Pubblicato il 30/10/2018

N. 00643/2018 REG.PROV.COLL.

N. 00268/2018 REG.RIC.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

Sezione Staccata di Reggio Calabria

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 268 del 2018, proposto da
-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Salvatore Galluzzo e Anna Romeo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Anna Romeo in Reggio Calabria, via G. Mazzini n. 2;

contro

il Comune di Reggio Calabria, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Damiana Falcone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

di -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Umberto Ilardo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Francesca Idone in Reggio Calabria, via Paolo Pellicano n. 19;

e con l'intervento di

ad opponendum:
di -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Umberto Ilardo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

del diniego opposto dal Comune di Reggio Calabria alla istanza, formulata con nota del 13 febbraio 2018 e ribadita con nota dell'11 aprile 2018, di ripristino dell'aggiudicazione definitiva, a favore dell'Impresa -OMISSIS-, dei lavori “Comune di Reggio Calabria – FSC 2007/2013 – 2000/2006 – Parcheggio Nuovo Palazzo di Giustizia e viabilità d'area”, con annullamento dell'aggiudicazione disposta in favore dell'Impresa -OMISSIS-;

nonché per la condanna dell'amministrazione intimata ai sensi dell'art. 34 comma 1 lett. c) c.p.a. all'annullamento:

- del provvedimento n. 44/I Registro Settore del 22/05/2017, di esclusione dell'Impresa -OMISSIS- dalla graduatoria definitiva per la realizzazione dei lavori in oggetto;

- del provvedimento di aggiudicazione definitiva a favore di -OMISSIS-, disposto con determinazione dirigenziale n. 03/I del 13 giugno 2017, iscritta al Registro generale con n. 1683 del 19 giugno 2017”;

- della determinazione dirigenziale n. 70/I del 13 novembre 2017, iscritta al Registro Generale con n. 3784 del 29 novembre 2017, con cui è stata resa efficace l'aggiudicazione definitiva;

e per la declaratoria di inefficacia del contratto di appalto tra il Comune di Reggio Calabria e -OMISSIS-, stipulato in data 24/04/2018 con Rep. n. 37425.


Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Reggio Calabria e della -OMISSIS-;

Visto l’atto di intervento ad opponendum della società -OMISSIS-

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 3 ottobre 2018 la dott.ssa Agata Gabriella Caudullo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.


FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso notificato in data 24 maggio 2018 e depositato il 6 giugno 2018, l’impresa -OMISSIS- ha impugnato il rigetto tacito dell’istanza di ripristino dell’aggiudicazione definitiva in proprio favore dell’appalto di lavori per la realizzazione del parcheggio nuovo del Palazzo di Giustizia di Reggio Calabria.

Ha, altresì, chiesto, ai sensi dell’art. 34, comma 1, lett. c), la condanna dell’Amministrazione comunale ad annullare in autotutela:

- il provvedimento del 22 maggio 2017 con cui è stata disposta la sua esclusione dalla graduatoria definitiva stilata al termine della gara di appalto;

- la determina dirigenziale del 13 giugno 2017 con cui è stata disposta l’aggiudicazione definitiva a favore dell’impresa -OMISSIS-;

- la determina dirigenziale del 13 novembre 2017 con cui è stata resa efficace l’aggiudicazione definitiva.

Ha chiesto, infine, che venisse dichiarata l’inefficacia del contratto di appalto stipulato tra il Comune di Reggio Calabria e la -OMISSIS- in data 24 aprile 2018.

Espone la società ricorrente:

- di aver presentato in data 21 novembre 2017 istanza di ammissione al controllo giudiziario ex art. 34 bis del D.lgs. 159/2011;

- di essere stata ammessa al controllo giudiziario con decreto del Tribunale di Reggio Calabria Sezione Misure di Prevenzione del 31 gennaio 2018, depositato il 6 febbraio 2018;

- di aver trasmesso il suddetto decreto al Comune di Reggio Calabria con PEC del 13 febbraio 2018;

- di aver sollecitato il Comune a procedere all’annullamento del provvedimento di aggiudicazione in favore della -OMISSIS- con ulteriore nota dell’11 aprile 2018.

