambiente) con una formulazione indubbiamente corretta, anche sotto il
profilo della chiara distinzione tra ambiente ecosfera e paesaggio.
Decisamente più complicate e problematiche appaiono le più ampie
formulazioni alternative.
Non è ambizione di questo contributo condurre un’analisi approfondita
dei molteplici e complessi problemi interpretativi e ricostruttivi che
verrebbero sollevati da una siffatta modifica costituzionale.
Ci si vuole limitare a due osservazioni di carattere generale.
In primo luogo mette conto di osservare la dubbia utilità e
innovatività di queste formulazioni più ampie, che paiono sostanziarsi in una
mera parafrasi (neppure particolarmente elegante) dei noti principi di
prevenzione, riduzione alla fonte, precauzione, responsabilità condivisa e
sviluppo sostenibile enunciati dal Trattato CE [articoli 2, 3, par. 1, lettera l), nonché 174 ss.]. E poiché il
Trattato CE è quasi costituzionalizzato (e inoltre il recente Trattato di Roma
del 2004 che adotta una Costituzione per l’Europa a sua volta riprende di peso,
agli artt. I-3 nella Parte prima e III-233 e III-234 della Parte terza, le
predette previsioni normative) ne deriva evidente la domanda su quale mai sia o
possa essere la concreta utilità di questa previsione[22].
In secondo luogo la dilatazione del testo dell’articolo 9 rischia di
comportare una corrispondente svalutazione del suo effetto precettivo. Se
infatti permangono tuttora dubbi sulla portata della precettività dell’articolo
9 (si veda in proposito il paragrafo qui dedicato alla sentenza della Corte
costituzionale n. 196 del 2004), ebbene vi è il serio rischio che questi dubbi
possano rafforzarsi, anziché indebolirsi, per effetto della proposta modifica
costituzionale. E’ evidente che se si pone, nell’articolo 9, la tutela degli
animali senzienti sullo stesso piano della tutela del patrimonio culturale
nazionale si finirà per dare di questa enunciazione lo stesso valore che
Merita di essere al riguardo (nuovamente) segnalata la lucida analisi
dell’articolo 9 svolta dal Presidente della Repubblica Carlo Azeglio Ciampi nel
già ricordato intervento in occasione della consegna delle medaglie d’oro ai
benemeriti della cultura e dell’arte il 5 maggio
Le considerazioni critiche sopra enunciate sono state già svolte, con
la consueta puntualità, da Salvatore Settis in un recente intervento sulla
stampa quotidiana[25].
L’illustre Autore ha in proposito osservato, muovendo dal rilievo della
sapiente calibratura e della delicatezza dell’impianto dell’articolo 9, che
<<ogni parola in più rischia di alterare il senso dell’insieme. Il
termine “tutela”, che se riferito al patrimonio culturale e al paesaggio ha un
significato ben preciso, in quanto rinvia alle apposite strutture dello Stato
(le Soprintendenze), si diluisce e si sfigura se usato vagamente per una vasta
serie di cose, le più varie. La densità davvero ammirevole dell’articolo 9, la sua
portata istituzionale, ne risulterebbero diluite e svilite; molto più facile
sarebbe attaccarne la granitica coerenza dopo averla aggredita insediando al
suo interno oggetti estranei all’impianto originale. Anziché restare il
baluardo di una concezione forte e severa della tutela del patrimonio culturale
e del paesaggio, l’art. 9 si trasformerebbe in un catalogo di pii desideri, di
aspirazioni delle anime belle, di principi generali che non richiedono (come
invece la tutela del patrimonio culturale e paesaggistico) la costante
attenzione di precise e dedicate strutture dello Stato. Insomma, l’art. 9
verrebbe svuotato e svalutato di colpo>>.
La critica alle proposte di modifica è, forse, qui, troppo radicale. Ma
esprime in modo efficace e sostanzialmente condivisibile il fondato timore che
una riscrittura “pesante” del testo, molto equilibrato, dell’attuale articolo 9
possa essere per certi versi controproducente, finendo per ributtare la
disposizione nel limbo delle previsioni ottative, puramente programmatiche,
prive di una diretta incidenza attuativa. La critica di Settis è dunque in
larga parte condivisibile. Deve però ammettersi la giustezza della pretesa di
inserire nell’articolo 9 anche la tutela ambientale, che merita indubbiamente
uno speciale rango, come valore espressione di interessi sensibili, al pari di
quelli relativi alla tutela del patrimonio culturale[26].
Si ritiene tuttavia che la soluzione migliore, tra quelle sin qui
proposte, sia costituita dall’asciutto testo proposto in prima battuta al
Senato, volto esclusivamente ad aggiungere la menzione della tutela
dell’ambiente-ecologia all’interno dell’attuale secondo comma dell’articolo 9.
Come
anticipato nella premessa, la recente iniziativa del Governo volta a introdurre
misure di semplificazione amministrativa per la competetitività, ha comportato
nuovi, seri rischi per la tenuta del sistema di tutela.
In una prima versione del disegno di decreto legge
d’urgenza in materia di “Semplificazione della regolamentazione”, poi divenuto “Piano d’azione per lo sviluppo economico,
sociale e territoriale”, il Dipartimento per la funzione pubblica
aveva proposto di estendere d.i.a. e silenzio assenso a tutte le materie, eliminando
la “barriera” degli interessi sensibili, sinora mai messa in discussione[27].
