Pubblicato il 05/11/2018N. 05880/2017 REG.RIC.

N. 10654/2018 REG.PROV.COLL.

N. 05880/2017 REG.RIC.           

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REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 5880 del 2017, proposto da


Vivendi S.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe Scassellati Sforzolini, Carlo Ferdinando Emanuele, Marco D'Ostuni e Gianluca Faella, con domicilio eletto presso lo studio del terzo in Roma, piazza di Spagna 15;


contro

Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni - Roma, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato e presso la medesima domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Mediaset S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Antonio Catricala', Gian Michele Roberti, Damiano Lipani, Guido Bellitti, Marco Serpone e Carlo Edoardo Cazzato, con domicilio eletto presso lo studio del terzo in Roma, via Vittoria Colonna 40;

per l'annullamento

- della delibera n. 178/17/CONS del 18.4.2017, notificata in pari data a Vivendi ("Delibera"), con cui l'AGCom ha concluso che la posizione della stessa Vivendi nel settore delle comunicazioni elettroniche e nel sistema integrato delle comunicazioni ("SIC"), in ragione delle partecipazioni azionarie detenute in Telecom Italia S.p.A. ("Telecom") e Mediaset S.p.A. ("Mediaset"), integra una violazione dell'art. 43 (comma 11) del d.lgs. 31.7.2005, n. 177, recante il Testo Unico dei Servizi di Media Audiovisivi e Radiofonici ("TUSMAR");

- della comunicazione dell'AGCom del 9.5.2017, avente a oggetto il "riscontro alla comunicazione relativa al procedimento avviato con la delibera n. 654/16/CONS, recante `Avvio del procedimento volto alla verifica della eventuale sussistenza di una violazione dell'art. 43, comma 11, del decreto legislativo 31 luglio 2005, n. 177" ("Comunicazione");

- di ogni altro atto connesso o presupposto, conseguente o antecedente.


Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Mediaset S.p.A. e dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni - Roma;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 4 luglio 2018 il dott. Vincenzo Blanda e uditi per la ricorrente l'Avv. M. D'Ostuni, l'Avv. G. Scassellati Sforzolini e l'Avv. F. Faella, l'Avvocato dello Stato S. Fiorentino, l'Avv. G. M. Roberti, l'Avv. C. E. Cazzato e l'Avv. A. Catricalà per Mediaset S.p.a.-.


1. La vicenda all’esame del collegio.

Vivendi premette di essere una società francese, iscritta al Registro delle Imprese di Parigi e quotata su Euronext Paris, vertice di un gruppo industriale attivo nel settore dei media e nella creazione e distribuzione di contenuti audiovisivi, nonché di essere primo azionista della società Telecom, con una partecipazione pari al 23,9% del capitale sociale.

La medesima società rappresenta, altresì, di detenere una partecipazione del 23,94% nel capitale di Telecom in virtù degli acquisti effettuati tra giugno 2015 e dicembre 2016, con ulteriore illustrazione delle seguenti circostanze:

- nell’assemblea degli azionisti di Telecom del 4.5.2017, la lista di candidati al Consiglio di Amministrazione presentata da Vivendi è risultata la più votata, con il 29% e un margine dello 0.22% rispetto alla seconda lista, con conseguente maggioranza dei seggi nel Consiglio di amministrazione;

- con decisione del 30.5.2017 (caso M.8465), la Commissione UE ha ritenuto che, dopo tale assemblea, Vivendi avesse acquisito il controllo di Telecom, ai sensi del Regolamento (CE) n. 139/2004, autorizzando la concentrazione a certe condizioni;

- in data 8.4.2016, Vivendi, Mediaset e RTI hanno stipulato un contratto di partnership strategica con il quale Vivendi avrebbe acquisito il 3,5% del capitale sociale di Mediaset e il 100% di Mediaset Premium S.p.a., cedendo in cambio il 3,5% del proprio capitale sociale;

- in data 22.12.2016, Vivendi sarebbe giunta a detenere il 28,8% del capitale sociale di Mediaset e il 29,94% dei diritti di voto, senza acquisire quindi una partecipazione di controllo in Mediaset;

- in data 20.12.2016, Mediaset ha segnalato all’AGCom la violazione da parte di Vivendi dell’art. 43, comma 11, del Testo Unico dei Servizi di media audiovisivi e radiofoni (in seguito: TUSMAR), approvato con d.lgs. 31 luglio 2005, n. 177, poiché le partecipazioni da essa detenute in Telecom e Mediaset supererebbero i limiti posti dalla citata norma alla libera circolazione dei capitali, per finalità di tutela del pluralismo dell’informazione; in base alla predetta norma, infatti, “le imprese, anche attraverso società controllate o collegate, i cui ricavi nel settore delle comunicazioni elettroniche….sono superiori al 40 per cento dei ricavi complessivi di quel settore, non possono conseguire nel sistema integrato delle comunicazioni ricavi superiori al 10 per cento del sistema medesimo”;

- con delibera n. 654/16/CONS l’AGCom, al fine di verificare quanto riferito da Mediaset, ha avviato un’istruttoria, al termine della quale l’Autorità ha ipotizzato che la partecipazione di Vivendì a Telecom e a Mediaset – tenuto conto della nozione di controllo e di collegamento, come definita dall’art. 2359, comma 3, cod. civ. – incorresse in effetti nel divieto, di cui al citato art. 43, comma 11, del TUSMAR;

Con delibera 18.4.2017, pertanto, l’AGCom ha ordinato a Vivendi “di rimuovere la posizione accertata [...] entro il termine di 12 mesi”, previo piano dettagliato sulle modalità con le quali la società intende ottemperare all’ordine”, da presentare entro “60 giorni” dalla notifica della delibera.

Le disposizioni dell’Autorità sono state eseguite, ma con espressa riserva della società interessata in ordine ad ogni possibile azione difensiva, tenuto conto peraltro della mancanza di esaustivo riscontro della medesima Autorità alle richieste di accesso di Vivendi: da ultimo, con nota del 9.5.2017, sarebbero state fornite solo indicazioni generali sul metodo di calcolo dei ricavi nei settori interessati, con comunicazione dei nomi di 28 operatori attivi nel settore delle comunicazioni elettroniche e di 10 attivi nel più ampio Sistema Integrato della Comunicazioni (SIC), come definito dall’art. 2, comma 1, lettera s) del TUSMAR.

AGCom avrebbe negato l’accesso ai nomi degli altri operatori, tenuti in considerazione nel calcolo delle dimensioni del settore delle comunicazioni elettroniche e del Sistema Integrato delle Comunicazioni (SIC), rifiutando anche di fornire informazioni disaggregate sui ricavi inclusi nei settori interessati e ribadendo che “le informazioni quantitative di dettaglio, relative ai ricavi prodotti dalle singole imprese sono da considerarsi di rilievo tale da costituire, nell’insieme, segreto relativo alle strategie commerciali delle imprese”.

2. I motivi di impugnazione di Vivendi.

I motivi di impugnazione articolati dalla ricorrente possono essere sintetizzati – per quanto qui interessa – nei seguenti termini:

1) Mancato svolgimento della consultazione pubblica. Violazione e falsa applicazione dell’art. 43, comma 1, del d.lgs. 31.7.2005 n. 177 e dell’art. 24 del Regolamento di cui alla delibera n. 368/14/CONS; violazione dei diritti di difesa; eccesso di potere per arbitrarietà, irragionevolezza, contraddittorietà, difetto di istruttoria e di motivazione.

L’AGCom avrebbe accertato “una violazione del comma 11 dell’articolo 43 del Testo Unico” e ordinato a Vivendi di “rimuovere la posizione accertata [...] entro il termine di 12 mesi”, ai sensi “dell’articolo 43, comma 5, del Testo Unico”, senza previamente adottare uno schema di provvedimento, né avviare alcuna consultazione o comunicare in altro modo a Vivendi le risultanze della propria istruttoria, con oggettivo ostacolo all’esercizio di difesa di quest’ultima.

L’AGCom, inoltre, avrebbe escluso dal settore delle comunicazioni elettroniche varie attività e servizi che ne fanno parte, come l’intero settore della telefonia mobile, elevando la quota dei ricavi del settore riconducibile a Telecom dal 44,7% (riportato in un precedente comunicato) al 55,9%.