Lamenta, quindi, che l’operato dell’Amministrazione comunale sarebbe in contrasto con l’articolo 34 bis del D.lgs. n. 159/2011 nonché, in subordine, con gli articoli 2 e 3 della legge n. 241/90.

Asserisce parte ricorrente che il provvedimento di ammissione al controllo giudiziario avrebbe dovuto comportare l’immediato “ripristino” dell’aggiudicazione definitiva in suo favore, atteso che l’annullamento della determinazione del 22 maggio 2017 (di esclusione della -OMISSIS- dalla gara) e della determinazione n. 03/I del 13 giugno 2017 (di aggiudicazione definitiva della gara a -OMISSIS-) costituisce “attività strettamente vincolata”, ai sensi dell’articolo 34 bis, comma 7, del D.lgs. 159/2011, secondo il quale “Il provvedimento che dispone l'amministrazione giudiziaria prevista dall'articolo 34 o il controllo giudiziario ai sensi del comma 6 del presente articolo sospende gli effetti di cui all'articolo 94”.

L’operato dell’amministrazione comunale sarebbe, peraltro, illegittimo anche escludendo la natura vincolata dei provvedimenti da adottare a seguito dell’ammissione al controllo giudiziario ai sensi del più volte richiamato articolo 34 bis.

Afferma, infatti, la società ricorrente che l’amministrazione era, quanto meno, tenuta, ai sensi dell’articolo 2, comma 1, della legge n. 241/90, a concludere il procedimento avviato con l’istanza da essa presentata in data 13 febbraio 2018 e reiterata in data 11 aprile 2018 con un provvedimento espresso.

La mancanza di un provvedimento espresso di rigetto si porrebbe, ancora, in contrasto con l’articolo 3 della legge n. 241/90, risultando del tutto omessa ogni motivazione del diniego manifestato, in forma tacita, “attraverso la stipula del contratto”.

2. Si sono costituti in giudizio il Comune di Reggio Calabria e la -OMISSIS- eccependo, preliminarmente, l’irricevibilità del ricorso in quanto notificato ben oltre il termine decadenziale decorrente dalla piena conoscenza dei provvedimenti con cui è stata disposta l’esclusione di -OMISSIS- dalla gara e la conseguente aggiudicazione in favore della -OMISSIS-.

Hanno insistito, in subordine, per il rigetto del ricorso, ritenendo non sussistente alcun obbligo per la stazione appaltante di “ripristinare” l’aggiudicazione in favore della società ricorrente.

Ripristino al quale, peraltro, osterebbero - puntualizza la difesa della società controinteressata - gli effetti “medio tempore” prodotti dagli atti già adottati (aggiudicazione definitiva in favore della -OMISSIS- e stipula con la stessa del contratto d’appalto), ovvero di quegli stessi atti che hanno, significativamente, portato alla declaratoria di improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse del ricorso in appello avverso la sentenza di questa Sezione, n. 8/2017.

Non vi sarebbe, poi, alcuna violazione dell’art. 2 della L. n. 241/1990, non essendo configurabile alcun obbligo per l’Amministrazione di pronunciarsi sulle istanze della -OMISSIS-, presentate quando il procedimento di affidamento era già concluso con l’aggiudicazione definitiva ed efficace.

3. Con ordinanza cautelare n. 100 del 21 giugno 2018 la Sezione ha respinto la domanda cautelare, osservando che “ancor prima dell’emissione dell’interdittiva antimafia, questo Tribunale, con sentenza n. 8 del 9 gennaio 2017, ha annullato la determina n. 1607 del 27 giugno 2016 con cui la gara per i lavori del Parcheggio del Nuovo Palazzo di Giustizia è stata aggiudicata alla -OMISSIS- e con successiva ordinanza cautelare n. 50 del 7 aprile 2017 (ricorso n. 145/2017), ha sospeso il verbale della commissione di gara del 27 gennaio 2017 - con cui, in esecuzione della suddetta sentenza, è stato rinnovato il giudizio di congruità dell’offerta della -OMISSIS- - nonché la determina n. 23 del 10 febbraio 2017, di conferma della proposta di aggiudicazione in favore della stessa società e che, pertanto, dall’accoglimento della odierna domanda cautelare non potrebbe comunque discendere l’invocato ripristino dell’aggiudicazione definitiva”.