La ferma opposizione del Ministero per i beni
e le attività culturali ha consentito un saggio ripensamento, che ha condotto
alla formulazione finale del decreto legge 14 marzo 2005, n. 35 recante Disposizioni urgenti nell'ambito del Piano
di azione per lo sviluppo economico, sociale e territoriale, il cui
articolo 3, sulla semplificazione amministrativa, nel riscrivere
l’articolo 19 della legge 7 agosto 1990, n. 241 al fine di ampliare e
generalizzare lo strumento acceleratorio della denuncia di inizio di attività,
ha espressamente previsto l’esclusione “degli
atti rilasciati dalle amministrazioni preposte . . . alla tutela . . . del
patrimonio culturale e paesaggistico e dell'ambiente”. Il Consiglio dei
ministri, nella stessa riunione del 12 marzo
Deve aggiungersi che i recenti decreti del
Capo del Dipartimento per i beni culturali e paesaggistici del Ministero per i
beni e le attività culturali, adottati di concerto con l’Agenzia del demanio,
attuativi dell’articolo 12 del codice dei beni culturali (sul procedimento di
verifica dell’interesse culturale dei beni in appartenenza pubblica e dei
soggetti non lucrativi)[29],
hanno segnato il definitivo superamento del discusso istituto del
silenzio-assenso per la verifica dell’interesse culturale introdotto
dall’articolo 27 del D.L. 30 settembre 2003, n. 269, convertito in legge, con
modificazioni, dalla legge 24 novembre 2003, n. 326. Il codice dei beni
culturali del 2004, all’articolo 12, aveva abrogato la predetta previsione
normativa sostituendola con una nuova, apposita disciplina del procedimento di
verifica dell’interesse culturale. Aveva però mantenuto in vita i commi 8, 10,
12, 13 e 13-bis del predetto articolo
del 2003 (relativi alla fase di prima applicazione della verifica
dell’interesse culturale). I migliori commentatori della norma codicistica[30]
hanno condivisibilmente rilevato che i commi suddetti dell’articolo 27 del D.L.
n. 269 del 2003 potevano trovare attuazione solo in relazione ai primi elenchi
di beni trasmessi in sede di prima
applicazione dalle amministrazioni interessate, nei limiti, quindi, della esecuzione del decreto del 6 febbraio
2004. Questa ricostruzione ha trovato conferma nei citati decreti del 2005, i
cui articoli 1, lettera c), e 3 hanno
definitivamente chiarito che il silenzio dell’amministrazione dei beni culturali
decorso il termine di conclusione del procedimento di verifica non ha altro
valore giuridico se non quello di inadempimento-inerzia della p.a., impugnabile
ai sensi dell’articolo 21-bis della
legge Tar n. 1034 del 1971 e successive modifiche e integrazioni.
L’espunzione dei procedimenti di tutela
concernenti i beni culturali e paesaggistici dall’ampliamento delle suddette
misure acceleratorie trova un solido fondamento giustificativo non solo e non
tanto nel dato formale del richiamo all’articolo 9 della Costituzione, quanto e
soprattutto nella considerazione sostanziale della natura e della ragion
d’essere, della logica stessa della tutela, come conoscenza, conservazione e
protezione del bene culturale a fini di pubblica fruizione del suo valore
culturale. E ciò sia per ragioni tecnico-giuridiche che, più in generale, per
motivazioni di politica del diritto.
Sotto il profilo tecnico-giuridico si è risusciti a dimostrare che, già
sul piano logico, l’estensione del silenzio-assenso, come regola generale, ai
procedimenti relativi ai beni culturali avrebbe comportato il completo
svuotamento della funzione di tutela. Anzi, si è dimostrata la incompatibilità
logico-giuridica tra il criterio del silenzio-assenso e il criterio ordinatore
che presiede al regime di vincolo del bene culturale.
Ed infatti, la tutela, che è fondata essenzialmente sullo strumento del
vincolo, si sostanzia in definitiva in una deroga alla regola generale della
libera commerciabilità e del libero uso del bene: la tutela è conservazione e protezione
e si attua, come è a tutti noto, mediante la posizione di limiti ben precisi al
comune e libero uso e commercio del bene stesso[31]. Il
silenzio può (al limite) atteggiarsi come assenso[32] solo
ove si tratti di materie per le quali la regola è la libertà e l’eccezione è il
divieto; non invece per materie, come la tutela dei beni culturali, nelle quali
la regola è il divieto (il vincolo) e l’eccezione è la libertà di uso e consumo
del bene. I limiti derivanti dal regime di tutela, del resto, non sono imposti ab externo, ma sono espressione ab intrinseco della natura stessa del
bene, in quanto espressione del valore culturale: come ipotizzava M. S.
Giannini, il valore culturale del bene è oggetto di dominio eminente pubblico,
mentre la cosa che tale valore incorpora ed esprime è oggetto del dominio utile
del proprietario. E’ per questi motivi che – come si osserva pacificamente in
dottrina e in giurisprudenza – il vincolo in questione non esplica effetti
espropriativi, ma ha solo valore conformativo-dichiarativo. Il bene culturale
per la sua stessa interna configurazione implica pertanto una convivenza
necessitata tra il titolo e gli interessi del proprietario e il titolo e gli
interessi pubblici alla conservazione, protezione e fruizione pubblica del suo valore
culturale. Questa necessaria convivenza tra dominio utile del privato e dominio
eminente pubblico sul valore culturale del bene richiede di essere di volta in
volta regolata nel caso concreto attraverso il provvedimento autorizzatorio
modale, e questa regola espressa non può essere sopperita da un atto tacito.
Per il bene vincolato la regola
è dunque il divieto di usi incompatibili con la conservazione del suo valore
culturale, di talché l’autorizzazione del Soprintendente si atteggia come una deroga al vincolo, ovvero al regime
ordinario di divieto posto a protezione del bene. Il silenzio
dell’amministrazione preposta alla gestione del vincolo non potrà mai,
pertanto, assumere un significato tacito di assenso, non potendo invero
significare altro (in assenza di una puntuale e speciale tipizzazione di legge
in senso diverso[33]) che conferma del regime vincolistico e cioè diniego di consenso ad
introdurre usi o immutazioni non consentite del bene. L’estensione del regime
del silenzio-assenso alla materia della tutela dei beni culturali oltre che
contrastare, come dimostrato, con la logica giuridica della funzione di tutela,
porterebbe altresì al paradossale risultato per cui mentre la “conferma” del vincolo (e cioè il diniego
di autorizzazione all’uso individuale economico del bene) avrebbe dovuto essere
esplicitata e motivata, la deroga al
vincolo (e cioè il rilascio dell’autorizzazione all’uso individuale economico
del bene) avrebbe potuto realizzarsi per
silentium. Cioè a dire: la funzione di tutela, da imprescindibile e
indefettibile, sarebbe divenuta eventuale; la deroga al vincolo, ossia l’uso
privato del bene di interesse pubblico potenzialmente pregiudizievole per la
sua conservazione e protezione, non avrebbe richiesto alcuna motivazione:
sarebbe in tal modo venuta meno ogni controllabilità della razionalità della
scelta amministrativa di deroga del vincolo[34].