2) Violazione dei diritti di difesa. Violazione e falsa applicazione dell’art. 24 Cost. e dell’art. 6 CEDU; eccesso di potere per contraddittorietà manifesta, illogicità, incongruenza, irragionevolezza e insufficienza della motivazione.

La delibera violerebbe i diritti di difesa di Vivendi anche sotto un ulteriore profilo, in quanto l’AGCom non avrebbe previamente pubblicato le informazioni necessarie per consentire alle imprese interessate un’autonoma valutazione del rispetto dei limiti fissati dall’art. 43, comma 11, TUSMAR, con riferimento sia alla dimensione del settore delle comunicazioni elettroniche, sia agli operatori inclusi nel SIC e ai ricavi da essi realizzati. Né tali informazioni sarebbero state fornite nel corso del procedimento, pur essendone stata fatta richiesta e pur dovendo le esigenze di difesa prevalere sulle generiche esigenze di riservatezza dei terzi.

3) Erronea interpretazione della nozione di società controllate o collegate ai sensi dell’art. 43, comma 11, TUSMAR. Violazione e falsa applicazione dell’art. 43, commi, 1, 9, 11, 12, 14 e 15 TUSMAR e dell’art. 2359 c.c.; violazione e falsa applicazione degli artt. 1, comma 1, lett. g) e 4, comma 1, dell’all. A alla delibera n. 368/14/CONS; eccesso di potere per travisamento dei fatti, contraddittorietà manifesta, illogicità, incongruenza, irragionevolezza e insufficienza della motivazione.

La delibera sarebbe illegittima perché interpreterebbe il riferimento alle “società collegate” di cui all’art. 43, comma 11, TUSMAR come una fattispecie del collegamento di cui all’art. 2359, comma 3, del cod. civ., senza accertamento dei requisiti previsti dall’art. 43, commi 14 e 15, del medesimo Testo Unico, che – non citando il predetto art. 2359 – avrebbe inteso regolamentare autonomamente le nozioni di controllo e di collegamento societario, sostanzialmente avvicinando tali tipologie e ravvisando il collegamento là dove finalizzato a conseguire ricavi (mentre l’art. 2359 cod. civ. definisce “collegate” le società, sulle quali un’altra società eserciti “un’influenza notevole”: influenza anche presunta, quando “nell’assemblea ordinaria può essere esercitato almeno un quinto dei voti, ovvero un decimo se la società ha azioni quotate in mercati regolamentati”).

I confini, rilevanti per le soglie di ricavi di cui all’art. 43, commi 9 e 11, del TUSMAR, sarebbero invece delineati dai commi 14 e 15 del medesimo articolo, che consentono di intervenire anche in assenza di collegamento ex art. 2359, comma 3, purché sussista una delle situazioni individuate dal legislatore.

Sul piano sistematico, entrambi i commi 7 e 9 dell’art. 43 TUSMAR confermerebbero che i successivi commi 14 e 15 identificano società controllate o collegate (ovvero, soggette ad “influenza dominante”), ai fini dell’applicazione divieto.

Fino all’adozione della Delibera impugnata, peraltro, l’AGCom avrebbe interpretato in maniera restrittiva i limiti di cui all’art. 43, comma 11, del TUSMAR, ritenendo che – per attribuire a un’impresa i ricavi di una società collegata – fosse necessario un rapporto di controllo ai sensi del diritto della concorrenza, requisito che corrisponderebbe appunto a quelli, specificati ai commi 14 e 15 della medesima norma

Un ampliamento interpretativo che includesse – come ora si vorrebbe – situazioni di collegamento ex art. 2359, comma 3, cod. civ. farebbe ricadere nel divieto situazioni, del tutto estranee alla ratio della disposizione in esame, da rapportare alla tutela del pluralismo dell’informazione e alla concorrenza.

4) assenza di collegamento ex art. 2359, comma 3, cod. civ. con società attive nel SIC.; violazione e falsa applicazione dell’art. 43, comma 11, del TUSMAR e dell’art. 2359, comma 3, cod. civ.; eccesso di potere per travisamento dei fatti, contraddittorietà manifesta, illogicità, incongruenza, irragionevolezza e insufficienza della motivazione, difetto di istruttoria.

La delibera sarebbe viziata, altresì, da un’erronea applicazione dei principi civilistici invocati dalla stessa AGCom. Quest’ultima assume infatti che siano “complessivamente riconducibili a Vivendi [...] per l’anno 2015, ricavi SIC superiori alla quota del 10% pervista dall’art. 43, comma 11 del Testo Unico”, in virtù dell’asserito collegamento con Mediaset ex art. 2359, comma 3, cod. civ.

Mediaset, tuttavia, non sarebbe attiva nel SIC.

Le società attive nel SIC sarebbero altre società del gruppo Mediaset (RTI, Publitalia e le loro controllate Mediaset Premium S.p.A., Digitalia ‘08 S.r.l., Monradio S.r.l. e Boing S.p.a.), che però non risultano controllate da Vivendi ex art. 2359, commi 1 e 2, cod. civ. né collegate alla stessa ex art. 2359, comma 3, cod. civ.-.

Dunque, l’AGCom avrebbe imputato a Vivendi non i ricavi di Mediaset (società a suo avviso collegata ex art. 2359, comma 3, cod. civ.), ma quelli di altre società da essa direttamente o indirettamente controllate.

Per quanto interessa nel caso di specie, Mediaset è controllata da Fininvest, che ha nominato la maggioranza dei membri del relativo Consiglio di Amministrazione. Tutte le cariche direttive di Mediaset sarebbero espressione del principale azionista.

Vivendi, quindi, non potrebbe esercitare alcuna influenza su RTI e Publitalia in quanto: non possiede alcuna azione di tali società (peraltro non quotate) e, quindi, non potrebbe esercitare alcun voto nelle rispettive assemblee; la medesima, inoltre, non disporrebbe indirettamente di alcun voto nell’assemblea di RTI o Publitalia tramite Mediaset, dal momento che il voto di quest’ultima è esercitato al 100% da soggetti designati da Fininvest o, comunque, indicati dagli stessi, nè potrebbe esercitare alcuna influenza sulla nomina degli organi direttivi di RTI e Publitalia, designati da soggetti che costituiscono espressione dell’azionista di controllo di Mediaset (Fininvest).

In alcun modo, pertanto, Vivendi potrebbe esercitare una “influenza notevole” sulle società a valle controllate da RTI e Publitalia (Premium, Digitalia, Monradio e Boing), mediante un collegamento indiretto di secondo grado, non disponendo di azioni che le consentano di designare alcun componente degli organi direttivi di queste ultime.

5) erronea definizione del settore delle comunicazioni elettroniche; violazione e falsa applicazione dell’art. 43, comma 11, del TUSMAR, dell’art. 18 del d.lgs. 259/2003; eccesso di potere per travisamento dei fatti, contraddittorietà manifesta, illogicità, incongruenza, irragionevolezza e insufficienza della motivazione, difetto di istruttoria.

La delibera sarebbe viziata, altresì, dall’erronea definizione del settore delle comunicazioni elettroniche e da una non corretta interpretazione del combinato disposto dell’art. 43 TUSMAR e dell’art. 18 Codice delle comunicazioni elettroniche, secondo cui il settore delle comunicazioni elettroniche non includerebbe tutti i mercati che ne fanno parte, ma solo quelli che sono stati oggetto, in passato, di una delibera di analisi di mercato (cd. “criterio storico”) volta a verificarne la presenza di un operatore in posizione dominante.

L’AGCom avrebbe, quindi, delimitato in maniera arbitraria i confini del settore, includendovi solo una frazione di reti, beni e servizi che ne fanno parte. La delimitazione adottata nella delibera si baserebbe su un criterio storico (lo svolgimento di almeno un’analisi di mercato dal 2003 ad oggi): criterio, quello appena indicato, che non troverebbe fondamento nella norma, sarebbe contrario alla ratio della stessa (riconducibile all’esigenza di individuare una posizione di forza nel “settore delle comunicazioni elettroniche”, non in un sottoinsieme di mercati) e sarebbe privo di razionalità economica, oltre che scollegato dalla situazione attuale dei mercati interessati.

