Pubblicato il 06/09/2018

N. 01905/2018 REG.PROV.COLL.

N. 00330/2018 REG.RIC.

logo

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 330 del 2018, proposto dalla Cisa Production S.r.l. Unipersonale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Sergio Della Rocca e Celeste Chiariello, domiciliata, ex art. 25 c.p.a, presso la Segreteria del Tar, in Palermo, via Butera 6;

contro

Azienda Ospedaliera Universitaria Policlinico Paolo Giaccone di Palermo, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

nei confronti

Getinge S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Fabio Elefante ed Enrico Sisti, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Fabio Elefante in Palermo, via Turrisi, n. 59;

per l’accertamento

del diritto della ricorrente all’accesso a tutti gli atti e documenti di cui all’istanza ex art. 22 e ss. l. n. 241/1990 e d.lgs. n. 33/2013 del 18 dicembre 2017, trasmessa all’Azienda Ospedaliera Universitaria Policlinico Paolo Giaccone di Palermo in data 20 dicembre 2017:


Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della Getinge S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 25 maggio 2018 il dott. Francesco Mulieri e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.


FATTO e DIRITTO

Con il ricorso in esame la Cisa Production s.r.l. Unipersonale espone:

1) che, con bando pubblicato in data 24 settembre 2014 (2014/S – 183-322593), l’Azienda Ospedaliera Universitaria Policlinico Paolo Giaccone di Palermo avviava una procedura aperta per la fornitura di apparecchiature varie ed arredi sanitari comprensiva del servizio triennale di manutenzione full risk per la durata di 3 anni;

2) di avere presentato la propria offerta relativamente ai lotti n. 1 (Autoclave di sterilizzazione a vapore) e n. 2 (Autoclave di sterilizzazione a u.s. a 4 porte):

3) che, con deliberazione del Direttore Generale n. 995 del 5 novembre 2015, l’Amministrazione affidava alla Getinge S.p.A la fornitura di apparecchiature varie ed arredi sanitari comprensivi del servizio triennale di manutenzione full risk per le Unità Operative dell’Azienda Ospedaliera Universitaria Policlinico “Paolo Giaccone” relativamente ai lotti n. 1, 2 e 6;

4) di essersi classificata seconda per entrambi i lotti di proprio interesse;

5) che, nonostante siano trascorsi due anni dall’aggiudicazione, la Getinge S.p.A. non avrebbe mai consegnato all’Azienda Ospedaliera le apparecchiature oggetto di appalto;

6) che, sulla base di quanto previsto dalla lex specialis, l’eventuale inadempimento da parte della Getinge S.p.A. determinerebbe le condizioni di urgenza e gravità tali da comportare la risoluzione del contratto da parte dell’Azienda Ospedaliera, che dovrebbe pertanto verificare la disponibilità degli altri operatori partecipanti alla gara, secondo l’ordine della graduatoria, all’affidamento della fornitura.

La società ricorrente fa altresì presente che, con istanza del 18 dicembre 2017 ex art. 25 della L. n. 241/1990 nonché ex D.lgs. n. 33/2013, chiedeva alla Stazione appaltante di prendere visione ed estrarre copia del contratto sottoscritto dall’Amministrazione appaltante con la Getinge S.p.A. ai fini dell’esecuzione dell’appalto, della documentazione relativa alla procedura, in particolare successiva all’aggiudicazione e funzionale alla stipulazione del contratto, delle ricevute di pagamento e/o la documentazione attestante l’effettiva consegna delle apparecchiature da parte della ditta aggiudicataria.

A fronte del silenzio serbato dall’Azienda Ospedaliera, la ricorrente ha chiesto di ordinare all’Azienda Ospedaliera Universitaria Policlinico Paolo Giaccone di Palermo di consentire l’accesso della ricorrente dei seguenti documenti:

1) il contratto sottoscritto dall’Azienda Ospedaliera Universitaria Policlinico Paolo Giaccone di Palermo con la Getinge S.p.A. a seguito dell’aggiudicazione dell’appalto di cui al bando di gara 2014/S 183-322593, in particolare relativamente ai lotti n. 1 e 2;

2) la relazione circa la compatibilità delle apparecchiature offerte con l’ampiezza degli spazi dell’Azienda Ospedaliera, gli atti, le comunicazioni e ogni altro documento adottato successivamente all’aggiudicazione dell’appalto di cui al bando di gara 2014/S 183-322593, relativamente ai lotti n. 1 e 2, alla Impresa Getinge S.p.A. con Deliberazione del Direttore Generale dall’Azienda Ospedaliera Universitaria Policlinico Paolo Giaccone di Palermo n. 995 del 5 novembre 2015, diretto alla stipulazione del contratto con l’impresa aggiudicataria e funzionale a regolare la fase esecutiva della fornitura;

3) le fatture, le ricevute di pagamento e/o la documentazione attestante l’esecuzione dell’appalto e in particolare la consegna, e il rispettivo pagamento, delle apparecchiature oggetto della fornitura da parte della ditta aggiudicataria all’Azienda Ospedaliera Universitaria Policlinico Paolo Giaccone;

4) ogni altro atto o documento presupposto, connesso e/o consequenziale, attestante la effettiva esecuzione del contratto da parte di Getinge S.p.A.

