Pubblicato il 16/07/2018

N. 00453/2018 REG.PROV.COLL.

N. 00086/2017 REG.RIC.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l' Umbria

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 86 del 2017, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Angelo Giuseppe Giacchetti, rappresentato e difeso dagli avvocati Mario Rampini, Giovanni Zaganelli e Roberto Baldoni, con domicilio eletto presso lo studio Mario Rampini in Perugia, piazza Piccinino 9;

contro

Regione Umbria, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Paola Manuali, con domicilio eletto presso il suo studio in Perugia, Palazzo Ajo' c.so Vannucci n. 30;

nei confronti

Luca Augusto Mancini, Giovanna Garinei, Stefano Sabatini;

per l'annullamento

previa adozione di idonee misure cautelari

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

A) della determinazione dirigenziale della Regione Umbria n. 11 del 3/1/2017, pubblicata nel BUR, serie avvisi e concorsi, del 17/1/2017, con la quale è stata approvata la graduatoria unica definitiva del Concorso pubblico regionale straordinario per l'assegnazione di n. 39 sedi farmaceutiche di nuova istituzione (e di cui all'art. 11, d. l. 24 gennaio 2012, n. 1, convertito con modificazioni nella L. 24 marzo 2012, n. 27);

B) della determinazione dirigenziale della Regione Umbria n. 1917 dell'11/3/2016, con la quale è stata resa pubblica la graduatoria provvisoria relativa al concorso di cui alla lettera che precede, nonché della determinazione dirigenziale n. 8487 del 20/10/2014, con la quale sono stati acquisiti i verbali della Commissione aggiudicatrice;

C) di tutti gli atti ed i verbali della Commissione esaminatrice adottati nel corso dell'intera procedura selettiva, compresi quelli con i quali sono stati determinati i criteri di valutazione utilizzati;

D) della determinazione dirigenziale della Regione Umbria n. 5481 del 30/7/2015, con la quale l'intera documentazione del concorso è stata resa disponibile alla Commissione giudicatrice;

E) in via subordinata e per quanto di ragione, del bando del Concorso pubblico regionale straordinario per l'assegnazione di n. 39 sedi farmaceutiche di nuova istituzione disponibili per il privato esercizio nella Regione Umbria di cui alla determinazione dirigenziale n. 1456 del 13/3/2013;

F) degli atti di interpello dei vincitori delle sedi farmaceutiche messe a concorso, ove medio tempore emessi, allo stato di estremi non conosciuti, nonché di tutti gli eventuali e consequenziali atti e provvedimenti volti a perfezionare l'assegnazione della suddette sedi farmaceutiche, anch'essi, allo stato, di estremi non conosciuti;

G) di ogni altro atto e/o provvedimento presupposto e/o connesso e/o conseguente.

quanto ai motivi aggiunti:

-degli stessi già gravati con il ricorso introduttivo a seguito dell’entrata in vigore della legge 11 gennaio 2018 n. 3.


Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della Regione Umbria;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 giugno 2018 il dott. Paolo Amovilli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.


FATTO

1.-Espone il dott. Giachetti, odierno ricorrente, di aver partecipato al concorso pubblico per soli titoli regionale straordinario per l'assegnazione di n. 39 sedi farmaceutiche di nuova istituzione bandito nel 2013 ai sensi dell’art. 11, d. l. 24 gennaio 2012, n. 1 (convertito con modificazioni nella L. 24 marzo 2012, n. 27) classificandosi al 206 ° posto con punti 41,3178 di cui 35 per attività ventennale di direttore e/o titolare di farmacia, 1 per idoneità in precedente concorso, 4,8928 per il voto di laurea, 0,05 per corso di aggiornamento e 0,375 per voto abilitazione professionale.

Precisa di vantare oltre venti anni di professione in veste di direttore o titolare di farmacie rurali e di avere pertanto diritto alla maggiorazione del 40 per cento sul punteggio dei titoli fino ad un massimo di 6,5 punti riconosciuta dall’art. 9 L. 221/1968 quale norma speciale diretta a compensare i disagi a carico dei farmacisti rurali rispetto alle altre categorie di farmacisti, norma peraltro richiamata dall’art. 8 del bando.

L’Amministrazione regionale nella formazione della graduatoria definitiva avrebbe riconosciuto la predetta maggiorazione nel limite del punteggio massimo di 35 punti attribuibile ai sensi dell’art. 5 d.P.C.M. 298/94 di fatto azzerando o comunque fortemente limitando la maggior esperienza di servizio acquisita dai farmacisti rurali.

L’odierno istante ha impugnato la determinazione dirigenziale della Regione Umbria n. 11 del 3 gennaio 2017, pubblicata nel BUR, serie avvisi e concorsi, del 17 gennaio 2017, con la quale è stata approvata la graduatoria unica definitiva del predetto concorso pubblico, unitamente agli ulteriori atti in epigrafe indicati, tra cui lo stesso bando, deducendo motivi così riassumibili.

I - Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 9, L. n. 221/1968. Violazione e/o falsa applicazione del bando di concorso. Violazione e/o falsa applicazione dei criteri generali posti dalla Commissione esaminatrice. Eccesso di potere per travisamento della fattispecie, erronea valutazione dei presupposti, difetto di motivazione, contraddittorietà: la Commissione esaminatrice non ha accordato al ricorrente la dovuta maggiorazione di legge pari a punti 6,5 e ciò nonostante in più occasioni, come visto, la disciplina della procedura selettiva (d.l. n. 1/2012, d.P.C.M. n. 298/1994 e Bando di concorso) avesse implicitamente od esplicitamente richiamato la L. n. 221/1968 ed in particolare l’art. 9 quale normativa in concreto applicabile; la maggiorazione di legge non sarebbe stata applicata sulla falsa ed erronea considerazione che la Commissione esaminatrice non potesse superare il punteggio massimo di 35 punti di cui sopra, così da penalizzare i candidati come il ricorrente in possesso di maggiore esperienza professionale, in contrasto oltre che con la normativa suindicata con gli stessi principi di razionalità ed imparzialità, come del resto ritenuto dal Consiglio di Stato (sent. n. 5667/2015);

II - In via subordinata: violazione e/o falsa applicazione dell’art. 9, L. n. 221/1968. Eccesso di potere per travisamento della fattispecie, erronea valutazione dei presupposti, difetto di motivazione, contraddittorietà: in via subordinata impugna il bando nell’ipotesi in cui dovesse essere interpretato nel senso di cui sopra, ovvero che il suindicato criterio preferenziale trovi un limite nel punteggio massimo di 35 punti assegnabile ai titoli;

III - Illegittimità derivante da incostituzionalità della norma. Eccesso di potere per: incongruità ed illogicità, ingiustizia grave e manifesta: sarebbe incostituzionale l’art. 11 comma 7 del d.l. n. 1/2012 il quale con riferimento ai concorsi straordinari consente la partecipazione in forma associata, per contrasto con gli artt. 3 e 97 Cost., discriminando anche in questo caso i candidati che come il ricorrente vantano individualmente una maggiore esperienza professionale;

IV – Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 11, comma 7, d.l. n. 1/2012. Eccesso di potere per: travisamento della fattispecie e difetto dei presupposti: ove non si dovessero ravvisare i sopra indicati profili di incostituzionalità nei confronti dell’art. 11, comma 7, del d.l. n. 1/2012 e non sia, quindi, possibile da ciò dedurre in via consequenziale l’illegittimità degli atti impugnati, gli stessi sarebbero in ogni caso censurabili proprio per violazione della norma in questione. La disposizione de qua consente, infatti, testualmente di sommare “i titoli posseduti” (e non i punteggi) di ciascuno degli associati. Ma siccome ogni disposizione di legge deve ricevere un’interpretazione logica, congrua e costituzionalmente orientata, è giocoforza ritenere che i “titoli” che si possono sommare siano soltanto quelli disciplinati dall’art. 6 del d.P.C.M. n. 298/1994 e cioè i titoli di “studio e carriera”: voto di laurea, possesso di seconda laurea, specializzazioni universitari, pubblicazioni scientifiche, idoneità in un precedente concorso, idoneità nazionale a farmacista dirigente.

Si è costituita la Regione Umbria eccependo l’inammissibilità del ricorso per mancata notifica a tutti i controinteressati; quanto al merito la maggiorazione sarebbe stata riconosciuta ma nel limite dei 35 punti attribuibili ai sensi dell’art. 5 del d.P.C.M. 298/94, in considerazione del carattere straordinario del concorso per cui è causa sia della piattaforma predisposta a livello nazionale dal Ministero della Salute; il precedente ex adverso citato del Consiglio di Stato riguarderebbe concorso ordinario per titoli ed esami e non un concorso straordinario quale quello di specie; la possibilità di partecipare al concorso in esame in forma associata risponderebbe alla ratio legis del concorso straordinario di favorire l’accesso alla titolarità delle farmacie da parte di un più ampio numero di aspiranti. Ha infine eccepito l’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse per mancata impugnazione della determinazione dirigenziale n. 1917 dell’11 marzo 2017 contenente la graduatoria provvisoria del concorso.

Alla camera di consiglio del 4 aprile 2017 parte ricorrente ha rinunciato alla domanda incidentale cautelare.