4. Con atto di intervento ritualmente proposto, è intervenuta nell’odierno giudizio la società -OMISSIS-, cessionaria del ramo di azienda della -OMISSIS- denominato “Commesse minori”, comprendente anche il contratto d’appalto per l’esecuzione dei lavori per la realizzazione del parcheggio nuovo del palazzo di giustizia.

All’udienza pubblica del 3 ottobre 2018, in vista della quale tutte le parti hanno depositato memorie difensive, il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

5. L’esame della presente controversia non può prescindere dalla preliminare ricostruzione, in chiave diacronica, delle vicende, amministrative e giudiziarie, che hanno caratterizzato la procedura di gara indetta dal Comune di Reggio Calabria, ai sensi dell’art. 55 del D.lgs. n. 163/2006, per l’affidamento dei lavori relativi al “Parcheggio Nuovo Palazzo di Giustizia e viabilità d’area – già parcheggio di scambio Ce.Dir. – Palazzo di Giustizia”.

5.1. Con sentenza n. 8 del 9 gennaio 2017, questo Tribunale ha disposto l’annullamento dell’aggiudicazione definitiva disposta in favore dell’odierna ricorrente, accogliendo il ricorso proposto dalla società risultata seconda in graduatoria, -OMISSIS-, limitatamente al censurato vizio di difetto di motivazione del provvedimento con cui l’offerta della -OMISSIS- era stata ritenuta congrua.

Ha ritenuto, in particolare, la Sezione che “la valutazione di congruità dell’offerta dell’aggiudicataria -OMISSIS- … [fosse] viziata, con riferimento all’importo preventivato per gli oneri di sicurezza aziendale ed ai conseguenti riflessi sulla congruità delle spese generali”,demandando, conseguentemente, all’Amministrazione il riesame dell’offerta economica della -OMISSIS- con riferimento ai soli profili indicati.

5.2. In asserita esecuzione della sentenza sopra richiamata, la S.U.A.P. di Reggio Calabria ha riesaminato l’offerta della -OMISSIS- confermandone la congruità e l’attendibilità.

5.3. Avverso i nuovi atti è, ancora una volta, insorta la -OMISSIS- che, con ricorso ex art. 112 C.P.A. (R.G. n. 145/2017), ha insistito per la declaratoria di nullità degli stessi in quanto elusivi e/o violativi del giudicato derivante dalla sentenza n. 8/2017.

Con ordinanza cautelare n. 50 del 7 aprile 2017, non appellata, il Collegio ha disposto la “sospensione del rinnovato giudizio di anomalia dell’offerta presentata dalla -OMISSIS- di cui al verbale del 27 gennaio 2017 e della conseguente determina n. 23 del 10 febbraio 2017 di conferma della proposta di aggiudicazione”.

5.4. Con rituale atto di appello, la -OMISSIS- ha, altresì, chiesto la riforma della sentenza n. 8/2017 ai fini dell’accoglimento degli originari motivi di ricorso, ritenuti infondati da questo Tribunale.

5.5. Nelle more, con provvedimento della Prefettura di Reggio Calabria prot. n. 0051987 del 28 aprile 2017, è stato adottato nei confronti della -OMISSIS- un provvedimento interdittivo ai sensi dell’articolo 91 del D.lgs. n. 159/2011. Tale interdittiva è stata impugnata dinanzi a questo Tribunale (R.G. n. 303/2017) che, con ordinanza n. 93 dell’8 giugno 2017, ritenendo sussistenti a carico della ricorrente plurimi, concordanti e consistenti emersioni fattuali, ben suscettibili di fondare l’adozione dell’atto gravato, ha respinto la domanda di sospensione cautelare; il rigetto della sospensiva è stato confermato in appello dall’ordinanza cautelare n. 3685 dell’8 settembre 2017 della III Sezione del Consiglio di Stato.