Per resistere al ricorso si è costituita la Getinge S.p.A. la quale ha eccepito la non tempestività della notifica del ricorso nei suoi confronti, nonché, nel merito, la natura meramente esplorativa e la genericità della istanza di accesso.

All’udienza camerale del 25 maggio 2018 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

Ciò premesso in punto di fatto, il Collegio esamina in via preliminare l’eccezione con cui la Getinge S.p.A. ha eccepito che il ricorso introduttivo del presente giudizio sarebbe stato passato per la notifica dalla ricorrente soltanto il 6 marzo 2018, con conseguente asserita inammissibilità del ricorso, non notificato al controinteressato nel termine decadenziale.

La ricorrente ha replicato rilevando che se è vero che la notifica all’indirizzo corrente della Getinge è stata effettuata soltanto in data 6 marzo 2018, il ricorso era stato in precedenza ritualmente notificato in data 15 febbraio 2018 presso il precedente indirizzo della sede legale di detta società. Soltanto in seguito alla restituzione dell’atto da parte dell’Ufficio postale, la ricorrente ha effettuato una visura camerale con la quale ha appreso l’indirizzo presso il quale è stata trasferita la sede legale della Società (peraltro l’indirizzo di via dei Buonvisi, n. 61/d sarebbe ancora presente nella maggior parte dei siti online).

L’eccezione è infondata.

Secondo condivisibile orientamento giurisprudenziale, il luogo in cui la notificazione del ricorso viene eseguita non attiene agli elementi costitutivi essenziali dell’atto e, pertanto, “i vizi relativi alla individuazione di detto luogo, anche qualora esso si riveli privo di alcun collegamento col destinatario, ricadono sempre nell’ambito della nullità dell’atto, come tale sanabile, con efficacia ex tunc, o per raggiungimento dello scopo, a seguito della costituzione della parte intimata (anche se compiuta al solo fine di eccepire la nullità), o in conseguenza della rinnovazione della notificazione, effettuata spontaneamente dalla parte stessa oppure su ordine del giudice ai sensi dell’art. 291 cod. proc. civ.” (Cass. civ. Sez. Unite, Sent. 20-07-2016, n. 14916).

Sotto altro profilo la controinteressata ha eccepito che la domanda di parte ricorrente si risolverebbe in una inammissibile richiesta di informazioni in ordine ad un fatto (la esecuzione o meno del contratto) piuttosto che ad un legittimo esercizio del diritto di accesso e, in ogni caso, risulterebbero del tutto non ostensibili, attesa la natura esplorativa della richiesta, i documenti richiesti sub 2) e 3) nel ricorso.

In proposito si osserva che in giurisprudenza, a fronte di una posizione più restrittiva che sembra escludere in radice la sussistenza di un interesse diretto, concreto ed attuale all’ostensione di atti relativi alla fase esecutiva di un contratto di appalto (cfr. Cons. Stato, sez. V, 19 marzo 2014 n. 1349 e 18 ottobre 2011, n. 5571), se ne registra un’altra che, nel valutare caso per caso, ritiene sussistente quell’interesse ogni qualvolta l’interessato abbia partecipato alla gara di appalto di cui ha contestato l’esito e la richiesta di accesso sia strumentale a supportare eventuali motivi contenuti nel relativo ricorso ovvero a provare l’originaria inadeguatezza dell’offerta vincitrice della gara (cfr. Tar Lazio – Roma, Sez. III^, n. 11777/2015; Cons. Stato, sez. V, 25 febbraio 2009, n. 1115).

Parte della giurisprudenza si è spinta addirittura ad affermare che un’impresa, in forza della legittima aspettativa di stipula di futuri contratti di appalto, anche mediante la verifica di correttezza dell’operato dell’impresa concorrente esecutrice della fornitura, vanta altresì “un interesse concreto e diretto alla conoscenza di tutti quegli atti che possono aver determinato (tenuto conto del mancato invito alle gare di cui si lamenta la ricorrente) un suo pregiudizio economico, da cui ne discende il legittimo “interesse di parte ricorrente a conoscere le modalità di esecuzione di una commessa alla quale essa aspirava” (cfr. Tar Sicilia, Catania, sez. III, 14/11/2016 n. 2936).