Più in generale deve osservarsi che la semplificazione, per essere
utile ed efficace, deve muovere nella direzione di eliminare i controlli formali
inutili, sostituendoli con veloci meccanismi di autocertificazione, ma deve nel
contempo confermare e rafforzare i controlli “veri”, quelli cioè posti a
presidio di interessi sensibili[35]. Chi
scrive ha avuto modo in un precedente contributo di osservare che “L’avanzare
delle forme di semplificazione . . . porta al pettine il nodo della distinzione
tra controlli necessari e ineludibili e controlli invece affidabili
all’autoresponsabilità del privato. In questo mutato quadro di disciplina
dell’attività amministrativa, dunque, è sempre più importante bene distinguere
ciò che è controllo autorizzatorio che implica esercizio di discrezionalità
amministrativa (che non è comprimibile in forme semplificatrici) da ciò che è
mero controllo tecnico privo di scelta discrezionale (che deve tendenzialmente
essere eliminato o reso più celere con strumenti acceleratori)[36].
Su di un piano più generale, di politica del diritto,
deve osservarsi, contro l’estensione della regola del silenzio-assenso alla
tutela dei beni culturali, che la semplificazione non deve essere ridotta al (o
confusa col) semplicismo. Il conflitto, di competenze e di regole, è
fisiologico (se mantenuto entro limiti razionali) in quanto espressione del
necessario contraddittorio tra interessi oggettivamente antagonisti. Il
“giusto” procedimento relativo alla gestione del bene culturale deve garantire
il contraddittorio tra le diverse voci che esprimono i diversi interessi in
contesa nell’uso (e nella salvaguardia) del bene protetto. Il bene culturale (recte: l’interesse pubblico eminente
alla sua conservazione, protezione e fruizione) ha bisogno di un suo
“difensore”, nella persona di una speciale amministrazione tecnicamente
attrezzata. Questo “giusto” procedimento, questo necessario contraddittorio di interessi
opposti, non può essere soppresso per
silentium, senza produrre deleteri effetti di svuotamento della funzione
stessa di tutela.
Sotto un diverso profilo, riprendendo lo spunto
critico già in parte svolto nella premessa, occorre chiarire che il deficit di competitività del
sistema-Paese non dipende certo dalla tutela del Patrimonio culturale della
nazione; ché, anzi, si avverte una carenza di tutela e valorizzazione di questa
che è sicuramente la maggiore ricchezza italiana, che se fosse meglio gestita e
valorizzata potrebbe costituire un ben più potente ed efficace motore di
propulsione della crescita, anche economica della nostra società. Appare miope
e controproducente pensare che possa essere in qualche modo utile
all’efficienza del sistema produttivo il sacrificio sull’altare della
competitività della funzione di tutela che presiede alla conservazione e
protezione della più importante ricchezza del Paese, lì dove chiunque abbia una
seria esperienza di queste cose ha oramai capito che l’unica soluzione logica
consiste nella ricerca di sinergie di efficienza-efficacia nell’azione
amministrativa, al fine di rendere la tutela e la valorizzazione del patrimonio
culturale celeri ed utili allo stesso sviluppo del sistema produttivo e dei
servizi[37].
La competitività delle imprese, inoltre, si raggiunge
crescendo in qualità, non certo abbassando i costi della produzione per
generare intollerabili diseconomie sociali. Occorre che le imprese sappiano
internalizzare i costi sociali, ambientali e di tutela del contesto in cui
operano, per non divenire fattori di depauperamento del territorio (di questo
triste fenomeno di industrializzazione fittizia, per così dire “usa e getta”, i
paesaggi del Sud del Paese portano segni ormai indelebili, senza che si sia mai
vista una reale contropartita in termini di crescita sociale ed economica
sostenibile e durevole).
D’altra parte è utile riflettere su un ultimo, non
meno importante profilo: la recente riforma organizzativa del Ministero per i
beni e le attività culturali (d.lgs. 8 gennaio 2004, n. 3 e d.P.R. 10 giugno
2004, n. 173), con l’introduzione della struttura dipartimentale al centro e
delle Direzioni generali regionali in periferia (in sostituzione delle
Soprintendenze regionali), ha creato una “catena di comando” che, pur nel pieno
rispetto dell’autonomia e della specificità tecnica della struttura decisionale
(articolata nelle tradizionali Soprintendenze di settore), si presenta
oggettivamente in grado di assicurare quel necessario elemento di ponderazione
amministrativa degli interessi coinvolti che dà garanzia di oculatezza e di
proporzionalità nell’uso dello strumento vincolistico e nella sua gestione,
sicché appare oggettivamente remota, oggi, l’evenienza di usi irragionevoli,
immotivati ed eccessivi dello strumento limitativo delle libertà
imprenditoriali.
Anche da questo punto di vista appare oggettivamente
priva di adeguata giustificazione, oltre che in contrasto con l’articolo 9
della Costituzione, l’idea di un depauperamento della tutela mediante suo assoggettamento
ai meccanismi di semplificazione della d.i.a. e del silenzio-assenso.
