Pubblicato il 18/10/2018

N. 00677/2018 REG.PROV.COLL.

N. 00310/2018 REG.RIC.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 310 del 2018, proposto da
Consorzio Parts & Services, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonio Battaglia, Francesco Arceri e Andrea Carafa, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Antonio Battaglia, in Roma, piazza della Libertà, 20;

contro

Comune di Porto Recanati in persona del Sindaco pro tempore, Città di Porto Recanati, Settore IV LL.PP. – Ambiente – Patrimonio – Protezione Civile, non costituiti in giudizio;

nei confronti

F.lli Ruffini & C. S.r.l., non costituita in giudizio;

per l'annullamento e/o la declaratoria di illegittimità

- del silenzio serbato dalla Città di Porto Recanati in ordine all'istanza presentata dal Consorzio Parts & Services in data 17.4.2018, avente ad oggetto: “Richiesta di accesso civico “generalizzato” ai documenti, dati e informazioni non soggetti ad obbligo di pubblicazione (ai sensi dell'art. 5, comma 2 e ss. del D.Lgs. n. 33/2013) – “servizio di assistenza, manutenzione ordinaria e straordinaria e riparazione degli automezzi comunali – parte meccanica – aggiudicazione definitiva ed efficace” – det. N. 471 del 4.6.2014”,

nonchè per l'accertamento

del diritto del ricorrente ad accedere agli atti di cui sopra,

e per la condanna

dell'Amministrazione intimata all'esibizione dei documenti richiesti dal Consorzio Parts & Services.


Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 3 ottobre 2018 il dott. Tommaso Capitanio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.


FATTO e DIRITTO

1. Il Consorzio ricorrente - il quale, a mezzo delle ditte consorziate e a seguito di aggiudicazione delle relative gare d’appalto, svolge a favore di numerose amministrazioni pubbliche il servizio di manutenzione ordinaria degli automezzi di proprietà delle amministrazioni medesime - ha esercitato il diritto di accesso civico generalizzato (art. 5, comma 2, D.Lgs. n. 33/2013 e s.m.i.) nei riguardi dei seguenti atti, detenuti dal Comune di Porto Recanati:

…tutta la documentazione afferente alla precedente gara indetta dallo stesso Comune nel corso del 2014, al contratto stipulato con la ditta Ruffini R. - Morresi G. & C. S.n.c., ai singoli interventi, ai preventivi dettagliati degli stessi, all’accettazione dei preventivi, ai collaudi ed ai pagamenti con la relativa documentazione fiscale dettagliata…”.

Seppure ritenesse di non dover specificare quale sia l’interesse sotteso alla richiesta di accesso, il Consorzio ha comunque chiarito al Comune che la sua legittimazione discende dal fatto di essere un operatore del settore, invitato fra l’altro alla nuova gara indetta dallo stesso Comune di Porto Recanati.

2. Il Comune intimato non ha riscontrato l’istanza nel termine previsto dall’art. 5, comma 6, del D.Lgs. n. 33/2013, di talché il Consorzio Parts & Services ha proposto il presente ricorso, con cui chiede che il Tribunale, dichiarata l’illegittimità dell’inerzia tenuta dal Comune sulla domanda, accerti il diritto e condanni l’amministrazione a consentire la visione ed estrazione di copia della suddetta documentazione.

3. A fondamento delle suddette domande, vengono dedotti i seguenti argomenti:

- l’inerzia serbata dal Comune è illegittima, in base al chiaro disposto dell’art. 5, comma 6, del D.Lgs. n. 33/2013;

- il c.d. accesso civico generalizzato, introdotto dal D.Lgs. n. 97/2016, è un diritto non condizionato dalla titolarità di situazioni giuridicamente rilevanti né è funzionale alla tutela stragiudiziale e/o giudiziale di interessi di rilievo giuridico. Gli unici limiti all’esercizio di tale diritto sono quelli previsti dall’art. 5-bis del D.Lgs. n. 33/2013, ma gli atti in parola non rientrano in nessuna delle fattispecie previste dalla norma (e peraltro l’omessa risposta del Comune non consente nemmeno di comprendere a quale fattispecie gli stessi potrebbero essere ricondotti);

- né gli atti in parola (o quantomeno la maggior parte di essi) sono stati mai pubblicati dal Comune sul proprio sito informatico, trattandosi di documenti non soggetti ad obbligo di pubblicazione;

- altra pubblica amministrazione ha evaso favorevolmente e tempestivamente analoga istanza di accesso formulata da esso ricorrente (documenti allegati nn. 4 e 5 al ricorso).

Nella memoria conclusionale depositata in data 14 settembre 2018 parte ricorrente ha ulteriormente argomentato in merito alla fondatezza della pretesa, esaminando criticamente, in particolare, la sentenza del TAR Emilia Romagna – Parma, 18 luglio 2018, n. 197 (la quale, in un caso perfettamente sovrapponibile, ha respinto analogo ricorso proposto dal Consorzio Parts & Services).

4. Né il Comune né la ditta controinteressata si sono costituiti in giudizio.

La causa è passata in decisione alla camera di consiglio del 3 ottobre 2018.