In tal modo l’Autorità avrebbe ricompreso nel settore solo quattro gruppi di mercato: (i) servizi al dettaglio da rete fissa; (ii) servizi all’ingrosso da rete fissa; (iii) servizi all’ingrosso da rete mobile; (iv) servizi di diffusione radiotelevisiva per la trasmissione di contenuti agli utenti finali, lasciando fuori dal perimetro mercati importanti, quali ad esempio quello dei servizi al dettaglio di telefonia mobile.

L’Agcom avrebbe confuso il concetto di «settore delle comunicazioni elettroniche» e quello di «mercati rilevanti», mentre il richiamo – operato dall’art. 43 del TUSMAR per definire il settore delle comunicazioni elettroniche – all’art. 18 del relativo codice (CCE, approvato con d.lgs. n. 259 del 2003) andrebbe inteso nel senso che tutti i mercati, rientranti nel settore delle comunicazioni elettroniche, dovrebbero essere definiti dall’AGCom secondo i criteri previsti da tale norma.

La perimetrazione restrittiva del settore, operata invece dall’Autorità, falserebbe la stima dei ricavi, come emerge dal fatto che, nella delibera impugnata, i ricavi per il 2015 sono stati stimati in misura inferiore alla metà di quanto calcolato invece dall’Autorità nella relazione annuale.

Il richiamo all’art. 18 CCE andrebbe inteso nel senso che i “mercati rilevanti”, rientranti nel più ampio settore delle “comunicazioni elettroniche”, debbono essere definiti sulla base dei criteri previsti da tale articolo: l’AGCom, quindi, avrebbe dovuto tener conto di tutti i mercati rientranti nel settore delle comunicazioni elettroniche;

6) vizi di analisi delle quote di ricavi; violazione o falsa applicazione dell’art. 43, comma 11, del TUSMAR, e dell’art. 18 del d.lgs. 259/2003, nonchè ancora eccesso di potere sotto ogni profilo sintomatico, in quanto il computo delle quote degli operatori, nel settore delle comunicazioni elettroniche, sarebbe viziato da errori e lacune sia istruttorie che motivazionali.

L’AGCom non avrebbe raccolto i dati di tutti gli operatori inclusi nel perimetro del settore da essa definito. Essa avrebbe utilizzato i dati già disponibili, in quanto comunicati da determinati operatori in ottemperanza ad altre norme, senza svolgere alcuna istruttoria per raccogliere i dati mancati.

La delibera AGCom, in particolare, “si fonda sui dati acquisiti nel corso della rilevazione annuale condotta dall’Autorità su 28 imprese” ai fini della Relazione Annuale 2016 (riguardante il 2015); tali dati sarebbero stati integrati, per i servizi di broadcasting televisivo su rete digitale terrestre, dai “dati trasmessi dagli operatori di rete locali e nazionali” tramite l’“Informativa economica di sistema (IES)”.

La carenza d’istruttoria si rinverrebbe, altresì, nell’aver omesso di considerare i ricavi derivanti dalla vendita dei terminali e, nell’ambito di servizi di radiodiffusione televisiva, nell’aver escluso i ricavi degli operatori satellitari, in quanto l’Autorità avrebbe limitato la propria analisi ai soli dati relativi agli operatori di rete digitale terrestre. I “terminali”, invece, rientrerebbero tra i “prodotti e servizi del settore delle comunicazioni elettroniche”, ex art. 18 CCE

Infine, l’Autorità avrebbe utilizzato dati non aggiornati, relativi al 2015.

Pertanto non sarebbe stato dimostrato che Telecom e Mediaset avessero effettivamente superato le soglie di cui all’art. 43, comma 11, del TUSMAR;

7) discriminazione ai danni di Vivendi. Violazione dell’art. 63 TFUE e dei principi di non discriminazione, imparzialità e buon andamento dell’attività amministrativa; eccesso di potere per sviamento.

La delibera limiterebbe la libera circolazione dei capitali nell’UE, in violazione dell’art. 63, comma 1, del TFUE, ponendosi in contrasto con ulteriori principi del diritto UE e nazionale, come quelli di non discriminazione, imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa.

L’AGCom avrebbe usato i propri poteri ex art. 43 TUSMAR per raggiungere uno scopo diverso da quello previsto dalla legge, vale a dire bloccare l’acquisto di una partecipazione di minoranza in una società italiana da parte di un operatore di altro Stato membro, sulla base di una propria interpretazione delle norme rilevanti.

L’intervento dell’AGCom avrebbe indebitamente conculcato la libertà di un’impresa francese di acquistare una partecipazione di minoranza in una società italiana, proteggendo gli azionisti di controllo di Mediaset da un investimento percepito come ostile, per quanto minoritario;

8) incompatibilità con i principi fondamentali del diritto UE. Violazione degli artt. 49, 56 e 63 TFUE; eccesso di potere per travisamento dei fatti, contraddittorietà manifesta, illogicità, incongruenza, irragionevolezza e insufficienza della motivazione, difetto di istruttoria.

L’interpretazione dell’art. 43, comma 11, del TUSMAR sostenuta nella delibera sarebbe incompatibile con i principi fondamentali della libera circolazione dei capitali e della libera prestazione dei servizi.

Secondo la giurisprudenza della Corte di Giustizia UE tali principi vieterebbero agli Stati membri di introdurre ostacoli alla circolazione dei capitali o alla prestazione dei servizi, anche se applicati in modo non discriminatorio, a meno che la restrizione interessata sia giustificata da ragioni imperative di interesse generale, sia atta a garantire la realizzazione dell’obiettivo perseguito e non ecceda quanto necessario per conseguire tale obiettivo.

L’art. 43, comma 11, del TUSMAR, come interpretato nella delibera gravata, violerebbe la libertà di circolazione dei capitali di cui all’art. 63 TFUE, come interpretata dalla Corte di Giustizia UE, secondo cui la violazione del principio di libera circolazione sussiste, quando una disposizione impedisca l’acquisto di azioni nelle società interessate e dissuada le aziende dall’investire in altri nazioni, come appunto avverrebbe, in base all’opzione interpretativa seguita dall’AGCom.

Anche con riferimento alla libera prestazione dei servizi, in base a detta opzione interpretativa un’impresa, in possesso di partecipazioni minoritarie in società attive nel settore delle comunicazioni elettroniche e nel SIC, incontrerebbe limiti stringenti nei settori interessati, perché le sarebbero ricondotti i ricavi di società meramente partecipate, con conseguenti restrizioni che non risulterebbero adeguate, né proporzionate.

L’art. 43, comma 11, del TUSMAR avrebbe introdotto limiti non necessari e discriminatori, avendo determinato una disparità di trattamento tra operatori in possesso di una quota superiore al 40% del settore delle comunicazioni elettroniche (ai quali sarebbe impedito di realizzare ricavi superiori al 10% del SIC) ed altri operatori (quelli tenuti all’iscrizione nel registro degli operatori di comunicazione, costituito ai sensi dell’art. 1, comma 6, lettera a, numero 5 della legge 31 luglio 1997, n. 249), soggetti al limite del 20% dei ricavi del SIC ai sensi del comma 9 del medesimo art. 43.

La soglia del 10% del SIC potrebbe essere superata da imprese operanti in numerosi mercati del settore dei media, senza detenere una posizione dominante o una quota elevata in alcuno di essi.

Secondo l’interpretazione dell’AGCom, il divieto si applicherebbe anche quando un’impresa non sia attiva in alcuno dei due settori, ma detenga mere partecipazioni minoritarie in società che realizzano ricavi superiori alle soglie; i limiti potrebbero essere superati, inoltre, cumulando mere partecipazioni di minoranza in società tra loro indipendenti, nessuna delle quali si trovi in posizione di forza nei settori in questione; allo stesso modo, il superamento dei limiti potrebbe essere ravvisato in presenza di un cumulo di partecipazioni di minoranza, in società che non siano neppure attive nei settori interessati, ma controllino altre società che vi operano.

L’AGCom, quindi, avrebbe dovuto disapplicare l’art. 43, comma 11, del TUSMAR, per contrasto con le libertà fondamentali sancite dal diritto dell’UE.