·Il
testo riproduce l’articolo pubblicato in Rivista
della Scuola Superiore dell’Economia e delle Finanze, n. 4 del 2005, I, 229
ss. Si ringrazia
[1] Sia consentito, per mera comodità di sintesi, il richiamo a P. Carpentieri, in AA.VV., Il Codice dei Beni Culturali e del Paesaggio, con il coord. di R. Tamiozzo, Milano, 2005, sub art. 6, pagg. 18-19, ed ivi riferimenti, in nota: sulla concezione prerepubblicana “difensiva” della tutela, cfr. G. Piva, voce Cose d’arte, in Enc. Dir., vol. XI, Milano, 1962, 93 ss.; sulla dottrina che più ha sviluppato questa impostazione della tutela del Patrimonio artistico della Nazione come strumento di sviluppo culturale, cfr. G. Clemente di San Luca, Libertà dell’arte e potere amministrativo, Napoli, 1993, 24 e 25, nota 13, ed ivi ampi richiami.
[2].Sul punto cfr. G. Famiglietti e D. Carletti, in AA.VV., Il Codice dei Beni Culturali e del Paesaggio, cit., sub art. 129, pagg. 579 ss.
[3] La formulazione è di F.S. Marini, Lo statuto culturale dei beni culturali cit., 233 e ss., dove l’A. rileva come previsioni analoghe a quella del nostro articolo 9 siano presenti, oltre che nelle Costituzioni spagnola del 1978 e portoghese revisionata nel 1989, nelle Costituzioni di molti paesi dell’America latina (Brasile, Honduras, Nicaragua, Paraguay, Perù). Per questi paesi del Sudamerica, evidentemente, questo approccio, oltre che derivare dal legame storico con il diritto neolatino, esprime anche la volontà di conservazione del cospicuo patrimonio archeologico (in notevole parte ancora non esplorato e oggetto di sistematiche violazioni) delle civiltà precolombiane.
[4] M.S. Giannini, I beni pubblici, Roma, 1963; id., I beni culturali, in Riv. trim. dir. pubbl., 1976, 20 e ss.; A.M. Sandulli, voce Beni pubblici, in Enc. Dir., vol. V, Milano, 1959, 277 e ss.; ma già P. Calamandrei, Immobili per destinazione, in Foro It., 1933, 1722. Cfr. altresì V. Cerulli Irelli, Beni culturali, diritti collettivi e proprietà collettiva, in Scritti in onore di M.S. Giannini, vol. I, Milano, 1988, 140, nonché, per richiami di sintesi, F. S. Marini, Profili costituzionali della tutela dei beni culturali, in Nuova Rassegna, 1999, 635-636, nonché 655 ss.; Id. Lo statuto costituzionale dei beni culturali, Milano, 2002, 47 ss., nonché 109 ss
[5] Nel coevo code du patrimoine francese – adottato con la ordonnance n. 2004-178 del 20 febbraio 2004 - la nozione di patrimonio culturale è così configurata: <<Le patrimoine s'entend, au sens du présent code, de l'ensemble des biens, immobiliers ou mobiliers, relevant de la propriété publique ou privée, qui présentent un intérêt historique, artistique, archéologique, esthétique, scientifique ou technique>> (art. L. 1), con l’ulteriore previsione secondo cui <<Les biens appartenant aux collections publiques et aux collections des musées de France, les biens classés en application des dispositions relatives aux monuments historiques et aux archives, ainsi que les autres biens qui présentent un intérêt majeur pour le patrimoine national au point de vue de l'histoire, de l'art ou de l'archéologie sont considérés comme trésors nationaux>>. Per alcune utili considerazioni sul codice francese, anche nel raffronto con quello italiano, cfr. S. Cassese, Codici e codificazioni: Italia e Francia a confronto, in Giorn. dir. amm., n. 1/2005, 95 ss.
[6] Per una più ampia analisi di questi profili sia consentito il rinvio a P. Carpentieri, I beni paesaggistici nel nuovo codice dei beni culturali e del paesaggio, in questa Rivista, n. 8/9 2004, I, 81 ss. Sul codice dei beni culturali e del paesaggio del 2004 cfr. AA.VV., Il Codice dei Beni Culturali e del Paesaggio, commento coordinato da R. Tamiozzo, Milano, 2005; Guida al diritto, edito da Il Sole 24 Ore, dossier dedicato a “Il codice dei beni culturali e del paesaggio”, n. 4, aprile 2004; M. Cammelli (a cura di), Il codice dei beni culturali e del paesaggio, commento al decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42 (con il coordinamento di C. Barbati e G. Sciullo), Bologna, 2004; G. Severini, I principi del codice dei beni culturali e del paesaggio, in Giorn. Dir. amm., n. 5/2004, 469 ss; S. Foà, La tutela dei beni culturali, ivi, 473 ss., L. Casini, Valorizzazione e fruizione dei beni culturali, ivi, 478 ss., V. Milani, Il paesaggio, 486 ss.; A. Angiuli e V. Caputi Jambrenghi (a cura di), Commentario al codice dei beni culturali e del paesaggio, Torino, 2005.
[7] E’ sintomatico il fenomeno sociale del sorgere spontaneo di Associazioni articolo 9 (per cui cfr., ad es., il sito web http://www.adottiamolacostituzione.it/art009.1.htm, che ha lanciato l’iniziativa “io adotto l’articolo 9”, in difesa del fondamentale principio della Costituzione).
[8] F. Merusi, Art. 9, in Commentario alla Costituzione, a cura di G. Branca, I, Bologna, 1975, 442; F. Santoro Passarelli, I beni della cultura secondo la Costituzione, in Studi per il XX anniversario dell’Assemblea costituente, II, Milano, 1969, 135; A. M. Sandulli, La tutela del paesaggio nella Costituzione, in Riv. giur. ed., 1967, II, 70 ss.; G. F. Cartei, La disciplina del paesaggio tra conservazione e fruizione programmata, Torino, 1995, 2 e ss., nonché 214 ss F. S. Marini, Profili costituzionali della tutela dei beni culturali, in Nuova Rassegna, 1999, 633 ss.; Id. Lo statuto costituzionale dei beni culturali cit., 10 ss.
[9] In Atti dell’Assemblea Costituente, in Discussioni, Roma, 1970, II, 1324.