Con atto di motivi aggiunti parte ricorrente ha dedotto ulteriori doglianze avverso gli atti già gravati con il ricorso introduttivo in conseguenza della sopravvenienza in corso di causa dell’entrata in vigore della legge di interpretazione autentica n. 3/18 “Lorenzin” pubblicata nella G.U. del 31 gennaio 2018, così riassumibili:

V - Illegittimità derivata dall’incostituzionalità dell’art. 16, L. n. 3/2018 per “eccesso di potere legislativo” e, quindi, per violazione dell’art. 95 Cost. (anche in relazione agli artt. 5 e 17, L. n. 400/1988), nonché per violazione delle norme della Parte II, Titolo I, della Costituzione (“Il Parlamento”), in relazione alle norme della Parte II, Titolo II (“Il Governo”): sarebbe del tutto aberrante ammettere come nel caso di specie una interpretazione autentica dell’art. 5 comma 1 lett. b) del d.P.C.M. n. 298/1994 proveniente da un soggetto diverso da quello che l’ha formulata ed appartenente ad un diverso potere dello Stato, in violazione dell’art. 95 Cost.; la norma sopravvenuta sarebbe comunque viziata da eccesso di potere legislativo ponendosi in insanabile contrasto con la rigida ripartizione dei Poteri dello Stato risultante dalla Costituzione;

VI - In via subordinata, illegittimità derivata dall’incostituzionalità dell’art. 16, L. n. 3/2018 per violazione dell’art. 3 Cost. sotto i profili della disparità di trattamento e della irragionevolezza: la legge “Lorenzin” avrebbe individuato a procedura concorsuale oramai da tempo conclusa e a candidati (illegittimamente) vincitori oramai conosciuti, un’ulteriore specificità del concorso “straordinario” istituito e regolamentato dal cd. “decreto Monti”, stabilendo una vera e propria “regola” del tutto nuova e di carattere eccezionale; le deroghe ai rapporti tra le due fonti normative più sopra richiamate (da un lato, l’art. 4, comma 9, della Legge. n. 362/1991 e, dall’altro lato, l’articolo 5, comma 1, lett. b) del d.P.C.M. n. 298/1994) possono essere esclusivamente quelle ab origine stabilite dalla fonte primaria del concorso straordinario (art. 11, comma 5, d.l. n. 1/2012), con il corollario che, in applicazione dei noti ed ordinari canoni ermeneutici, ogni effetto derogatorio (ed eccezionale) non può ovviamente estendersi oltre il ristretto ambito delineato direttamente dal Legislatore con la legge istitutiva del concorso straordinario; l’art. 16, L. n. 3/2018 non può avere natura di norma interpretativa proprio perché non si limita ad assegnare alla norma interpretata (in disparte l’assorbente censura sub n. V) un significato già in essa contenuto o riconoscibile come una delle sue possibili letture (il d.p.c.m. n. 298/1994), ma va ad introdurre ex novo una “regola” dei concorsi straordinari istituiti dal d.l. n. 1/2012 che si applicherebbe, quindi, soltanto a questi e non anche ai concorsi “ordinari” per l’assegnazione delle farmacie; vi sarebbe una indebita discriminazione sia al cospetto dei farmacisti “non rurali” con anzianità professionale pari, o di gran lunga inferiore, a quella ventennale del ricorrente, sia al cospetto dei farmacisti rurali con anzianità di gran lunga inferiore (fino a13 anni) e che si vedono attribuire interamente la maggiorazione di legge solo grazie al fatto che l’aumento di 6,5 punti non comporta il superamento del punteggio massimo di punti 35; ancor più eclatante è, poi, l’irragionevole disparità di trattamento che verrebbe a verificarsi tra i concorsi “ordinari” (in cui la maggiorazione per i farmacisti rurali spetta per intero) ed il concorso “straordinario” ex d.l. n. 1/2012 (in cui la medesima maggiorazione spetterebbe, ai sensi dell’art. 16, L. n. 3/2018, ma solo entro certi limiti): come più sopra detto, non sussiste alcuna valida e sostenibile ragione per attuare una differenziazione tra le due tipologie di concorso che debba penalizzare proprio i farmacisti rurali che possono vantare una maggiore esperienza professionale;

VII - In via subordinata, illegittimità derivata dall’incostituzionalità dell’art. 16, L. n. 3/2018 per violazione dell’art. 117, primo comma Cost, in relazione all’art. 6 della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo: non sarebbe dato ravvisare quali sarebbero i motivi imperativi d’interesse generale richiesti dalla Corte Europea dei Diritti dell’Uomo idonei a giustificare una norma avente portata retroattiva che, peraltro, come visto, oltre a violare il basilare canone di ragionevolezza, produce gravi ed ingiustificati effetti discriminatori a tutto danno di soggetti (i farmacisti rurali con maggiore esperienza) che, viceversa, dovrebbero essere avvantaggiati proprio per tale ragione.

La difesa regionale, di contro, ha eccepito l’irrilevanza nel presente giudizio della questione di costituzionalità della sopravvenuta legge n. 3 del 2018 dal momento che secondo il più recente orientamento del Consiglio di Stato (sez. III sent. 22 febbraio 2018, n. 1135) del tutto indipendentemente dall’applicazione di tale norma nel concorso straordinario per cui è causa, il punteggio massimo attribuibile ai concorrenti per l’attività professionale svolta non può superare i 35 punti previsti dal d.P.C.M. 298/94. Ad avviso infatti del massimo Consesso la norma del 1991 va interpretata alla luce della norma del 1968.