Detta norma, come interpretata nella Delibera impugnata, avrebbe infatti comportato una significativa restrizione della libera prestazione di servizi, sancita dall’art. 56 TFUE, secondo cui è vietata “qualsiasi restrizione alla libera prestazione dei servizi, anche qualora essa si applichi indistintamente ai prestatori nazionali e a quelli degli altri Stati membri, quando essa sia tale da vietare, ostacolare o rendere meno allettanti le attività del prestatore stabilito in un altro Stato membro”.

L’inadeguatezza del SIC, per individuare posizioni di forza nei mercati interessati e tutelare il pluralismo e la concorrenza, dimostrerebbe l’incompatibilità dei limiti posti dall’art. 43, comma 11, del TUSMAR con i principi fondamentali del diritto UE.

3. Le controdeduzioni difensive di AGCom e Mediaset.

Le attuali parti resistenti (AGCom e Mediaset) prospettano analoghe argomentazioni difensive, in contrapposizione ai motivi di gravame in precedenza sintetizzati.

Per quanto riguarda, in primo luogo, il mancato svolgimento di una consultazione pubblica e la violazione del diritto di difesa (primo e secondo motivo di gravame), entrambe le parti sopra citate si appellano al carattere vincolante della disposizione da applicare, previo mero computo dei ricavi dei settori interessati (comunicazioni elettroniche e SIC), al fine di riscontrare il superamento, o meno, del punto di equilibrio normativamente prescritto. La delibera impugnata, pertanto, sarebbe stata emessa a valle di un procedimento, in cui la discrezionalità dell’AGCom sarebbe risultata (per usare l’espressione di Mediaset) “pressoché inesistente”. La citata Autorità sottolinea a sua volta come, per la definizione del settore delle comunicazioni elettroniche, l’art. 43, comma 11 del TUSMAR richiami l’art. 18 del d.lgs. n. 259 del 2003 (CCE), in base al quale la nozione di “mercati rilevanti” sarebbe riferibile ai soli mercati, suscettibili di regolamentazione ex ante, di modo che correttamente la stessa avrebbe circoscritto le proprie valutazioni ai settori, già definiti nei cicli di analisi e non anche a tutti gli altri, ad essi astrattamente riconducibili. Non si sarebbe reso necessario, pertanto, predisporre uno schema di provvedimento da sottoporre a consultazione pubblica, fermo restando che, nel corso del procedimento – dopo la notifica del relativo avvio – la ricorrente avrebbe comunque potuto esercitare il proprio diritto di partecipazione e di difesa (in presenza, peraltro, di dati di mercato già noti e acquisiti, con particolare riguardo alla quota di ricavi di Mediaset, già calcolata nel diverso procedimento di definizione del SIC, di cui alla delibera n. 10/17/CONS).

Con riferimento al terzo e al quarto motivo di gravame – ove si contesta, sotto vari profili, la riferibilità della nozione di controllo e collegamento societario, di cui all’art. 43 del TUSMAR, all’art. 2359 del codice civile – si sottolinea l’espresso rinvio esterno, contenuto nei commi 12 e 14 del medesimo art. 43. Non risulterebbe sostenibile, d’altra parte, la restrizione della portata di una norma di diritto comune, quale è appunto il citato art. 2359, mentre sarebbe evidente l’intenzione del legislatore di evidenziare, nell’art. 43, ulteriori ipotesi di controllo senza escludere il collegamento, a cui il comma 11 della norma fa esplicito richiamo. La formulazione della norma di cui si discute, in altre parole, sarebbe chiara nel prevedere come – in tutti i casi in cui sussista un rapporto di controllo o di collegamento – i ricavi della partecipata vadano ricondotti per fictio iuris alla società partecipante, ai fini che qui interessano. In caso contrario, sarebbero inevitabili facili elusioni del divieto, posto a garanzia del pluralismo, né si potrebbe pervenire a diverse conclusioni, in considerazione del fatto che Vivendi risulta collegata solo alla capogruppo Mediaset, non anche ad altre società della holding, operanti nel SIC.

La quinta e la sesta censura – riferite sotto diversi profili alla delimitazione restrittiva del settore delle comunicazioni elettroniche e del SIC, nonché alle modalità di analisi di quote e ricavi – sarebbero ugualmente infondate, in primo luogo per il chiaro riferimento normativo al primo di tali settori non nel significato comune e atecnico, ma “come definito ai sensi dell’art. 18 del d.lgs. n. 259 del 2003”, riferito appunto ai mercati rilevanti, ovvero a quelli suscettibili di regolazione ex ante, poiché presentano profili di criticità sul piano della concorrenza. In tale ambito, era oggetto di accertamento non la quota di mercato detenuta, ma la quota dei ricavi, ai fini del divieto di partecipazioni incrociate. Una volta perimetrato il settore delle comunicazioni elettroniche, poi, l’Autorità avrebbe quantificato la porzione di ricavi realizzati da Telecom, riscontrando una percentuale pari al 55,9% del totale. Quanto alla determinazione delle risorse complessive del settore, sarebbero stati utilizzati gli ultimi dati disponibili alla data di avvio dell’istruttoria – ovvero quelli del 2015 – con riferimento alle 28 principali imprese operanti nel settore, i cui ricavi ammonterebbero al 95% del totale, con l’aggiunta di una “componente di stima” per i ricavi realizzati dalle altre imprese, attive nei servizi di rete fissa e degli operatori di minori dimensioni. La quantificazione contestata sarebbe, quindi, del tutto attendibile.

Infondati, infine, sarebbero anche il settimo e l’ottavo motivo di gravame, riferiti ai principi di diritto comunitario, meglio esplicitati al successivo punto n.4 della presente ordinanza, in quanto l’Autorità si sarebbe limitata ad applicare il diritto nazionale, “anche alla luce della lettera e dello scopo delle direttive UE”.

Premesso quanto sopra, il Collegio ritiene di dover sospendere il giudizio, fino alla definizione della questione pregiudiziale, la cui valutazione viene rimessa alla Corte di Giustizia delle Comunità europee.

A tale decisione il Collegio perviene a seguito dell’esame della disciplina nazionale e di quella comunitaria, nella parte che interessa la presente controversia, inerente l’acquisizione di una posizione dominante della società Vivendi nel sistema integrato delle comunicazioni.

4. Il quadro normativo in tema di libertà di informazione e del pluralismo nell’ordinamento comunitario e nazionale: la disciplina nazionale in tema di tutela della concorrenza e del mercato e, in particolare, della posizioni dominanti nel sistema integrato delle comunicazioni secondo l’art. 43 del decreto legislativo 31.7.2005, n. 177.

Per quanto riguarda le fonti di diritto internazionale, un ruolo centrale è rivestito dall’art. 10 della Convenzione Europea dei Diritti dell’uomo (CEDU), che sancisce il principio della libertà di espressione, affermando che “1. Ogni persona ha diritto alla libertà d'espressione. Tale diritto include la libertà d'opinione e la libertà di ricevere o di comunicare informazioni o idee senza ingerenza alcuna da parte delle autorità pubbliche e senza riguardo alla nazionalità. Il presente articolo non impedisce che gli Stati sottopongano a un regime di autorizzazione le imprese di radiodiffusione, di cinema o di televisione. L'esercizio di queste libertà, comportando doveri e responsabilità, può essere subordinato a determinate condizioni, restrizioni o sanzioni previste dalla legge, quali misure necessarie in una società democratica, a fini di sicurezza nazionale, integrità territoriale, ordine pubblico, prevenzione dei reati, protezione della salute e della morale, ovvero della reputazione o dei diritti altrui, nonché per impedire la divulgazione di informazioni riservate o per garantire l'imparzialità del potere giudiziario”.

La Corte di Strasburgo, nel corso degli anni, ha interpretato in senso ampio i principi sopra enunciati, rimarcando “l’importanza del diritto di ognuno a ricevere un’informazione il più possibile pluralistica e non condizionata dalla presenza di posizioni dominanti”.

In particolare, nella sentenza Information-sverein Lentia c. Austria del 24 novembre 1993 la Corte Europea dei Diritti dell’Uomo ha statuito che la tutela del diritto all'informazione può essere garantita dagli Stati membri, esclusivamente qualora il sistema radiotelevisivo si basi sul principio pluralistico, del quale lo Stato è “ultimate guarantor”. Il principio pluralistico, nelle tradizioni costituzionali degli Stati membri (compresa l'Italia) va poi distinto in “pluralismo interno” e “pluralismo esterno” il primo inteso quale complesso di obblighi volti a garantire l'accesso alle reti, il secondo volto a garantire la presenza di una pluralità di operatori sul mercato.