[10] V. Crisafulli, Sull’efficacia normativa delle disposizioni di principio della Costituzione, in La Costituzione e le sue disposizioni di principio, Milano, 1952, 36; si vedano altresì gli Autori richiamati da G.F. Cartei, op. cit., nota 2 di pag. 2, nonché da F. Merusi, op. cit., nota 1 di pag. 434 ed F. S. Marini, Profili costituzionali cit., nota 1-3 pagg- 633, 634; Id. Lo statuto costituzionale dei beni culturali cit., 192.
[11] Per richiami alla giurisprudenza costituzionale cfr. P. Carpentieri, op. cit., 86-87. Un esempio concreto di che cosa significa “immediata precettività” dell’articolo 9 è offerto dal parere n. 2457/2001 del 3 novembre 1997 reso dalla Sezione atti normativi del Consiglio di Stato sul disegno di regolamento concernente l’approvazione dei progetti per la realizzazione delle strutture dedicate alla nautica da diporto. L’articolo 6 di tale regolamento (poi emanato con il d.P.R. 2 dicembre 1997, n. 509, recante la disciplina del procedimento di concessione di beni del demanio marittimo per la realizzazione di strutture dedicate alla nautica da diporto) non prevede, infatti, l’invio alla Soprintendenza delle determinazioni conclusive della conferenza di servizi o dell’accordo di programma, in tal modo vanificando di fatto il controllo ministeriale (annullamento ex art. 151 D.Lgs. n. 490 del 1999 – oggi art. 159 del codice del 2004 - dell’atto di assenso rilasciato sul progetto dalla Regione o dal Comune subdelegato). Il Consiglio di Stato, argomentando sulla precettività immediata dell’articolo 9 Cost., attraverso la teorica della primarietà ed incomprimibilità del valore estetico culturale, della cogestione Stato-Regioni (in leale cooperazione) delle connesse funzioni, poste a estrema difesa del vincolo, ha potuto affermare in via interpretativa la necessità comunque dell’invio degli atti alla competente Soprintendenza per l’esercizio delle funzioni statali di controllo sul nulla osta paesaggistico. Per un’analisi di questi profili cfr. R. Damonte, S. Glinianski, La legittimazione a partecipare alla conferenza di servizi e la competenza all’adozione della decisione conclusiva, in Urb. e App., 12/2004, 1272-1273.
[12] P. Carpentieri, La nozione giuridica di paesaggio, in Riv. trim. dir. pubbl., 2004, nota 84 di pag. 407. La considerazione è riferibile, con gli adattamenti del caso, oltre che ai beni paesaggistici, anche ai beni culturali in senso stretto.
[13] F. Merusi, op. cit., 442.
[14] In Cons. Stato, 2001, I, 2585 ss.
[15] Per i riferimenti bibliografici sul d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 2004, cfr. la precedente nota 6.
[16] Corte costituzionale 28 giugno 2004, n. 196, in Giur. cost., n. 3/2004, 1930 ss. (con nota critica di P. Stella Richter, Una grande occasione mancata, ivi, 2016 e ss.). Per alcune considerazioni critiche sul passaggio qui in esame della sentenza n. 196 del 2004, cfr. P. Carpentieri, I beni paesaggistici nel nuovo codice dei beni culturali e del paesaggio, in questa Rivista, cit., 96.
[17] P. Carpentieri, loc. ult. cit.
[18] Per queste considerazioni cfr. P. Urbani, Strumenti giuridici per il paesaggio, in AA.VV., Interpretazioni di paesaggio, a cura di A. Clementi, Roma, 2002, 78, secondo cui “la sussidiarietà ambientale è in contrasto con la ricerca del consenso”. Si veda altresì P. Carpentieri, La nozione giuridica di paesaggio cit., 395.
[19] Per una sintesi sull’evoluzione dell’autonoma nozione di tutela dell’ambiente, sia consentito, per brevità, il rinvio a P. Carpentieri, I beni paesaggistici nel nuovo codice dei beni culturali e del paesaggio, in questa Rivista, cit., nota 28 di pag. 87, ed ivi richiami di dottrina, cui adde A. Postiglione, Il recente orientamento della Corte costituzionale in materia di ambiente, in Riv. giur. ambiente, 1988, 104 ss. Per la giurisprudenza costituzionale cfr. Corte cost., 22 maggio 1987, n. 210; 17 dicembre 1987, n. 641; 14 luglio 1988, n. 800; ord. 12 aprile 1990, n. 195; 24 febbraio 1992, n. 67; 22 luglio 2004, n. 259; 27 luglio 1994, n. 356 (tutte consultabili al sito http://www.giurcost.org).
[20] Già nella IX Legislatura la Commissione Bozzi – costituita con identiche risoluzioni del 14 aprile 1983 dei due rami del Parlamento - aveva affrontato il tema proponendo la modifica del secondo comma dell’articolo 9 con l’inserimento della tutela dell’ambiente. Non risulta che di ciò si sia invece occupata la Commissione bicamerale istituita con legge costituzionale n. 1 del 1997, il cui raggio d’azione ha riguardato la sola Parte seconda della Carta fondamentale.
[21] Le ragioni di questa modifica al testo ricevuto dal Senato sono bene espresse nella relazione alla Commissione VII della Camera del relatore Domenicantonio Spina Diana, leggibili nel resoconto della seduta del 23 marzo 2004, sul testo unificato C. 4307 approvato dal Senato: “Nel corso dell'esame in sede referente presso la Commissione Affari costituzionali della Camera - ricorda il relatore (n.d.r.) - alcuni gruppi hanno evidenziato che l'aggettivo «naturale», contenuto nel testo del Senato, avrebbe potuto rischiare di indebolire il riconoscimento e l'affermazione di un diritto fondamentale, quello dell'ambiente, che andrebbe considerato quale bene immateriale unitario - come più volte precisato dalla Corte Costituzionale - sebbene possa comprendere varie componenti, ciascuna delle quali meritevole separatamente di cura e tutela; in tal senso l'ambiente arriverebbe a connettersi con valori non direttamente naturalistici, quali gli elementi territoriali, i sistemi urbanistici e paesaggistici, lo sviluppo sostenibile ed altri. Pertanto, la Commissione di merito ha riformulato il testo in esame, prevedendo l'aggiunta, dopo il secondo comma dell'articolo 9, del seguente comma: «La Repubblica riconosce e tutela l'ambiente e gli ecosistemi quali valori fondamentali anche nell'interesse delle future generazioni. Protegge le biodiversità e promuove il rispetto degli animali». Analogamente, il sen. S. Turroni ha criticato come “poco significativa, ai fini del riconoscimento del diritto all’ambiente la mera aggiunta della parola <<ambiente>> prima della parola <<paesaggio>> nel testo del secondo comma dell’art. 9”. E ciò perché in tal modo “la tutela dell’ambiente rientrerebbe tra i compiti della Repubblica . . ., ma ciò non significherebbe che si riconosce ad ogni persona un diritto inviolabile all’ambiente”.