La Stazione Appaltante ha disposto, conseguentemente, con determina dirigenziale del 22 maggio 2017, l’esclusione della società dalla gara e, con successiva determina dirigenziale del 13 giugno 2017, l’aggiudicazione dell’appalto in favore di -OMISSIS-.

Preso atto di tali eventi, la V sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 3268/2018 pubblicata il 31 maggio 2018 e prima ancora col dispositivo di sentenza, pubblicato il 26 aprile 2018, col n. 2546, ha dichiarato l’appello proposto dall’odierna controinteressata improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.

In motivazione il Consiglio di Stato ha ritenuto “che la sopravvenuta pronuncia del Tribunale di Reggio Calabria, Sezione misure di prevenzione in data 14 febbraio 2018 emessa ai sensi dell’art. 34 bis del d.lgs n. 15972011, con cui è stata accolta l’istanza di -OMISSIS- per la nomina di un amministratore giudiziario non risulta idonea a modificare il quadro finora descritto influendo sulla vicenda amministrativa in questione: in primo luogo il controllo giudiziario che permette la prosecuzione dell’attività imprenditoriale sotto controllo giudiziario non ha effetti retroattivi ed in secondo luogo perché non costituisce un superamento dell’interdittiva, ma in un certo modo ne conferma la sussistenza, con l’adozione di un regime in cui l’iniziativa imprenditoriale può essere ripresa per ragioni di libertà di iniziativa e di garanzia dei posti di lavoro, sempre naturalmente in un regime limitativo di assoggettamento ad un controllo straordinario”.

6. Tutto quanto premesso, il Collegio deve farsi carico, a questo punto ed in via preliminare, di esaminare - ai sensi dell’articolo 276 comma 2 c.p.c., come richiamato dall’articolo 76 comma 4 CPA - l’eccezione di irricevibilità del ricorso per tardività, sollevata tanto dalla -OMISSIS- quanto dal Comune di Reggio Calabria.

L’eccezione è infondata.

Con l’odierno ricorso, la società ricorrente non ha impugnato il provvedimento con cui è stata disposta la sua esclusione dalla gara, né il provvedimento di aggiudicazione in favore della società controinteressata.

Oggetto dell’odierno giudizio è, invero, il diniego opposto dalla Stazione Appaltante alla richiesta di “ripristino” dell’aggiudicazione. Diniego che, secondo quanto asserisce parte ricorrente, sarebbe desumibile dal contratto d’appalto stipulato con la -OMISSIS- in data 24 aprile 2018.

Previa impugnazione del suddetto diniego, la -OMISSIS- ha, altresì, chiesto ai sensi dell’articolo 34, comma 1, lett. c) C.P.A., che l’Amministrazione comunale fosse condannata ad annullare il provvedimento n. 44/I del 22 maggio 2017 e la determina dirigenziale n. 03/I dl 13 giugno 2017.

In relazione a tali azioni (di impugnazione del diniego e di condanna all’adozione del provvedimento di annullamento) nessun termine decadenziale può ritenersi decorso alla data di notifica del presente ricorso (24 maggio 2018) dovendo, pertanto, disattendersi l’opposta eccezione di tardività.

7. La natura delle azioni esperite da -OMISSIS- nel presente giudizio porta, altresì, a disattendere l’ulteriore eccezione delle controparti in merito ad una pretesa inammissibilità del ricorso per carenza di interesse per non avere la società impugnato l’aggiudicazione definitiva in favore di -OMISSIS-

8. Ancora in via preliminare, deve essere esaminata l’eccezione di inammissibilità dell’atto di intervento della società -OMISSIS-, sollevata dall’odierna ricorrente all’udienza pubblica del 3 ottobre 2018.