Secondo la Corte di Strasburgo, il principio del pluralismo assume un particolare significato in relazione all'attività delle imprese radiotelevisive, considerata l'ampia diffusione dei loro programmi (sentenze Jersild del 23 settembre 1994 e Piermont del 27 aprile 1995).

Nell’ordinamento dell’Unione Europea il principio del pluralismo non solo è presente nelle fonti del diritto, in quanto tradizione costituzionale comune degli Stati membri, ma è espressamente richiamato dall’art. 11, n. 2, della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, che dedica attenzione specifica al rispetto della libertà dei media.

Il predetto articolo 11, tra l’altro, è esplicitamente richiamato nel preambolo della Direttiva 2010/13/UE sui Servizi di media audiovisivi (16° considerando) secondo cui “La presente direttiva rafforza il rispetto dei diritti fondamentali ed è pienamente conforme ai principi riconosciuti dalla carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, in particolare l’articolo 11. A questo riguardo, la presente direttiva non dovrebbe impedire in alcun modo agli Stati membri di applicare le rispettive norme costituzionali in materia di libertà di stampa e di libertà di espressione nei mezzi di comunicazione”.

Quanto al diritto comunitario è opportuno richiamare, altresì, le quattro direttive adottate dal Parlamento e dal Consiglio dell'Unione Europea in data 7 marzo 2002.

Si tratta: della direttiva che istituisce un quadro normativo comune per le reti ed i servizi di comunicazione elettronica (direttiva 2002/21/CE c.d. direttiva quadro); della direttiva autorizzazioni 2002/20/CE relativa alle autorizzazioni per le reti ed i servizi di comunicazioni elettronica (c.d. direttive autorizzazioni); della direttiva 2002/19/CE relativa all'accesso alle reti di interconnessione alle reti di comunicazione elettronica ed alle risorse correlate, nonché all'interconnessione delle medesime (c.d. direttiva accesso); ed, in ultimo, della direttiva 2002/22/CE relativa al servizio universale ed ai diritti degli utenti in materia di reti e di comunicazione elettronica (c.d. direttiva servizio universale).

Le predette direttive costituiscono il quadro regolamentare delle comunicazioni elettroniche ed hanno come tratto caratteristico quello di aver assoggettato ad una disciplina tendenzialmente unitaria tutte le reti ed i servizi di comunicazione elettronica, ivi compresi, per quanto qui interessa, le reti ed i servizi utilizzati per la diffusione dei programmi sonori e televisivi.

Per quanto riguarda l’ordinamento nazionale italiano, la nozione di pluralismo discende direttamente dall’art. 21 della Costituzione che sancisce il principio della libera manifestazione del pensiero con la parola, lo scritto e ogni altro mezzo di diffusione.

L’art. 21 della Costituzione, pur dettando una regolazione dettagliata a garanzia della libertà di espressione, nulla dispone in tema di mezzi di comunicazione di massa.

La giurisprudenza costituzionale, sulla base del richiamato art. 21 della Carta Costituzionale, ha formulato il principio del pluralismo, nelle due accezioni di pluralismo interno ed esterno, in occasione delle decisioni susseguitesi nel tempo, in tema di esercizio dell'attività radiotelevisiva.

Mentre il pluralismo interno, inteso come apertura del mezzo informativo alle diverse tendenze politiche e culturali presenti nel Paese, è rivolto principalmente al servizio pubblico, il pluralismo esterno non afferisce tanto al contenuto del messaggio trasmesso, quanto alla necessità di garantire una pluralità di voci in tutti i media e, pertanto, di evitare che la preminenza di una singola impresa possa comprimere l’attività degli altri operatori, con conseguente riduzione dell’esercizio delle libertà di questi ultimi.

All’interno del Testo unico dei servizi di media audiovisivi e radiofonici di cui al d.lgs. 31.7.2005, n. 177 (anche TUSMAR) il suddetto principio è stato recepito, sia nella sua accezione interna dall’art. 45, sia in quella esterna dagli artt. 3 e 5, che prevedono rispettivamente, da un lato, la libertà e il pluralismo nei mezzi di comunicazione e, dall’altro, il divieto di costituire o mantenere posizioni che ledano gli anzidetti principi.

Per contrastare la costituzione delle posizioni dominanti il legislatore, ancor prima del predetto Testo Unico, ha introdotto delle discipline specifiche nelle prime due leggi di sistema del settore radiotelevisivo: la legge n. 223 del 1990 (legge Mammì) e legge n. 249 del 1997 (legge Maccanico).

La disciplina vigente è riportata nell’art. 43 del Testo unico rubricato “Posizioni dominanti nel sistema integrato delle comunicazioni”: la norma contiene una serie di limiti rivolti ai soggetti operanti nel mercato e, nello stesso tempo, attribuisce all’Autorità rilevanti poteri di regolazione e di vigilanza del rispetto di tali limiti.

A tale riguardo occorre osservare che il principio pluralistico, sotteso alla disciplina in esame, deve essere “contestualizzato” e “relativizzato” alla luce della realtà tecnologiche e della consistenza dei mercati in costante e progressiva evoluzione, dovendo tuttavia risolversi nella garanzia del pluralismo interno ed esterno (cfr. ordinanza collegiale del Consiglio di Stato Sez. VI, 19.7.2005, n. 3846).

In tal senso va rilevato che, mentre la tendenza della legislazione – fino alla fine degli anni ’90 – dava rilevanza al solo numero dei canali o alla quota di proprietà, attualmente il legislatore nazionale, anche alla stregua delle citate fonti comunitarie, attribuisce rilevanza a parametri diversi, quali – indicativamente – le risorse controllate da un singolo soggetto, l'audience, i collegamenti tra imprese e i controlli societari.

Ciò premesso è opportuno considerare, in via preliminare, che l’art. 43 del TUSMAR fa riferimento a nozioni, direttamente mutuate dalla disciplina in tema di tutela della concorrenza e del libero svolgimento dei mercati (cd. normativa antitrust), richiamando i concetti di intesa, di concentrazione, di posizione dominante, di barriere all’ingresso ed efficienza economica.

Lo stesso articolo, inoltre, è posto all’interno del capo VI, rubricato “norme a tutela della concorrenza e del mercato”; inoltre il principio della tutela della concorrenza è citato nel precedente art. 5, comma 1, lett. a) tra i principi fondamentali del settore insieme a quello del pluralismo, nei termini in precedenza indicati.

Dall’esame del citato art. 4 emerge che l’impianto normativo in esame persegue lo scopo di affiancare alla tutela generale della concorrenza, la cui competenza rimane in capo all’Antitrust, una disciplina di settore mirata alla salvaguardia del pluralismo, demandata all’AGCom.

Mentre, dunque, la disciplina in materia di tutela della concorrenza mira a sanzionare l’abuso di posizione dominante in un determinato mercato, il Testo unico dei servizi di media audiovisivi e radiofonici vieta l’acquisizione di una posizione dominante, in quanto ritenuta idonea di per sé a ledere il pluralismo dell’informazione.

L’art. 43 del Testo unico contiene, quindi, prescrizioni in tema di rispetto del pluralismo e disciplina, allo stesso tempo, i poteri attribuiti all’Autorità, finalizzati al controllo del rispetto di tali previsioni.

I commi 1 e 6 impongono all’AGCom di dotarsi di un regolamento, che disciplini nel dettaglio le procedure previste dall’art. 43; tale regolamento è stato adottato con la delibera n. 368/14/CONS.

Le istruttorie condotte dall’Autorità possono essere di due tipi: la prima è quella di cui al comma 2 dell’art. 43, con la quale l’Autorità, su segnalazione o d’ufficio, può avviare un procedimento volto alla verifica della costituzione di una posizione dominante all’interno dei mercati che compongono il Sistema Integrato delle Comunicazioni (SIC), nonché al rispetto dei limiti anticoncentrativi di cui ai commi 7, 8, 9, 10, 11 e 12 dell’art. 43.