[22] Per quanto riguardo il profilo della protezione degli animali senzienti, giova rilevare che la giurisprudenza più aperta e sensibile non ha mancato, già a diritto vigente, di svolgere un’interpretazione delle norme orientata ad introdurre de facto la tutela “diretta” degli animali: così Cons. St., sez. V, 27 settembre 2004, n. 6317 (in Cons. Stato, 2004, I, 1928), confermando sul punto Tar Toscana, sez. I, 17 marzo 2003, n. 959, ha affrmato che le norme contenute nell’art. 727 del codice penale e nell’art. 8 del D.Lgs. 27 gennaio 1992, n. 116 devono intendersi anche come dirette a tutelare gli animali da forme di maltrattamento, abbandono o uccisione gratuite, in quanto esseri viventi capaci di reagire agli stimoli del dolore, e non come norme dirette a proteggere esclusivamente il comune senso di pietà. Anche alla luce di questa condivisibile opzione interpretativa del diritto vigente, pare inutile “appesantire” l’articolo 9 della Costtuzione con ulteriori riferimenti che non aggiungerebbero in realtà nulla di sostanzialmente nuovo nell’ordinamento.
[23] Lo Stato aveva contestato, tra gli altri, l’art. 4, comma 1, lettere l) e m), del nuovo statuto regionale nella parte in cui stabilisce, in asserita violazione dell’art. 117, secondo comma, lettera s), della Costituzione, che la Regione persegue, tra le finalità prioritarie, «il rispetto dell’equilibrio ecologico, la tutela dell’ambiente e del patrimonio culturale, la conservazione della biodiversità, la promozione della cultura del rispetto degli animali» (lettera l), nonché «la tutela e la valorizzazione del patrimonio storico, artistico e paesaggistico» (lettera m). La Corte – con la sentenza 2 dicembre 2004. n. 372, consultabile al sito http://www.cortecost.org - ha liquidato la questione, dichiarandola inammissibile, affermando il carattere <<non prescrittivo e non vincolante delle enunciazioni statutarie di questo tipo . . . che . . . esplicano una funzione, per così dire, di natura culturale o anche politica, ma certo non normativa>>. Per farsi un’idea del tipo di problematiche innescate da questo approccio (ancorché molto specifico degli Statuti regionali e solo indirettamente riferible al tema dei principi fondamentali della Costituzione) si vedano gli scritti di commento riportati al sito sopra citato: A. Ruggeri, La Corte, la “denormativizzazione” degli statuti regionali e il primato del diritto politico sul diritto costituzionale (per gentile concessione del Forum di Quaderni costituzionali); A. Anzon , L’“inefficacia giuridica” di norme “programmatiche” (per gentile concessione della Rivista telematica federalismi.it); R. Dickmann, Le sentenze della Corte sull'inefficacia giuridica delle disposizioni ''programmatiche'' degli Statuti ordinari (per gentile concessione della Rivista telematica federalismi.it).
[24] Quest’ultimo rilievo è tratto dall’editoriale di presentazione dell’intervento del Capo dello Stato nel sito Diritto&Diritti (http://www.diritto.it/osserv_beni_culturali/codici/cod_01.html), ove è riportato il discorso del Presidente della Repubblica citato nel testo.
[25] In un articolo comparso sul quotidiano la Repubblica del 23 gennaio 2004.
[26] Le ragioni critiche verso una modifica dell’articolo
9, nel suo vigente testo, sono state peraltro prese in considerazione nel
dibattito parlamentare, anche se, forse, non appieno comprese, come emerge
dall’intervento dell’On.le Boato nella seduta n. 535 del 27 ottobre 2004 della
Camera dei deputati (di esame del d.d.l. A.C. 705 ed abbinate). L’On.le Boato,
ad esempio, rivendica la scelta di “non apportare modifiche ai due commi del
vigente articolo 9 della Carta, considerando tale testo, per quanto umanamente
è possibile, perfetto. . . . La scelta è quindi diversa da quella compiuta dal
provvedimento trasmesso dal Senato (C. 4307) che incideva sul secondo comma
dell'attuale articolo 9 della Carta modificandolo con l'inserzione
dell'espressione «ambiente naturale»; abbiamo, infatti, deciso di lasciare
integri i due commi dell'articolo 9 vigente e di aggiungere un terzo comma più
volte menzionato. Al primo periodo, si stabilisce che la Repubblica: «Tutela
l'ambiente e gli ecosistemi, anche nell'interesse delle future generazioni». Il
comma prosegue stabilendo, al secondo periodo: «Protegge le biodiversità e
promuove il rispetto degli animali». . . . dopo avere discusso, riflettuto,
valutato e, anche, audito esponenti della dottrina in I Commissione, si è
deciso di non modificare i due commi vigenti, in ciò dando una risposta
positiva alle preoccupazioni (cui si è già fatto riferimento) espresse dal
professore Settis. Si è, altresì, deciso di aggiungere un comma finale che
comprendesse i concetti di ambiente e di ecosistemi sotto il profilo della
tutela; i riferimenti, anche, all'interesse delle future generazioni ed alla
biodiversità sotto il profilo della protezione; infine, l'altrettanto
importante concetto di rispetto degli animali sotto il profilo della
promozione”. L’On.le Boato ha quindi difeso il riferimento all’interesse delle
generazioni future e alla protezione degli animali senzienti richiamando
altresì due importanti, analoghe, esperienze europee: l’esperienza tedesca
(nella Grundgesetz, nel 1994 è stato introdotto un nuovo articolo 20A, il quale
recita che lo Stato tutela, anche nei confronti delle generazioni future, le
basilari condizioni naturali di vita, mediante l'esercizio del potere
legislativo, nel quadro dell'ordinamento costituzionale, e dei poteri esecutivo
e giudiziario, in conformità alla legge e al diritto; nel 2002, tale articolo
20-A della Legge fondamentale tedesca ha conosciuto un ulteriore arricchimento
e, dopo «(...) la tutela delle basilari condizioni naturali di vita (...)», è
stato inserito il concetto di «(...) e gli animali (...)», nel quadro
dell'ordinamento costituzionale); la più recente esperienza francese, nella
quale sarebbe in corso di approvazione una modifica costituzionale proposta il
27 giugno 2003, volta a inserire nella Costituzione la carta dell'ambiente
approvata dalla Camera dei deputati il 10 giugno 2004 e dal Senato francese il
24 giugno 2004.