Alle udienze pubbliche del 18 luglio 2017 e 30 gennaio 2018 con ordinanze nn. 575/2017 e 92/2018 è stata disposta l’integrazione del contraddittorio nei confronti di tutti i controinteressati coinvolti, individuabili in tutti i candidati che, in seguito all'accoglimento del gravame, vedrebbero alterata la loro collocazione in graduatoria, assumendone una deteriore (ex multis Consiglio di Stato, sez. V, 31 luglio 2012, n. 4333) ovvero tutti i candidati che precedono in graduatoria il dott. Angelo Giuseppe Giacchetti, autorizzando procedersi alla notifica del ricorso e dei motivi aggiunti per pubblici proclami.

Parte ricorrente ha ottemperato alle suindicate ordinanze, integrando il contraddittorio.

Con articolate memorie parte ricorrente ha insistito per l’accoglimento del gravame, ritenendo non condivisibile il renvirment effettuato dal Consiglio di Stato rispetto al precedente del 2015; a suo dire sia la L. n. 475/1968, sia (ovviamente) il relativo decreto di esecuzione (d.P.R. n. 1275/1971) sarebbero poi stati integralmente abrogati in maniera esplicita dall’art. 15, L. n. 362/1991 (Norme di riordino del Settore farmaceutico) con l’effetto che nel 1991 sarebbero state espunte dal sistema normativo le uniche due disposizioni (l’una di fonte primaria, l’altra di fonte regolamentare) che in qualche modo contenevano delle limitazioni all’integrale applicabilità dei punteggi preferenziali stabiliti da norme vigenti, come, per l’appunto, il bonus di cui all’art. 9. L. n. 221/1968; il rischio di un’eventuale eccessiva premialità per i farmacisti rurali sarebbe già stato ampiamente tenuto presente - e scongiurato - dal medesimo sistema normativo che disciplina il bonus ex art. 9, L. n. 221/1998.

All’udienza pubblica del 12 giugno 2018, uditi i difensori, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

2.-E’ materia del contendere la legittimità della graduatoria definitiva del concorso pubblico regionale straordinario, per soli titoli, per l'assegnazione di n. 39 sedi farmaceutiche di nuova istituzione bandito nel 2013 ai sensi dell’art. 11, d. l. 24 gennaio 2012, n. 1 “Monti”.

Il ricorrente classificatosi al 206° posto, contesta in particolare l’azzeramento di fatto operato dalla Commissione esaminatrice della maggiorazione di 6,5 punti riconosciuta dall’art. 9 della legge 221/1968 per i farmacisti rurali, limitata dall’applicazione del tetto massimo di 35 punti per titoli di servizio attribuibili dalla Commissione ai sensi del d.P.C.M. n. 298/1994.

3.- La questione assume sicura rilevanza anche ai fini della c.d. prova di resistenza quale parametro per la sussistenza dell’interesse a ricorrere nell’ambito delle procedure di tipo concorsuale (ex multis Consiglio di Stato, sez. IV, 2 settembre 2011, n. 4963; T.A.R. Sicilia, Catania sez. I, 5 agosto 2016, n. 2097.) dal momento che ove la maggiorazione di 6,5 punti fosse concessa nel senso prospettato il ricorrente diverrebbe primo, avendo la prima in graduatoria ottenuto 47 punti, e dunque conseguirebbe con certezza l’utilità sperata ovvero la vincita del concorso.

Con motivi aggiunti, poi, parte ricorrente introduce ulteriori censure avverso i provvedimenti già gravati con il ricorso introduttivo lamentando l’incostituzionalità (per contrasto con gli artt. 3, 95 e 117 comma 1, Cost. in relazione all’art. 6 CEDU) della sopravvenuta legge 11 gennaio 2018 n. 3 “Lorenzin” in quanto a suo dire irragionevolmente diretta ad incidere sui giudizi, come quello per cui è causa, pendenti alla data di entrata in vigore nonché sulle graduatorie concorsuali già formate.

4. - Pregiudizialmente deve esaminarsi l’eccezione in rito sollevata dalla difesa regionale di inammissibilità per mancata impugnazione della determinazione dirigenziale n. 8487/2014 di approvazione della graduatoria provvisoria.

Per giurisprudenza pacifica le contestazioni dei concorrenti avverso lo svolgimento delle procedure concorsuali devono appuntarsi contro il provvedimento di approvazione della graduatoria, provvedimento costitutivo di amministrazione attiva che ha carattere conclusivo del procedimento di concorso e da cui dipende la lesione attuale e definitiva della sfera giuridica dell'interessato, tanto che una eventuale impugnazione della graduatoria provvisoria, in considerazione della natura endoprocedimentale degli atti antecedenti la graduatoria definitiva, determina l'improcedibilità del ricorso, e ciò in considerazione della circostanza che spetta all'amministrazione la verifica degli atti concorsuali e la sua approvazione con formale provvedimento, che viene - esso - a concretizzare e ad attualizzare la lesione, potendo - in ipotesi - l'Amministrazione non approvare gli atti (ex multis T.A.R. Sicilia Catania, sez. II, 8 ottobre 2014, n. 2585; Consiglio di Stato, sez. V, 12 ottobre 2010, n. 7410).