La procedura è disciplinata dagli articoli 5 e seguenti del Regolamento attuativo.

La verifica sulla sussistenza di posizioni dominanti non avviene all’interno di mercati già definiti dalla legge, come avveniva nell’impianto della legge n. 249 del 1997 (legge Maccanico) abrogato dal TUSMAR, ma è legata all’analisi del SIC, vale a dire il settore economico composto – ai sensi dell’art. 2, comma 1, lett. s) del Testo unico – dalle attività di stampa quotidiana e periodica di editoria annuaristica ed elettronica anche per il tramite di Internet, nonché da radio e servizi di media audiovisivi, cinema, pubblicità esterna, iniziative di comunicazione di prodotti e servizi, sponsorizzazioni.

Ne consegue che l’Autorità, al fine di verificare l’esistenza di una posizione dominante, deve preliminarmente individuare il singolo mercato componente il SIC su cui effettuare l’indagine (conformemente ai principi di cui agli articoli 15 e 16 della direttiva 2002/21/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 7 marzo 2002).

Individuato il mercato e, quindi, svolta la prima fase dell’istruttoria, l’Autorità può procedere con la seconda fase, volta ad analizzare il mercato individuato, ai fini della verifica della sussistenza di una posizione dominante o comunque lesiva del pluralismo ai sensi del comma 2 dell’art. 43 del Testo unico. A tale riguardo i parametri da utilizzare durante l’istruttoria sono i ricavi, il livello di concorrenza all’interno del sistema, le barriere all’ingresso, le dimensioni di efficienza economica dell’impresa, nonché gli indici quantitativi di diffusione dei programmi radiotelevisivi, dei prodotti editoriali e delle opere cinematografiche o fonografiche.

Qualora l’Autorità accerti la sussistenza di posizioni dominanti o comunque lesive del pluralismo, può disporre le misure di cui all’art. 43, comma 5, del Testo unico, secondo il quale l’AGCom può intervenire affinché la posizione dominante (vietata ai sensi dei commi 7, 8, 9, 10, 11 e 12), venga rimossa, ovvero ne venga inibita la prosecuzione, ordinando la rimozione degli effetti.

Qualora l'Autorità ritenga di dover disporre misure che incidano sulla struttura dell'impresa, imponendo dismissioni di aziende o di rami di azienda, è tenuta a determinare nel provvedimento stesso un congruo termine entro il quale provvedere alla dismissione.

La mancata ottemperanza delle prescrizioni dell’Autorità ha come effetto l’irrogazione delle sanzioni amministrative previste dall’art. 1, comma 31, della legge n. 249 del 1997 (cfr. art. 15 del Regolamento).

Il secondo tipo di controlli previsti dall’art. 43 riguarda le ipotesi di notifica di operazioni di concentrazioni e intese tra soggetti che operano nel SIC; si tratta, quindi, di un controllo sulle singole operazioni, al fine di consentire le verifiche dei limiti anticoncentrativi previsti dai commi 7, 8, 9, 10, 11 e 12 dell’art. 43.

Il superamento dei limiti prescritti dai predetti commi, che hanno come destinatari soprattutto le aziende radiotelevisive, comporta il conseguimento di una posizione vietata di per sé, a prescindere dalla posizione dominante nel mercato di riferimento.

Il comma 3 dell’art. 43 prevede che, nel caso in cui sia prevedibile il superamento da parte di una impresa o di un gruppo di imprese dei predetti limiti, l’Autorità adotti un atto di pubblico richiamo; nel caso in cui il superamento dei limiti sia accertato, applica invece le misure di cui all’art. 43, comma 5, citate.

Con riferimento alle singole posizioni vietate, l’art. 43, comma 7, si rivolge ai fornitori di servizi media audiovisivi e radiofonici che operano su frequenze terrestri in tecnica digitale (televisione digitale terrestre e DAB) e impone a un singolo soggetto il divieto di essere titolare, anche tramite società controllate o collegate, di autorizzazioni che consentano di diffondere più del 20% del totale dei programmi televisivi o radiofonici irradiabili su frequenze terrestri in ambito nazionale.

L’art. 43, comma 9, individua invece il limite economico, disponendo che, fermo restando il divieto di posizioni dominanti nei singoli mercati che compongono il SIC, nessuna società (anche tramite controllate o collegate) obbligata all’iscrizione al Registro degli Operatori della Comunicazione (ROC) possa conseguire ricavi superiori al 20% del SIC; tali ricavi sono quelli derivanti dalle attività economiche elencate dal successivo comma 10.

Il valore del SIC su cui calcolare la percentuale è quantificato annualmente dalla stessa Autorità, attraverso l’informativa sui ricavi conseguiti dai soggetti operanti nel SIC (per quanto concerne i servizi di media audiovisivi, radio, editoria quotidiana, editoria periodica, agenzie di stampa, editoria annuaristica e altra editoria elettronica, pubblicità online e pubblicità cinematografica, sulla base di quanto comunicato dalle imprese attraverso l’Informativa Economica di Sistema – IES) e, per quanto concerne le altre componenti del SIC (pubblicità esterna, iniziative di comunicazione di prodotti e servizi e sponsorizzazioni), mediante il ricorso a fonti esterne o a stime della medesima Autorità.

I commi 11 e 12 dell’art. 43, infine, sono rivolti a quelle aziende con rilevanti fatturati che operano, sia nel settore delle comunicazioni elettroniche, sia nel settore televisivo in ambito nazionale.

In particolare, il comma 11 (la cui interpretazione costituisce il nucleo essenziale della controversia in esame) vieta di raggiungere ricavi maggiori al 10% del valore di tutto il SIC per le aziende che conseguano ricavi superiori al 40% nel settore delle comunicazioni elettroniche.

Il comma 12 prescrive invece il divieto, da parte di soggetti che esercitano l’attività televisiva in ambito nazionale e che abbiano ricavi SIC superiori all’8%, nonché agli operatori di telecomunicazione già citati nel comma 11, di acquisire partecipazioni in imprese editrici di giornali quotidiani o di parteciparne alla costituzione di nuove aziende (con eccezione dell’editoria online).

Al fine di rilevare le posizioni vietate, il testo unico attribuisce grande rilievo alle nozioni di controllo e collegamento tra società: a tal riguardo i commi 13, 14 e 15 individuano un congruo numero di ipotesi configuranti la fattispecie di controllo, al fine di verificare in modo approfondito (e non meramente formale) a quale soggetto siano effettivamente riconducibili le società coinvolte nelle operazioni di concentrazioni ed intese, e per consentire una indagine sulle posizioni dominanti in relazione all’intero gruppo societario.

Come sopra anticipato, parte ricorrente con il settimo motivo sostiene che la delibera impugnata, sulla base di una impropria interpretazione dell’art. 43 del d.lgs. 177/2005, limiterebbe la libera circolazione dei capitali nell’UE, in violazione dell’art. 63, comma 1, del TFUE, ponendosi in contrasto con ulteriori principi del diritto UE e nazionale, come quelli di non discriminazione, imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa.

Con l’ottavo mezzo Vivendi deduce che l’interpretazione dell’art. 43, comma 11 del TUSMAR sostenuta nella delibera sarebbe incompatibile con i principi fondamentali della libera circolazione dei capitali e della libera prestazione dei servizi, come interpretati dalla Corte di Giustizia UE – secondo cui una norma viola l’art. 63 TFUE quando è idonea a impedire l’acquisto di azioni nelle società interessate e dissuadere gli investitori di altri Stati dall’investire – avendo ristretto la possibilità di acquistare partecipazioni minoritarie in imprese attive nel SIC e nel settore delle comunicazioni elettroniche.

Circa la idoneità a raggiungere gli obiettivi perseguiti Vivendi evidenzia che le soglie, incentrate sul SIC, non sarebbero idonee a perseguire i fini di tutela del pluralismo e della concorrenza.

L’art. 43, comma 11, del TUSMAR avrebbe individuato, infatti, limiti non necessari e tali da determinare una disparità di trattamento tra operatori in possesso di una quota superiore al 40% del settore delle comunicazioni elettroniche (ai quali è impedito di realizzare ricavi superiori al 10% del SIC) e gli altri operatori (soggetti al limite del 20% ai sensi dell’art. 43, comma 9).