[27] In particolare, nella proposta originaria si intendeva riscrivere l’articolo 20 della legge n. 241 del 1990 nei seguenti termini: <<1. Fatti salvi l’applicazione dell’articolo 19 della presente legge e gli obblighi imposti dalla normativa comunitaria, nei procedimenti ad istanza di parte per il rilascio di provvedimenti amministrativi il silenzio dell’amministrazione competente equivale a provvedimento di accoglimento della domanda, senza necessità di ulteriori istanze o diffide, se la medesima amministrazione non comunica all’interessato, nel termine di cui all’articolo 2, commi 2 o 4, il provvedimento di diniego, ovvero non procede ai sensi del comma 2 del presente articolo.
2. L’amministrazione competente può indire, entro trenta giorni dalla presentazione dell’istanza di cui al comma 1, una conferenza di servizi ai sensi del capo IV.
3. Nei casi in cui il silenzio dell’amministrazione equivale ad accoglimento della domanda, l’amministrazione competente può assumere determinazioni in via di autotutela, ai sensi dell’articolo 21-nonies.
4. Con uno o più regolamenti adottati ai sensi dell’articolo 17, comma 1, della legge 23 agosto 1988, n. 400, il Governo, su proposta del Ministro competente, di concerto con il Ministro per la funzione pubblica, può escludere dall’applicazione del presente articolo specifici procedimenti, in relazione alla particolare natura degli interessi pubblici tutelati.>>.
[28]Il d.d.l. è stato presentato alla Camera dei Deputati il 22 marzo scorso (AC 5736). Rispetto alla formulazione riportata alla precedente nota 24, la disposizione varata dal Consiglio dei Ministri (articolo 3, intitolato Disposizioni in materia di semplificazione amministrativa) reca il seguente, importante inciso (come nuovo comma 4 dell’articolo 20 della legge 241/1990: <<4. Le disposizioni del presente articolo non si applicano agli atti e procedimenti finalizzati alla tutela del patrimonio culturale e paesaggistico e dell’ambiente, a quelli rilasciati dalle amministrazioni preposte alla difesa nazionale, alla pubblica sicurezza e all’immigrazione, ai casi in cui la normativa comunitaria impone l’adozione di provvedimenti amministrativi formali, ai casi in cui la legge qualifica il silenzio dell’amministrazione come rigetto dell’istanza, nonché agli atti e procedimenti individuati con uno o più decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri, di natura non regolamentare, su proposta del Ministro per la funzione pubblica, di concerto con i Ministri competenti>>.
[29] Si tratta del decreto del 25 gennaio 2005 (in G.U. n. 28 del 4 febbraio 2005), inerente la verifica dell'interesse culturale dei beni immobili di proprietà delle persone giuridiche private senza fine di lucro, nonché del decreto del 28 febbraio 2005 (G.U. n. 61 del 15 marzo 2005) di modifica del precedente decreto del 6 febbraio 2004, relativo alla verifica dell’interesse culturale dei beni immobili di proprietà pubblica.
[30] G. Famiglietti e D. Carletti, in AA.VV., Il Codice dei Beni Culturali e del Paesaggio, con il coord. di R. Tamiozzo, Milano, 2005, sub art. 12, pagg. 58 ss.
[31] Il vincolo, nel quadro della figura generale delle limitazioni amministrative alla proprietà privata, presenta, quale suo effetto tipico, la costituzione, in capo al titolare dei diritti sul bene, di doveri preordinati a garantire la conservazione dello stato attuale del bene vincolato. Così .M. Sandulli, Natura ed effetti dell’imposizione dei vincoli paesistici, in Riv trim. dir. pubbl., 1961, 809. T. Alibrandi, P. Ferri, I beni culturali e ambientali, 4^ ed., Milano, 2001, 645 ss.; B. Cavallo, Profili amministrativi della tutela ambientale: il bene ambientale tra tutela del paesaggio e gestione del territorio, in Riv. trim. dir. pubbl., 1990, 406; V. Caputi Jambrenghi, Beni pubblici e di interesse pubblico, in Mazzarolli et alii, Diritto amministrativo, Bologna, 1998, 1101; F. S. Marini, Profili costituzionali della tutela dei beni culturali, in Nuova Rassegna, 1999, 655 ss.; Id. Lo statuto culturale dei beni culturali, Milano, 2002, 33, nonché 109 ss.
[32] “Al limite”, poiché mette conto di ricordare che, secondo la migliore e condivisibile dottrina tradizionale, il silenzio, in diritto amministrativo, stante la normale costitutività dell’atto amministrativo, significa di regola mancanza di provvedimento e perciò mancanza di quegli effetti costitutivi che solo l’atto avrebbe potuto introdurre nel mondo giuridico: cfr. P.G. Lignani, v. Silenzio (dir. amm.), in Enc. Dir., XLII, Milano, 1990, 561.