Afferma la -OMISSIS- che, in mancanza di un provvedimento della Stazione Appaltante che prenda atto del subentro di -OMISSIS- nel contratto d’appalto a seguito della cessione del relativo ramo d’azienda, la cessionaria non avrebbe titolo ad intervenire nel presente giudizio.

L’eccezione è infondata.

La -OMISSIS- ha spiegato nell’odierno giudizio un intervento volontario ad opponendum in virtù del contratto di cessione di ramo d’azienda e la cedente -OMISSIS- ha, tra l’altro, ampiamente documentato di aver provveduto ad effettuare le dovute comunicazioni alla Stazione Appaltante.

Ciò è sufficiente a legittimare l’intervento in giudizio della cessionaria, non emergendo allo stato elementi, quali ad esempio l’espressa opposizione al subentro da parte della committente, tali da escludere la legittimazione ad intervenire da parte di -OMISSIS-.

9. Nel merito il ricorso è infondato.

Con il primo motivo di ricorso la società ricorrente lamenta la violazione dell’articolo 34 bis del D.lgs. n. 159/2011.

Sostiene, al riguardo, che il decreto di ammissione al controllo giudiziario avrebbe dovuto indurre la Stazione Appaltante a disporre l’immediato ripristino dell’aggiudicazione a favore di -OMISSIS- , costituendo tale ripristino “attività strettamente vincolata”.

Il percorso argomentativo articolato nel ricorso e nelle successive memorie difensive, pur pregevole, non risulta, tuttavia, convincente.

9.1. Appare utile premettere il testo della recente disposizione normativa, invocata in ricorso quale parametro di legittimità dell’azione dell’amministrazione appaltante.

Dispone il comma 6 dell’art. 34 bis del D.lgs. n. 159 del 2011, inserito dall'art. 11, comma 1, L. 17 ottobre 2017, n. 161, che “Le imprese destinatarie di informazione antimafia interdittiva ai sensi dell'articolo 84, comma 4, che abbiano proposto l'impugnazione del relativo provvedimento del prefetto, possono richiedere al tribunale competente per le misure di prevenzione l'applicazione del controllo giudiziario di cui alla lettera b) del comma 2 del presente articolo. Il tribunale, sentiti il procuratore distrettuale competente e gli altri soggetti interessati, nelle forme di cui all'articolo 127 del codice di procedura penale, accoglie la richiesta, ove ne ricorrano i presupposti; successivamente, anche sulla base della relazione dell'amministratore giudiziario, può revocare il controllo giudiziario e, ove ne ricorrano i presupposti, disporre altre misure di prevenzione patrimoniali”.

Il richiamato comma 2 dispone che “Il controllo giudiziario è adottato dal tribunale per un periodo non inferiore a un anno e non superiore a tre anni. Con il provvedimento che lo dispone, il tribunale può: ... b) nominare un giudice delegato e un amministratore giudiziario, il quale riferisce periodicamente, almeno bimestralmente, gli esiti dell'attività di controllo al giudice delegato e al pubblico ministero”.

Il comma 7, infine, stabilisce che “... il controllo giudiziario ai sensi del comma 6 del presente articolo sospende gli effetti di cui all'articolo 94”.

9.2. Ciò premesso, va posto in rilievo il dato cronologico in base al quale, sia alla data di presentazione dell’istanza ex articolo 34 bis del D.lgs. 159/2011 (21 novembre 2017) che, a maggior ragione, alla data di emanazione del relativo provvedimento da parte del Tribunale di Reggio Calabria – sezione Misure Preventive (6 febbraio 2018), l’appalto era stata aggiudicato definitivamente alla -OMISSIS- (con determina dirigenziale del 13 giugno 2017) ed era stata, altresì, dichiarata l’efficacia dell’aggiudicazione (con determina dirigenziale del 13 novembre 2017).

La successione cronologica degli eventi è di primaria importanza ove si presti la giusta attenzione al dato normativo ricavabile dall’articolo 34 bis, ai sensi del quale “il controllo giudiziario è adottato dal tribunale per un periodo non inferiore a un anno e non superiore a tre anni” (comma 2) e “sospende gli effetti di cui all'articolo 94” (comma 7).