Più in generale è stato affermato in giurisprudenza (T.A.R. Sicilia Palermo sez. I, 18-01-2011, n. 68 T.A.R. Lombardia Milano, sez. I, 11 febbraio 2010, n. 373), che “il diritto di accesso può esercitarsi anche rispetto a documenti di natura privatistica, purché concernenti attività di pubblico interesse; i documenti attinenti alla fase di esecuzione di un contratto di appalto pubblico sono pertanto soggetti all’esercizio del diritto di accesso (T.A.R. Lombardia Milano, Sez. I, 08 febbraio 2007 n. 209)”. Ed invero l’istituto dell’accesso ai documenti amministrativi trova piena esplicazione, non solo rispetto al rapporto tipicamente amministrativo che lega i protagonisti di una procedura di gara e che trova definizione nell’atto di aggiudicazione, ma anche rispetto alla fase di esecuzione del rapporto contrattuale, in cui la natura delle posizioni soggettive che scaturiscono dal perfezionamento della fattispecie negoziale viene declinata secondo schemi privatistici nell’ambito del diverso binomio che contrappone diritti ad obblighi contrattuali, non potendo comunque essere negata, anche in siffatta evenienza, la strumentalità degli atti adottati dall’Amministrazione - indipendentemente dalla relativa forma utilizzata - alle indefettibili finalità di interesse pubblico che ontologicamente connotano le sue prerogative istituzionali. Peraltro, è noto che l’art. 13 del D.Lgs. 163/2006 contiene una disciplina speciale relativa al diritto di accesso nell’ambito della materia regolamentata dal decreto stesso, e ne consente l’esercizio sia in tema di affidamento, sia (per quanto qui particolarmente interessa) in tema di esecuzione dei contratti pubblici, salve le eccezioni espressamente contemplate dal Legislatore (cfr. T.a.r. Campania, VI Sezione, n. 2184 del 19/04/2011).

Nel caso di specie la società ricorrente chiede di prendere visione di atti individuati nei loro estremi essenziali e dunque va escluso che si sia in presenza di una fattispecie di accesso preordinato ad un controllo generalizzato dell’operato dell’amministrazione ovvero di carattere emulativo, in quanto la ricorrente è una impresa che ha partecipato alla medesima gara in relazione alla quale la controinteressata è risultata aggiudicataria.

Il Collegio intende dunque dare continuità all’orientamento favorevole all’accesso che appare anche maggiormente in linea con il favor per forme di controllo diffuso da parte dei cittadini espresso dal Legislatore con la recente revisione delle disposizioni in materia di pubblicità, trasparenza e diffusione delle informazioni da parte delle PP.AA.

In proposito non si può fare a meno di evidenziare che l’istanza di accesso della ricorrente è stata formulata non solo ai sensi degli artt. 22 e ss. della L. n. 241/1990 ma anche ai sensi del D.lgs. n. 33/2013 il cui art. 5 impone alle Amministrazioni di pubblicare e garantire l’accesso a tutti i documenti, informazioni e dati, anche in assenza di motivazione, salvo i casi espressamente previsti dalla legge.

Ne consegue che, anche a voler aderire all’orientamento più restrittivo sopra riportato - che esclude la sussistenza di una posizione legittimante all’accesso in capo alla ricorrente in relazione alla disciplina posta dalla legge n. 241 del 1990 - l’istanza della ricorrente avrebbe dovuto essere esitata dall’Azienda intimata ai sensi del citato art. 5 del d.lgs. n. 33/2013 in quanto l’esercizio del diritto all’accesso civico ivi previsto non è sottoposto ad alcuna limitazione quanto alla legittimazione soggettiva del richiedente e non richiede motivazione.

Il Collegio ritiene, invece, che la richiesta di accesso non possa essere accolta con riferimento alle fatture e alle ricevute di pagamento, poiché, a fronte della possibilità che tali documenti contengano informazioni personali (ad esempio gli estremi dei conti bancari dell’impresa appaltatrice), non risulta dimostrato a quali fini tale documentazione sia necessaria per tutelare l’interesse di parte ricorrente per come sopra delineato (cfr. Tar Sicilia, Catania, n. 2936/2016 cit.).

Per tutto quanto argomentato il ricorso merita accoglimento nei limiti di cui sopra indicati e, per l’effetto, va ordinato all’Amministrazione intimata di esibire i documenti richiesti entro trenta giorni dalla comunicazione e/o notificazione, se anteriore, della presente sentenza.

Le spese possono compensarsi in ragione della natura e peculiarità della controversia.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi e nei limiti di cui in motivazione e, per l’effetto, ordina all’Azienda Ospedaliera Universitaria Policlinico Paolo Giaccone di Palermo di mettere a disposizione della società ricorrente la documentazione richiesta con l’istanza di accesso 18 dicembre 2017 entro 30 gg. dalla comunicazione, in via amministrativa, della presente sentenza ovvero dalla notifica, se antecedente.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 25 maggio 2018 con l'intervento dei magistrati:

Cosimo Di Paola, Presidente

Giuseppe La Greca, Consigliere

Francesco Mulieri, Primo Referendario, Estensore

 
 
L'ESTENSOREIL PRESIDENTE
Francesco MulieriCosimo Di Paola
 
 
 
 
 

IL SEGRETARIO