4.1. - Il ricorrente ha ritualmente impugnato la graduatoria definitiva del concorso straordinario in esame si che l’eccezione è priva di pregio ed il ricorso pienamente ammissibile.

5. - In via preliminare ritiene il Collegio opportuno operare una seppur sintetica ricostruzione del non chiaro quadro normativo di riferimento.

Con l’art. 9 della legge 8 marzo 1968, n.221 è stato previsto che “Ai farmacisti che abbiano esercitato in farmacie rurali per almeno 5 anni come titolari o come direttori o come collaboratori verrà riconosciuta una maggiorazione del 40 per cento sul punteggio in base ai titoli relativi all'esercizio professionale, fino ad un massimo di punti 6,50”.

L’art. 7 della legge 2 aprile 1968, n.475 “Norme concernenti il servizio farmaceutico” ha a sua volta stabilito che:

“Per la valutazione dei titoli ogni commissario dispone:

1) fino ad un massimo di punti 3,50 per titoli di studio e di carriera;

2) fino ad un massimo di punti 6,50 per titoli relativi all'esercizio professionale.

La valutazione dell'esercizio professionale non può superare i 20 anni di attività di servizio e non può essere inferiore ad un anno sia come titolare che come collaboratore di farmacia.

L'esercizio professionale è valutato:

a ) dal 1° al 10° anno: punti 0,55 per anno;

b ) dall'11° al 20°: punti 0,10 per anno.

Tale punteggio va attribuito per ogni anno di effettivo servizio come titolare o come direttore della farmacia”.

L’art. 7 commi 2 e 3 del d.P.R. 1275/1971 “Regolamento di esecuzione della L. 475/68” ha previsto che:

“La commissione giudicatrice formula la graduatoria dei concorrenti dichiarati idonei secondo l'ordine di valutazione conseguito da ciascuno di essi risultante dalla somma:

a) dei punti conseguiti nella valutazione dei titoli;

b) dei punti conseguiti nella prova pratica;

c) dei punti, conseguiti nella prova orale.

I punteggi complessivi preferenziali previsti dalle norme in vigore si aggiungono al punteggio conseguito nei titoli professionali e non possono superare i punti 32,5 di cui dispone l'intera commissione”.

L’art. 15 della legge 8 novembre 1991, n.362 “Norme di riordino del Settore farmaceutico” ha espressamente abrogato gli articoli 3, 4, 5, 6, 7, 8 e 16 n. 475/1968.

L’art. 4 comma 9 della suindicata legge 362/91 ha disposto che “La composizione della commissione giudicatrice, i criteri per la valutazione dei titoli e l'attribuzione dei punteggi, le prove di esame e le modalità di svolgimento del concorso sono fissati con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, da emanarsi entro centottanta giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge”

Gli artt. 4 e 5 del d.P.C.M. n. 298/1994 “Regolamento di attuazione dell’art. 4 comma 9 L. 362/1991” disciplinando ex novo la materia hanno rispettivamente previsto:

“1. Ciascun commissario dispone di 10 punti per la valutazione dei titoli e di 10 punti per la prova attitudinale.

2. La commissione esaminatrice, fermo restando l'obbligo di procedere alla determinazione dei criteri per la valutazione dei titoli prima dell'espletamento della prova attitudinale, può stabilire di procedere all'attribuzione del punteggio per titoli ai soli candidati che hanno superato la suddetta prova”.

“Per la valutazione dei titoli ogni commissario dispone:

a) fino a un massimo di 3 punti per titoli di studio e di carriera;

b) fino a un massimo di 7 punti per titoli relativi all'esercizio professionale 1.

2. Non sono valutabili i periodi di esercizio professionale superiori ai venti anni ed inferiori ad un anno.

3. Ai fini della valutazione dell'esercizio professionale, sono assegnati i seguenti punteggi:

a) per l'attività di titolare e direttore di farmacia aperta al pubblico: punti 0,5 per anno per i primi dieci anni; 0,2 per anno per i secondi dieci anni;

b) per l'attività di collaboratore di farmacia aperta al pubblico: punti 0,45 per anno per i primi dieci anni; 0,18 per anno per i secondi dieci anni;

c) per l'attività di professore ordinario di ruolo della facoltà di farmacia, per l'attività di farmacista dirigente dei ruoli delle unità sanitarie locali, per l'attività di direttore di farmacia ospedaliera o di farmacia militare, per l'attività di direttore tecnico di stabilimento farmaceutico:

punti 0,40 per anno per i primi dieci anni;

punti 0,15 per anno per i secondi dieci anni;

d) per l'attività di direttore di aziende farmaceutiche municipalizzate, di informatore scientifico o di collaboratore ad altro titolo di industria farmaceutica, di coadiutore o collaboratore dei ruoli delle unità sanitarie locali, di farmacista militare, di direttore di deposito o magazzino all'ingrosso di medicinali, di direttore tecnico di officine di produzione di cosmetici, di professore universitario associato della facoltà di farmacia, di farmacista dipendente del Ministero della sanità e dell'Istituto superiore di sanità, delle regioni e delle province autonome: punti 0,35 per anno per i primi dieci anni; 0,10 per i secondi dieci anni.