Per espressa previsione normativa, quindi, il controllo “sospende”, per la durata dello stesso, gli effetti dell’interdittiva senza eliminarli, non riabilita l’impresa ma, al contrario, presuppone la sussistenza e la permanenza del provvedimento interdittivo.

Come già chiarito dal Consiglio di Stato, “il controllo giudiziario non costituisce un superamento dell’interdittiva, ma in un certo modo ne conferma la sussistenza, con l’adozione di un regime in cui l’iniziativa imprenditoriale può essere ripresa per ragioni di libertà di iniziativa e di garanzia dei posti di lavoro, sempre naturalmente in un regime limitativo di assoggettamento ad un controllo straordinario” (sentenza n. 3268 del 31 maggio 2018).

Data la natura del controllo giudiziario e atteso che da esso discende la mera sospensione degli effetti dell’interdittiva (destinato, in quanto tale, ad operare per i rapporti futuri e non anche per il pregresso), non è neppure possibile riconoscere a tale misura una efficacia retroattiva, dalla quale discenda l’automatico travolgimento degli atti medio tempore adottati dall’amministrazione (in tal senso, oltre alla richiamata sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V n. 3268/2018, anche Tar Firenze, ordinanza n. 554 del 13 settembre 2018 e Tar Potenza, sentenza n. 482 del 18 luglio 2018).

Né rileva che, alla data di adozione del provvedimento di ammissione al controllo giudiziario, il contratto d’appalto non risultasse ancora sottoscritto atteso che era stata, comunque, già medio tempore disposta l’aggiudicazione definitiva ad altra impresa e la procedura di gara si era, quindi, conclusa.

9.3. Tale esegesi delle disposizioni che disciplinano il controllo giudiziario (e, in particolare, del comma 7 dell’art. 34 bis) risulta peraltro, contrariamente a quanto sostenuto dalla società ricorrente, perfettamente coerente con la sua ratio.

Il controllo giudiziario è stato definito, invero, “strumento di autodepurazione dalle infiltrazioni criminali” che consente all’impresa ammessa “di continuare ad operare nei rapporti con la pubblica amministrazione” (Circolare del Ministero dell’Interno n. 11001/119/20(8)-A del 22 marzo 2018).

L’esigenza sottesa alla continuità aziendale, tuttavia, deve essere conciliata con l’interesse alla realizzazione dell’opera di pubblica rilevanza. Ciò impone, pertanto, la necessità di operare un giusto contemperamento degli interessi coinvolti. Necessità che è tanto più forte ed immanente in una fattispecie, come quella in esame, in cui la procedura si era già conclusa con l’individuazione del nuovo aggiudicatario.

In tale situazione, non vi è spazio per ipotizzare che gli effetti della sospensione di cui all’articolo 34 bis, comma 7, del D.lgs. 159/2011, debbano (o possano) retroagire fino a travolgere gli atti legittimamente adottati dall’amministrazione quale automatica e doverosa conseguenza dell’informativa interdittiva intervenuta a carico dell’originaria aggiudicataria.

Un simile effetto, oltre a non risultare coerente con la ratio del nuovo istituto, risulta altresì in contrasto con lo stesso tenore letterale dalla norma che, come già sottolineato, individua un limite temporale (compreso tra uno e tre anni) di durata e collega alla misura la mera sospensione degli effetti dell’interdittiva.

10. Alla luce di quanto sopra deve, pertanto, escludersi che il ripristino dell’aggiudicazione in favore della società ricorrente costituisse un atto vincolato per la Stazione Appaltante.