Inoltre, l’art. 43, comma 11, del TUSMAR, come interpretato nella delibera impugnata, avrebbe comportato una significativa restrizione della libera prestazione di servizi, sancita dall’art. 56 TFUE, secondo cui è vietata “qualsiasi restrizione alla libera prestazione dei servizi, anche qualora essa si applichi indistintamente ai prestatori nazionali e a quelli degli altri Stati membri, quando essa sia tale da vietare, ostacolare o rendere meno allettanti le attività del prestatore stabilito in un altro Stato membro”.

Al riguardo l’AGCom ha eccepito, in primo luogo, che il divieto previsto dall’art. 43, comma 11, del TUSMAR trova fondamento nel principio di tutela del pluralismo riconosciuto dall’art. 11 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (2000/C 364/01) e dall’art. 10 della Convenzione europea sulla salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, di cui la direttiva 2010/13/UE costituisce attuazione (cfr. in particolare il considerando n. 8).

In secondo luogo, la medesima Autorità ha sottolineato come la disciplina dell’Unione europea in materia di comunicazioni elettroniche e di concorrenza, attuativa dei principi e delle libertà del Trattato, preveda la possibilità di restrizioni alle libertà fondamentali (libertà di stabilimento, libera circolazione di servizi e libera circolazione di capitali) volte a garantire la tutela del pluralismo negli Stati membri. E ciò anche sulla base della giurisprudenza della Corte di Giustizia, secondo cui la tutela del pluralismo rappresenta una ragione imperativa, idonea a giustificare una restrizione delle libertà fondamentali (cfr. ex multis, Corte di giustizia 13 dicembre 2007, C-250/06, 25 luglio 1991, causa C-288/89, e causa C-353/89; 3 febbraio 1993, causa C-148/91).

Considerazioni analoghe sono svolte da Mediaset S.p.a..

Sulla base del quadro normativo sopra riassunto e dei rilievi di parte ricorrente, il Collegio nutre dubbi sulla conformità della disciplina dettata dall’art. 43 del d.lgs. 177/2005, in rapporto al diritto comunitario, per le ragioni di seguito esposte.

5. Illustrazione dei motivi del rinvio pregiudiziale. Questione oggi posta al vaglio della Corte di Giustizia ai sensi dell'art. 267 del TFUE e dell'art. 23 dello Statuto della Corte di giustizia dell’Unione Europea.

Preliminarmente occorre richiamare la disciplina comunitaria, con particolare riferimento agli artt. 15 e 16 della direttiva 2002/21/CE (ai quali rinvia l’art. 43, comma 2, del TUSMAR).

L’art. 15, commi 1 e 2, della direttiva 2002/21/CE dispone che: “1. Previa consultazione pubblica e consultazione delle autorità nazionali di regolamentazione, la Commissione adotta una raccomandazione avente ad oggetto i mercati rilevanti dei servizi e dei prodotti (in prosieguo «la raccomandazione»). La raccomandazione individua, conformemente all'allegato I, i mercati dei prodotti e dei servizi all'interno del settore delle comunicazioni elettroniche, le cui caratteristiche siano tali da giustificare l'imposizione di obblighi di regolamentazione stabiliti dalle direttive particolari, senza che ciò pregiudichi la individuazione di altri mercati in casi specifici di applicazione delle regole di concorrenza. La Commissione definisce i mercati in base ai principi del diritto della concorrenza. La Commissione riesamina periodicamente la raccomandazione.

2. La Commissione provvede a pubblicare orientamenti per l'analisi del mercato e la valutazione del significativo potere di mercato (in prosieguo «gli orientamenti») conformi ai principi del diritto della concorrenza entro la data di entrata in vigore della presente direttiva”.

L’art. 15, comma 3, della medesima direttiva 2002/21/CE prevede che “le autorità nazionali di regolamentazione, tenendo nel massimo conto la raccomandazione e gli orientamenti (della Commissione di cui ai precedenti commi 1 e 2), definiscono i mercati rilevanti corrispondenti alla situazione nazionale, in particolare mercati geografici rilevanti nel loro territorio, conformemente ai principi del diritto della concorrenza”.

l’art. 16, comma 1, della direttiva citata dispone che “Non appena possibile dopo l'adozione della raccomandazione o dopo ogni suo successivo aggiornamento, le autorità nazionali di regolamentazione effettuano un'analisi dei mercati rilevanti tenendo nel massimo conto gli orientamenti. Gli Stati membri provvedono affinché questa analisi sia effettuata, se del caso, in collaborazione con le autorità nazionali garanti della concorrenza”.

Il successivo comma 2 dispone che “quando l'autorità nazionale di regolamentazione è tenuta, ai sensi degli articoli 16, 17, 18 o 19 della direttiva 2002/22/CE (direttiva servizio universale) o ai sensi degli

articoli 7 e 8 della direttiva 2002/19/CE (direttiva accesso), a decidere in merito all'imposizione, al mantenimento alla modifica o alla revoca di obblighi a carico delle imprese, essa determina, in base alla propria analisi di mercato di cui al paragrafo 1 del presente articolo, se uno dei mercati rilevanti sia effettivamente concorrenziale”.

“Se conclude che tale mercato è effettivamente concorrenziale, l'autorità nazionale di regolamentazione non impone né mantiene nessuno degli obblighi di regolamentazione specifici di cui al paragrafo 2. Qualora siano già in applicazione obblighi di regolamentazione settoriali, li revoca per le imprese operanti in tale mercato rilevante. La revoca degli obblighi è comunicata alle parti interessate con un congruo preavviso” (comma 3).

“Qualora accerti che un mercato rilevante non è effettivamente concorrenziale l'autorità nazionale di regolamentazione individua le imprese che dispongono di un significativo potere di mercato conformemente all'articolo 13 e impone a tali imprese gli appropriati specifici obblighi di regolamentazione di cui al paragrafo 2 del presente articolo ovvero mantiene in vigore o modifica tali obblighi laddove già esistano” (comma 4).

In proposito è utile, altresì, richiamare i considerando della direttiva 2002/21/CE che riguardano i temi della tutela della libertà di espressione e del pluralismo nel sistema delle comunicazioni e, in particolare, delle situazioni di acquisizione di una posizione dominante tale da impedire o ostacolare lo svolgimento della libertà d'opinione e della libertà di ricevere o di comunicare informazioni.

Il considerando n. 26 sostiene che “si può ritenere che due o più imprese godano congiuntamente di una posizione dominante non soltanto allorché esistono interconnessioni strutturali o di altro tipo tra di loro ma anche allorché la struttura del pertinente mercato è tale da comportare effetti coordinati, vale a dire tale da incoraggiare comportamenti anticoncorrenziali di parallelismo o allineamento sul mercato”.

Il considerando n. 27 evidenzia che “È essenziale che gli obblighi ex ante vengano imposti esclusivamente quando non esista una concorrenza effettiva, vale a dire sui mercati in cui una o più imprese detengono un significativo potere di mercato e quando i mezzi di tutela apprestati dal diritto nazionale e comunitario della concorrenza non siano sufficienti a risolvere il problema. È pertanto necessario che la Commissione definisca a livello comunitario, in ottemperanza ai principi del diritto della concorrenza, gli orientamenti che le autorità nazionali di regolamentazione dovranno seguire nel valutare se in un determinato mercato esista una concorrenza effettiva e nel valutare se certe imprese esercitano un'influenza significativa. Le autorità nazionali di regolamentazione dovrebbero analizzare se un determinato mercato di prodotti o servizi sia effettivamente concorrenziale in una determinata area geografica, che può essere costituita dalla totalità o da una parte del territorio dello Stato membro interessato ovvero da parti limitrofe dei territori di Stati membri considerate nel loro complesso. In alcuni casi sussiste l'esigenza di dettare obblighi ex ante allo scopo di garantire lo sviluppo di un mercato concorrenziale…”.

L’obbligo per gli Stati membri di assicurare pienamente il principio del pluralismo, è stato inoltre ribadito nella direttiva 2010/13/UE, relativa al coordinamento di determinate disposizioni legislative, regolamentari e amministrative degli Stati membri concernenti la fornitura di servizi di media audiovisivi (direttiva sui servizi di media audiovisivi), che al considerando n. 8 stabilisce che “è essenziale che gli Stati membri vigilino affinché non si commettano atti… tali da favorire la formazione di posizioni dominanti comportanti limitazioni del pluralismo e della libertà dell’informazione televisiva nonché dell’informazione in genere”.