4. La mancata iscrizione all'albo professionale non preclude la valutazione del titolo, quando l'iscrizione stessa non sia obbligatoria per l'esercizio dell'attività espletata.

5. L'attività professionale dei candidati appartenenti alla Comunità economica europea è valutata come appresso:

a) l'attività di titolare o di direttore di farmacia aperta al pubblico svolta in un Paese della Comunità economica europea è equiparata a quella del titolare o del direttore di farmacia italiana;

b) l'attività di ogni altro farmacista che lavori a tempo pieno in farmacia aperta al pubblico di Paese comunitario, è equiparata all'attività di collaboratore di farmacia italiano;

c) l'attività di direttore di farmacia ospedaliera di un Paese comunitario è equiparata all'attività di direttore di farmacia ospedaliera italiana;

d) l'attività espletata in farmacia ospedaliera a diverso titolo di un Paese comunitario è equiparata all'attività di farmacista coadiutore o collaboratore delle unità sanitarie locali.”

Secondo la tesi di parte ricorrente l’art. 4 del suindicato d.P.C.M. non recherebbe alcuna prescrizione analoga al contenuto del previgente art. 7 del d.P.R. n. 1475/1971 circa la limitazione alla piena ed integrale applicabilità dei punteggi preferenziali stabiliti da altre norme vigenti, con la conseguenza che i punteggi premiali stabiliti direttamente da norme di legge quali il non abrogato art. 9 L. 221/1968 non potrebbero essere limitati compressi o annullati da fonti sottordinate men che meno in via implicita. Così opinando, l’ambito applicativo del d.P.C.M. 298/1994 sarebbe circoscritto ai punteggi attribuibili dalla Commissione di concorso in base a valutazioni di carattere discrezionale.

Anche il Consiglio di Stato (sez. III 14 dicembre 2015, n. 5667) e parte della giurisprudenza di primo grado (T.A.R. Campania Napoli sez. V, 3 ottobre 2017, n. 4617; T.A.R. Basilicata 29 agosto 2017, n. 592; T.A.R. Trentino-Alto Adige, sez. I, 3 agosto 2017, n. 251) ha aderito a tale impostazione, ritenendo l’art. 9 L. 221/1968 norma speciale rispetto alla normativa generale dettata dalla L. 362/1991 e relativo d.P.C.M. n. 298/1994.

Secondo tale orientamento, un’interpretazione della disciplina volta ad escludere la possibilità di applicare la maggiorazione ex L. n. 221/1968 nel caso in cui ciò dovesse determinare il superamento del punteggio massimo di 35 punti per l’esperienza professionale “finirebbe, oltre a privare di contenuto la norma agevolativa (art. 9 di cui sopra) col privilegiare coloro che hanno una minore anzianità di servizio nelle farmacie rurali alterando il rapporto proporzionale tra esercizio di attività professionale e corrispondente punteggio conseguibile” (Consiglio di Stato sez. III n. 5667/2015).

In sostanza, sempre secondo il Consiglio di Stato, “soltanto coloro che hanno un’anzianità di poco più di 13 anni di servizio nelle farmacie rurali potrebbero conseguire il massimo punteggio, mentre risulterebbero penalizzati coloro i quali sono in possesso di un’anzianità superiore – intorno ai 20 anni di servizio -, il che naturalmente oltre a porsi in contrasto con la legge, condurrebbe a conseguenze abnormi sul piano della razionalità e dell’imparzialità”.

Ad avviso invece della Regione Umbria, il rapporto tra le due norme non andrebbe letto in termini di specialità ma di reciproca integrazione, nel senso che la maggiorazione premiale si applica sommandosi ai punti attribuiti al concorrente per l’esperienza professionale, nell’ambito della quale va ascritta anche l’anzianità di servizio svolto presso una farmacia rurale, fermo restando che la somma dei punteggi non può superare il totale di 35. L’esercizio dell’attività farmaceutica in sede rurale sarebbe tipico titolo professionale per il quale non si vede come non possa trovare applicazione il richiamato tetto massimo di cui al citato d.P.C.M. del 94. Diversamente opinando la maggiorazione in questione verrebbe ad assumere natura di criterio selettivo pressoché dirimente a detrimento degli altri criteri, con esiti potenzialmente lesivi dello stesso diritto di stabilimento garantito dall’art. 49 del Trattato UE. Richiama come detto la difesa regionale il nuovo orientamento del Consiglio di Stato recentemente espresso con la sentenza della III sezione n. 1135/2018, oltre che C.G.A.S. 11 dicembre 2017 n. 547.

Va infine evidenziato come l’art. 11 comma 4 ultima parte del d.l. 1/2012 “Monti” stabilisce che “ Al concorso straordinario si applicano, in quanto compatibili, le disposizioni vigenti sui concorsi per la copertura delle sedi farmaceutiche di nuova istituzione o vacanti, nonché le disposizioni del presente articolo”.