Deve essere rigettata, conseguentemente, anche la domanda ex articolo 34 comma 1, lett. c) con la quale il ricorrente chiede che l’amministrazione comunale sia condannata ad annullare i provvedimenti con cui è stata disposta la sua esclusione dalla graduatoria definitiva nonché l’aggiudicazione definitiva in favore di -OMISSIS-

Tale azione è, infatti, subordinata all’assenza di “profili di discrezionalità amministrativa e tecnica” (Consiglio di Stato, A.P., sentenza n. 3/2011), potendo essere esercitata solo “nei limiti di cui all’articolo 31, comma 3”, ovvero allorché si tratti di attività vincolata o per la quale non residuino ulteriori margini di esercizio della discrezionalità o non si rendano necessari ulteriori accertamenti istruttori da parte dell’amministrazione.

Nel caso di specie, oltre a doversi escludere, come già chiarito, la natura vincolata del richiesto “ripristino” deve, altresì, escludersi che, una volta disposta l’aggiudicazione definitiva in favore della seconda graduata, all’annullamento della stessa possa addivenirsi senza alcuna valutazione discrezionale e senza un ulteriore accertamento istruttorio che tenga conto del necessario contemperamento dei contrapposti interessi coinvolti.

11. Il rigetto del primo motivo di ricorso e della domanda di condanna ai sensi dell’articolo 34 comma 1 lett. c) C.P.A., rende necessario l’esame del secondo motivo di ricorso, espressamente subordinato da parte ricorrente all’ipotesi in cui fosse stata esclusa “la natura vincolata dell’attività che il Comune era chiamato a svolgere a seguito delle istanze dell’Impresa”.

Sostiene la società ricorrente che il provvedimento tacito di rigetto sarebbe comunque illegittimo per violazione con gli articoli 2 e 3 della legge n. 241/90, atteso che il diniego avrebbe dovuto essere espresso e comunque motivato.

Ritiene il Collegio che anche tale motivo di ricorso sia infondato.

Secondo il consolidato indirizzo giurisprudenziale, dal quale questo Collegio non intende discostarsi, non è ravvisabile, infatti, alcun obbligo per l’Amministrazione di pronunciarsi su un’istanza volta ad ottenere un provvedimento in via di autotutela, non essendo coercibile ab extra l’attivazione del procedimento di riesame della legittimità di atti amministrativi mediante l’istituto del silenzio-rifiuto, costituendo l’esercizio del potere di autotutela facoltà ampiamente discrezionale dell’Amministrazione, che non ha alcun dovere giuridico di esercitarla, con la conseguenza che essa non ha alcun obbligo di provvedere su istanze che ne sollecitino l’esercizio (cfr. ex multis Consiglio di Stato, sez. IV, n. 5344/2018; sez. III, n. 3507/2018; sez. V, n. 4351/2017; CGA, n. 380/2017; TAR Lazio, Roma, sez. II bis, n. 5713/2018; Tar Puglia, Lecce, sez. I, n. 1329/2017).

12. Per tutto quanto innanzi sinteticamente esposto, il ricorso deve essere respinto.

Le spese seguono la soccombenza e sono, dunque, poste a carico della ricorrente ed in favore del Comune di Reggio Calabria e di -OMISSIS-, nella misura fissata in dispositivo.

Sussistono, invece, giusti motivi per disporre la compensazione nei confronti di -OMISSIS-

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria Sezione Staccata di Reggio Calabria definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Condanna la società ricorrente al pagamento, in favore del Comune di Reggio Calabria e di -OMISSIS-, delle spese di lite, che liquida in € 2.000,00 per parte, oltre accessori se dovuti.

Spese compensate nei confronti di -OMISSIS-

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'art. 52, comma 1 D. Lgs. 30 giugno 2003 n. 196, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare le società -OMISSIS-, -OMISSIS- e -OMISSIS-

Così deciso in Reggio Calabria nella camera di consiglio del giorno 3 ottobre 2018 con l'intervento dei magistrati:

Caterina Criscenti, Presidente

Agata Gabriella Caudullo, Referendario, Estensore

Emanuela Traina, Referendario

 
 
L'ESTENSOREIL PRESIDENTE
Agata Gabriella CaudulloCaterina Criscenti
 
 
 
 
 

IL SEGRETARIO



In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.