[33] Come avviene ad esempio, in
via eccezionale, nel caso dell’articolo 22, comma 4, del codice del 2004, in
tema di procedimento di autorizzazione per interventi di edilizia, ove è
previsto che “decorso inutilmente il termine di cui ai commi 2 e 3, il
richiedente può diffidare l'amministrazione a provvedere. La richiesta di
autorizzazione si intende accolta ove l'amministrazione non provveda nei trenta
giorni successivi al ricevimento della diffida” (l’istituto, deve ricordarsi,
era stato introdotto dalla legge cd. “Bassanini-bis”, legge 15 maggio 1997, n. 127, con l’art. 12, comma 5,
rifluito, poi, nell’art. 24 del t.u. dei beni culturali e ambientali di cui al
d.lgs n. 490 del 1999).
[34] La linea del Ministero per i beni e le attività culturali risulta efficacemente sintetizzata nella risposta in data 8 marzo 2005 del Ministro On.le Urbani all'interrogazione parlamentare presentata dall’On.le Pisicchio, in merito all’estensione della d.i.a. e del silenzio-assenso alla tutela dei beni culturali: “Effettivamente, in una primissima bozza di atto normativo ipotizzato dagli uffici di altre amministrazioni, la denuncia di inizio attività si estendeva anche alla materia dei beni culturali, ma, a seguito delle osservazioni formulate anche dai miei uffici, tale ipotesi è stata prontamente e definitivamente abbandonata. Diversa questione, come si è detto, è quella del silenzio assenso. Posso comunicare fin d'ora che i miei uffici hanno espresso, nelle riunioni preparatorie del prossimo Consiglio dei ministri, precise obiezioni riguardo all'applicabilità di tale princìpio ai procedimenti relativi ai beni vincolati. In sintesi, l'istituto del silenzio assenso, per meccanismi suoi propri, non si può infatti applicare ai beni vincolati. La tutela si esprime essenzialmente nel vincolo e consiste nel conservare e proteggere il bene per trasmetterlo alle future generazioni. L'autorizzazione a modificare i beni, in sostanza, è un'eccezione alla regola generale e richiede un intervento espresso e motivato sui presupposti che giustificano questa eventuale deroga. Il silenzio assenso, al contrario, capovolge la logica stessa della tutela, facendo dell'uso derogatorio del bene la regola, e riducendo il divieto ad eccezione. Devo sottolineare che spesso l'autorizzazione ad eseguire un intervento su bene vincolato è sottoposto a misure e a condizioni, per assicurare al meglio l'interesse pubblico alla conservazione del bene. L'applicazione meccanica della regola del silenzio assenso precluderebbe in radice tale possibilità. . . In conclusione, tengo a rilevare che il sistema di protezione del bene culturale fondato sul vincolo, in quanto perfettamente conforme alla migliore tradizione liberale di questo paese, ubbidisce ad una logica diversa. Le libertà del privato non possono non riconoscere la preminenza dell'interesse di tutti a trasmettere ai nostri figli le testimonianze di civiltà e di cultura espresse dai beni culturali. Il vincolo non nega infatti le libertà del privato, ma esprime la necessità di dettare una regola di convivenza tra la proprietà e l'interesse pubblico, di conservazione del valore culturale del bene. Questa regola deve essere formulata espressamente con un atto dell'amministrazione e non può essere desunta dal semplice passaggio del tempo. Queste sono le considerazioni che ribadirò al prossimo Consiglio dei ministri”.
[35] Osserva condivisibilmente Cons. St., ad. gen., 25 ottobre 2004, n. 10548/04, in tema di semplificazione normativa e amministrativa, che si osservano “spinte contrapposte: da un lato, verso una sempre maggiore deregolazione per favorire l’azione degli operatori, dall’altro, verso una “iperregolamentazione” di alcuni settori con funzioni di disciplina della concorrenza e di protezione di interessi di natura prioritaria (ambiente, salute, sicurezza)”.
[36] P. Carpentieri, L’autorizzazione paesaggistica in sanatoria, in Urbanistica e Appalti, n. 4/2004, 384 ss. A conclusioni convergenti sembra pervenire, per la via parallela (ancorché concettualmente distinta) della tutela ambientale, E. Boscolo, Nozione comunitaria di autorizzazione e v.i.a., nota di commento a Corte CE, 7 gennaio 2004, C-201/2002, in Urbanistica e Appalti, n. 4 del 2004, 418 ss., dove l’A. citato sottolinea condivisibilmente che “in un settore come l’ambiente in cui l’ordinamento comunitario esige livelli di tutela elevati, la Corte di Giustizia ha voluto riaffermare il ruolo decisivo del provvedimento autorizzativo quale momento di controllo effettivo sull’avvio di un’attività potenzialmente lesiva. Ogni qual volta – prosegue l’A. – una anteposizione della verifica amministrativa non assicurerebbe una maggior salvaguardia del pubblico interesse, i giudici comunitari espungono dal sistema figure autorizzatorie “sovrabbondanti” . . . Al contrario, nel diritto ambientale non si può prescindere da controlli preventivi, effettivi e rigorosi, strutturalmente non compatibili con il modello della denuncia” (p. 421)
[37] Illuminante può essere in proposito l’esperienza dell’archeologia “preventiva”, rispetto alla materia dei lavori pubblici. Anche l’amministrazione ex dei lavori pubblici (oggi Ministero delle infrastrutture e dei trasporti) sembra stia comprendendo che l’unico modo serio e utile per prevenire e contenere i “costi” del cd. “rischio archeologico” (su cui cfr. altresì Autorità di vigilanza sui ll. pp., determinazione n. 9 del 19 maggio 2004, consultabile al sito http://www.autoritalavoripubblici.it/) consiste non già nell’impedire o nell’eludere la tutela archeologica, ma nel lavorare insieme alle Soprintendenze in via preventiva (a livello di progettazione preliminare: cfr. art. 28, comma 4, del codice dei beni culturali e del paesaggio e progetto di modifica del Titolo XIII del regolamento generale sui lavori pubblici di cui al d.P.R. n. 554 del 1999).