6. - Così sinteticamente ricostruito il quadro normativo e giurisprudenziale di riferimento, ritiene il Collegio non agevole individuare ad oggi la disciplina normativa concretamente applicabile, venendo in rilievo un delicato rapporto tra fonti succedutesi nel tempo, tenendo comunque presente l’elemento - non secondario - del carattere straordinario e non ordinario del concorso per cui è causa.

Da una parte, infatti, il d.P.C.M. 298/94 attuativo della legge 362/91 di riordino del sistema farmaceutico nel non richiamare le previgenti disposizioni espressamente abrogate ovvero l’art. 7 del d.P.R. 1275/1971 circa il limite massimo di 35 punti, parrebbe aver reintrodotto il diritto alla maggiorazione di cui all’art. 9 L. 221/1968 in deroga al suddetto limite. La legge 362/91, poi, nel riordinare il sistema farmaceutico non pare aver disciplinato ex novo il cumulo massimo dei punti attribuibili avendo soltanto demandato alla fonte regolamentare (poi contenuta nel d.P.C.M. 298/94) l’individuazione “dei criteri per la valutazione dei titoli e l’attribuzione dei punteggi”.

Sembrano invero differenti come prospettato dal ricorrente i titoli oggetto di un apprezzamento discrezionale da parte della Commissione e di assegnazione di un conseguente punteggio, quali i titoli di studio e carriera, e la maggiorazione di che trattasi prevista direttamente dalla legge (contraddistinta da evidenti tratti di specialità) e avente carattere del tutto automatico.

In tale ipotesi si potrebbe discutere circa il carattere ingiustificatamente o meno dirimente del requisito dell’esercizio dell’attività in sede rurale, dal momento che il rischio di eccessiva premialità pare essere già tenuto in considerazione dal legislatore, sia circoscrivendo in venti anni il periodo massimo valutabile sia applicando il limite del 40 % sul punteggio discrezionale attribuibile dalla Commissione esaminatrice. Per converso, la mancata valorizzazione di tale requisito rischierebbe di porsi in contrasto con i principi di ragionevolezza e imparzialità, di fatto non riconoscendo - come puntualmente avvenuto nel caso di specie - alcun punteggio per l’esercizio dell’attività di farmacista rurale.

E’ poi pacifico come l’art. 11 comma 4 del d.l. 1/2012 “Monti”, nell’istituire i concorsi straordinari per l’assegnazione di nuove sedi farmaceutiche, non abbia determinato alcuna abrogazione dell’art. 9 della citata legge 221/68, peraltro correttamente richiamato nello stesso bando di concorso.

Ritiene dunque il Collegio non pienamente condivisibile il renvirment recentemente operato dal Consiglio di Stato con la richiamata sentenza n. 1135/2018, si da non potersi ritenere la pretesa azionata con il ricorso introduttivo infondata.

7. - Tanto premesso, valuta il Collegio comunque dirimente per la decisione del giudizio lo “ius superveniens” di cui all’art. 16 della legge 11 gennaio 2018, n.3 “Lorenzin” pubblicata in Gazzetta Uff. 31 gennaio 2018, n.25 secondo cui “Il punteggio massimo di cui all'articolo 5, comma 1, lettera b), del regolamento di cui al decreto del Presidente del Consiglio dei ministri 30 marzo 1994, n. 298, e' da intendersi comprensivo dell'eventuale maggiorazione prevista dall'articolo 9 della legge 8 marzo 1968, n. 221.”

7.1. - Con tale norma infatti il legislatore ha inteso interpretare il d.P.C.M. 298/94 con il carattere retroattivo proprio di ogni norma di interpretazione autentica, senza ad avviso del Collegio violare i limiti costituzionali di ragionevolezza, affidamento e non interferenza con l’esercizio della funzione giurisdizionale valevoli per l’efficacia retroattiva delle norme non penali (ex plurimis Corte Costituzionale 12 aprile 2017, n. 73).

7.2. - Non risulta anzitutto violato il denunziato principio di separazione dei poteri dello Stato né l’autonomia del potere giudiziario, dal momento che la legge n. 3/2018 non è intervenuta con la finalità di incidere su di uno specifico giudicato o giudizio pendente, rimanendo su di un piano generale e astratto.

Secondo la Consulta infatti (Corte Cost. sent. 27 luglio 2000 n. 374; id. 2009 n. 94) quanto alla possibilità per il potere legislativo di emanare norme in grado di incidere su specifiche controversie decise con autorità di cosa giudicata, nel bilanciamento del diritto alla tutela giurisdizionale con il potere legislativo, espressione della sovranità popolare “è da escludere che possa integrare violazione delle attribuzioni spettanti al potere giudiziario una disposizione di legge che appaia finalizzata ad imporre all’interprete un determinato significato normativo, in quanto la stessa, operando sul piano delle fonti, non tocca la potestà di giudicare, ma precisa solo la regola astratta ed il modello di decisione cui l’esercizio della potestà deve attenersi” (Corte Costituzionale sent. 27 luglio 2000, n.374). Non c’è pertanto lesione della funzione giurisdizionale (e violazione degli art 24 e 113 Cost.) “ove risulti che l’intento legislativo non è la “correzione” concreta dell’attività giurisdizionale, ma piuttosto la creazione di una regola astratta”, senza incidenza “diretta ed esplicita” sul giudicato”.