Tutto ciò premesso, il Collegio osserva che l’obbligo per il giudice nazionale di sollevare questioni davanti alla Corte di giustizia delle Comunità europee, ai sensi del Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea, non sussiste per il solo fatto che una delle parti del giudizio abbia contestato la legittimità dell’atto rispetto al diritto comunitario o abbia chiesto la sospensione del giudizio, in quanto il giudice stesso deve sempre verificare se, per la questione sottoposta a giudizio, la corretta applicazione del diritto comunitario si imponga con tale evidenza, da non lasciare adito ad alcun ragionevole dubbio, circa la soluzione da dare alla problematica sollevata (cfr. Corte di Giustizia U.E., pronuncia 6 ottobre 1982, C. 283/81 – CILFIT).

Detta evidenza non emerge nel caso di specie.

Appare dunque necessario valutare l’adeguatezza e la proporzionalità delle restrizioni, imposte dal più volte citato art. 43, comma 11 del TUSMAR, in rapporto ai principi di libertà di stabilimento e di libera circolazione dei capitali, riconosciuti dal diritto comunitario, ma da contrapporre ad altrettanto rilevanti e riconosciuti principi, quali la libertà e il pluralismo dell’informazione

Il Collegio solleva, pertanto, innanzi alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea, ai sensi dell’art. 267 del TFUE, le seguenti questioni pregiudiziali di interpretazione degli artt. 2, comma 1, lett. s) e 43, commi 5, 11 e 14 del d.lgs. 31.7.2005, n. 177 in rapporto alla disciplina prevista dagli artt. 14 e 15 della Direttiva 2002/21/CE ed ai principi di massima concorrenza, proporzionalità, parità di trattamento e non discriminazione, libertà di espressione, tutela del pluralismo, libera circolazione dei capitali e libera prestazione dei servizi:

- se, pur essendo facoltà degli Stati membri accertare quando le imprese godano di una posizione dominante (con conseguente imposizione alle stesse di specifici obblighi) sia, o meno, contrastante con il diritto dell’Unione Europea e, in particolare, con il principio della libertà di circolazione dei capitali di cui all’art. 63 TFUE, la disposizione di cui all’art. 43, comma 11, del d.lgs. 31.7.2005, n. 177, nel testo vigente alla data di adozione della delibera impugnata, secondo cui “le imprese, anche attraverso società controllate o collegate, i cui ricavi nel settore delle comunicazioni elettroniche, come definito ai sensi dell'articolo 18 del decreto legislativo 1° agosto 2003, n. 259, sono superiori al 40 per cento dei ricavi complessivi di quel settore, non possono conseguire nel sistema integrato delle comunicazioni ricavi superiori al 10 per cento del sistema medesimo”; quanto sopra, nella parte in cui – attraverso il richiamo all’art. 18 del codice delle comunicazioni elettroniche, si limita il settore in questione ai mercati suscettibili di regolamentazione ex ante, nonostante il dato di comune esperienza, secondo cui l’informazione (al cui pluralismo la norma è finalizzata) risulta veicolata in misura crescente dall’uso di internet, dei personal computer e della telefonia mobile, tanto da poter rendere irragionevole l’esclusione dal settore stesso, in particolare, dei servizi al dettaglio di telefonia mobile, solo perché operanti in pieno regime di concorrenza. Quanto sopra, tenendo anche conto del fatto che l’Autorità ha delimitato i confini del settore delle comunicazioni elettroniche, ai fini dell’applicazione del citato art. 43, comma 11, proprio in occasione del procedimento in esame, prendendo in considerazione solo i mercati, in ordine ai quali sia stata svolta almeno un’analisi dall’entrata in vigore del CCE, quindi dal 2003 ad oggi e con ricavi, desunti dall’ultimo accertamento utile, effettuato nel 2015;

- se i principi in tema di tutela della libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui agli articoli 49 e 56 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), gli artt. 15 e 16 della direttiva 2002/21/CE “servizi di media audiovisivi e radiofonici”, posti a tutela del pluralismo e della liberà di espressione, e il principio eurounitario di proporzionalità, ostino all’applicazione di una normativa nazionale in materia di servizi di media audiovisivi e radiofonici pubblici, come quella italiana, contenuta nell’articolo 43, commi 11 e 14, secondo la quale i ricavi, rilevanti per determinare la seconda soglia di sbarramento del 10%, sono rapportabili anche ad imprese non controllate né soggette ad influenza dominante, ma anche solo “collegate” nei termini di cui all’art. 2359 del codice civile (richiamato dal comma 14 dell’art. 43), pur risultando non esercitabile, nei confronti di queste ultime, alcuna influenza sulle informazioni da diffondere;

- se i principi in tema di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui agli articoli 49 e 56 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), gli artt. 15 e 16 della direttiva 2002/21/CE, i principi in materia di tutela del pluralismo delle fonti d'informazione e della concorrenza nel settore radiotelevisivo di cui alla Direttiva 2010/13/UE sui Servizi di media audiovisivi e alla direttiva 2002/21/CE ostino ad una disciplina nazionale come il d.lgs. 177/2005, che nei commi 9 e 11 dell’art. 43, sottopone a soglie di sbarramento molto diverse (rispettivamente, del 20% e del 10%) i “soggetti tenuti all’iscrizione nel registro degli operatori di comunicazione, costituito ai sensi dell’art. 1, comma 6, lettera a), n. 5 della legge 31 luglio 1997, n. 249” (ovvero i soggetti destinatari di concessione o autorizzazione in base alla vigente normativa, da parte dell’Autorità o di altre Amministrazioni competenti, nonché le imprese concessionarie di pubblicità comunque trasmessa, le imprese editrici etc., di cui al comma 9) rispetto alle imprese operanti nel settore delle comunicazioni elettroniche, come in precedenza definito (nell’ambito del comma 11).

6. Sospensione del giudizio e disposizioni per la Segreteria.

Ai sensi della «nota informativa riguardante la proposizione di domande di pronuncia pregiudiziale da parte dei giudici nazionali» 2011/C160/01 (in G.U.C.E. 28 maggio 2011), vanno trasmessi alla Cancelleria della Corte mediante plico raccomandato al seguente indirizzo Rue du Fort Niedergrunewald, L-2925 Lussemburgo, a cura della Segreteria della Sezione, mediante plico raccomandato, in copia i seguenti atti:

- testo degli artt. 2 e 43 del d.lgs. 31.7.2005, n. 177 e dell’art. 18 del decreto legislativo 1° agosto 2003, n. 259;

- gli atti impugnati con il ricorso di primo grado;

- il ricorso di primo grado con i relativi allegati (fascicolo di parte ricorrente);

- la memoria di costituzione e difensiva dell’AGCom, con i relativi allegati (fascicolo di parte resistente);

- la memoria di costituzione e difensiva di Mediaset S.p.a., con i relativi allegati (fascicolo della parte controinteressata);

- le successive memorie difensive delle parti in causa;

- la presente ordinanza.

Il presente giudizio viene sospeso fino alla pronuncia della Corte di Giustizia, e ogni ulteriore decisione, anche in ordine alle spese, è riservata alla pronuncia definitiva.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza), non definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, provvede come segue:

- rimette alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea la questione pregiudiziale indicata in motivazione, ai sensi dell’art. 267 del Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea;

- dispone che la presente ordinanza, unitamente a copia del fascicolo di causa, sia trasmessa, a cura della Segreteria della Sezione, alla Cancelleria della Corte di Giustizia dell’Unione Europea;

- dispone la sospensione del presente giudizio;

- riserva alla decisione definitiva ogni ulteriore statuizione in rito, nel merito e sulle spese.

Così deciso in Roma nelle camere di consiglio dei giorni 4 luglio 2018 e 26 settembre 2018, con l'intervento dei magistrati:

Gabriella De Michele, Presidente

Vincenzo Blanda, Consigliere, Estensore

Achille Sinatra, Consigliere

 
 
L'ESTENSOREIL PRESIDENTE
Vincenzo BlandaGabriella De Michele
 
 
 

IL SEGRETARIO