7.3. - La legge “Lorenzin” pare effettivamente giustificata, oltre che dall’indubbia incertezza normativa e interpretativa (Corte Cost. 26 gennaio 2012, n. 15), dall’esigenza di tutelare principi, diritti e beni di rilievo costituzionale i quali costituiscono altrettanti “motivi imperativi di interesse generale” ai sensi della giurisprudenza della Corte EDU (Corte Cost. sent. nn. 156/2014, 170/2013, 264/2012 e 78/2012).

Infatti la norma di interpretazione autentica pare diretta a conseguire l’obiettivo dichiarato del d.l. 1/2012 (art. 11 c. 1) di “favorire l’accesso alla titolarità delle farmacie da parte di un più ampio numero di aspiranti aventi i requisiti di legge” ovvero a favorire i farmacisti più giovani, anche mediante la prevista partecipazione in forma associata nel quadro di una procedura concorsuale con evidenti tratti di specialità (T.A.R. Calabria Catanzaro, sez. I, 20 novembre 2017, n. 1748).

Tale obiettivo appare al Collegio indubbiamente diretto a tutelare beni di rilievo costituzionale, nell’ambito di un bilanciamento di interessi certo non precluso al legislatore in assenza di un divieto di retroattività delle norme non penali.

Non è dunque condivisibile l’assunto di parte ricorrente circa l’assimilabilità “in toto” del concorso straordinario alle regole del concorso ordinario, trattandosi di procedura concorsuale derogatoria come si evince dall’individuazione del fabbisogno di nuove farmacie, dal processo di revisione delle piante organiche e dalla stessa eliminazione della prova pratica oltre che dalla stessa possibilità per i concorrenti di concorrere in forma associata tra più farmacisti sommando i titoli posseduti.

7.4. - D’altronde sotto il denunziato profilo di violazione dell’art. 95 Cost., in assenza di una "riserva di funzione amministrativa" in favore del potere esecutivo costantemente affermata dalla giurisprudenza costituzionale (ex multis di recente Corte Costituzionale 13 luglio 2017, n. 173) non è escluso che il legislatore tramite le leggi - provvedimento provveda all'adozione di scelte concrete e specifiche attraendo nella propria sfera la disciplina di materie e oggetti normalmente affidati alla cura della p.a., nel rispetto dei suindicati limiti.

7.5. - Ritiene il Collegio manifestamente infondata la prospettata questione di legittimità costituzionale anche sotto il profilo del denunziato contrasto con l’art. 117 comma 1 Cost. in relazione all’art. 6 CEDU in tema di giusto processo.

Pur potendosi convenire sul maggior rigore del giudice europeo in merito all’ammissibilità di legge retroattive specie in pendenza di liti giudiziarie (ex multis Corte EDU sent. 2012 n. 264) e sul richiamo operato dalla stessa Consulta al limite delle “imperative ragioni di interesse generale” (Corte Cost. 10 giugno 2016, n. 132) , non va dimenticato come la disciplina sovranazionale contenuta nella Convenzione EDU abbia assunto forza di "norma costituzionale interposta" ex art. 117 c. 1 Cost. (Corte Costituzionale 11 marzo 2011, n. 80, id. 24 ottobre 2007, nn. 348 e 349; 13 giugno 2018, n. 120) - imponendo al giudice l'interpretazione delle norme interne primarie conformemente, ove possibile, alla C.E.D.U. quale parametro di legittimità costituzionale interposto (art. 117 c. 1 Cost.) - pur senza tuttavia assurgere al rango di norma comunitaria.

Ne consegue che la Convenzione EDU nel sistema delle fonti risulta sottordinata oltre che ai principi a tutte le norme costituzionali nessuna esclusa (Corte Costituzionale 11 marzo 2011, n. 80, id. 24 ottobre 2007, nn. 348 e 349; 13 giugno 2018, n. 120).

7.6. - Alla stregua delle suesposte considerazioni la prospettata questione di legittimità costituzionale dell’art. 16 della legge 3/2018 di cui ai motivi aggiunti, per quanto rilevante, risulta manifestamente infondata.

8. - Per i suesposti motivi il ricorso ed i motivi aggiunti sono infondati e vanno respinti.

Sussistono giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di lite in considerazione della complessità delle questioni trattate e dei descritti contrasti giurisprudenziali sulle questioni oggetto del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l'Umbria (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso ed i motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li respinge entrambi.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 12 giugno 2018 con l'intervento dei magistrati:

Raffaele Potenza, Presidente

Paolo Amovilli, Consigliere, Estensore

Enrico Mattei, Primo Referendario

 
 
L'ESTENSOREIL PRESIDENTE
Paolo AmovilliRaffaele Potenza
 
 
 
 
 

IL SEGRETARIO