Va premesso che, ad onta di quanto risulta dall’epigrafe del ricorso (in cui è richiamato solo l’art. 116 cod. proc. amm.), in realtà parte ricorrente introduce due distinte domande, la prima finalizzata a denunciare l’illegittimità del silenzio serbato dal Comune sull’istanza di accesso, la seconda finalizzata invece ad ottenere una sentenza di accertamento (del diritto di accesso) e di condanna (all’esibizione degli atti in questione).

Ciò non pone peraltro alcun problema di ordine processuale, visto che i giudizi di cui, rispettivamente, agli artt. 31 e 117 cod. proc. amm. e 116 cod. proc. amm., seguono entrambi il rito camerale e sono dunque parimenti soggetti alle disposizioni dell’art. 87 del codice processuale amministrativo.

5. Con riguardo al contenuto della presente sentenza va però osservato che nella specie il rito sull’accesso “assorbe” evidentemente anche quello sul silenzio, visto che nel giudizio sull’accesso al giudice amministrativo viene chiesto di pronunciarsi comunque sulla fondatezza della pretesa sostanziale, id est sul riconoscimento o meno del diritto di accesso. In ogni caso, nella specie non si pone alcun problema di eventuale sconfinamento dai limiti esterni della giurisdizione o di violazione dell’art. 31, comma 3, cod. proc. amm., in quanto, per stessa prospettazione di parte ricorrente, nel caso di accesso civico generalizzato l’amministrazione destinataria della richiesta non dispone di alcun potere discrezionale circa l’accoglimento o meno della domanda, avendo già il legislatore stabilito a monte quali sono le categorie di documenti sottratti all’accesso civico.

6. Ciò detto, il Tribunale ritiene che il ricorso non sia meritevole di accoglimento, e questo, sostanzialmente, per le medesime ragioni evidenziate dal TAR Parma nella suddetta sentenza n. 197/2018.

Questi i passaggi principali del percorso argomentativo che il Tribunale emiliano ha seguito per pervenire al rigetto del ricorso:

- la documentazione richiesta dal ricorrente concerneva, per una parte, i documenti di una gara di appalto già espletata e dalla quale lo stesso ricorrente era stato escluso, per la restante parte, una serie di dati inerenti ad aspetti relativi all’esecuzione del rapporto contrattuale scaturito da tale gara (rapporto anch’esso allo stato esaurito). Tale documentazione poteva pertanto essere ricompresa nella sua globalità nel concetto più generale di “….atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici….” di cui al comma 1 dell’art. 53 del D.Lgs. n. 50/2016;

- l’art. 53 reca una disciplina speciale per l’accesso agli atti afferenti alle procedure ad evidenza pubblica. La prima regola stabilita da questa norma è quella per cui “….il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, ivi comprese le candidature e le offerte, è disciplinato dagli articoli 22 e seguenti della legge 7 agosto 1990, n. 241…”;

- a sua volta, l’art. 5-bis, comma 3, del D.Lgs. n. 33/2013 stabilisce che “…il diritto di cui all'articolo 5, comma 2, è escluso nei casi di segreto di Stato e negli altri casi di divieti di accesso o divulgazione previsti dalla legge, ivi compresi i casi in cui l'accesso è subordinato dalla disciplina vigente al rispetto di specifiche condizioni, modalità o limiti, inclusi quelli di cui all'articolo 24, comma 1, della legge n. 241 del 1990…”. Tale disposizione stabilisce i casi di “esclusione assoluta”, nei quali cioè è lo stesso legislatore ad avere indicato i casi nel quali il diritto di accesso civico generalizzato non può essere azionato, per cui l’amministrazione che detiene i documenti richiesti non conserva alcuna possibilità di comparazione discrezionale degli interessi coinvolti;

- ci si deve quindi domandare – si osserva nella sentenza - se la speciale disciplina contenuta nell’art. 53 del D.Lgs. n. 50/2016 (ed in particolare l’espresso richiamo all’applicabilità delle regole in materia di diritto di accesso “ordinario”) debba considerarsi come un caso di esclusione della disciplina dell’accesso civico ai sensi dell’art. 5-bis, comma 3, del D.Lgs. n. 33/2013;

- la risposta al quesito, secondo il TAR Parma, è affermativa, in base ad un duplice ordine di considerazioni.

Dal punto di vista testuale, l’art. 5-bis, comma 3, del D.Lgs. n. 33/2013 è inequivocabile nello stabilire che il diritto di accesso civico generalizzato “…è escluso…” nei casi in cui l'accesso è subordinato dalla disciplina vigente al rispetto di specifiche condizioni, modalità o limiti. E non c’è dubbio che l’accesso agli atti delle procedure ad evidenza pubblica sia soggetto al rispetto di particolari condizioni e limiti. In effetti, l’art. 53 del D.Lgs. n. 50/2016 detta espressamente una disciplina sull’accesso in parte derogatoria rispetto alle ordinarie regole, prevedendo però, a monte, che il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici è disciplinato dalle pertinenti norme della L. n. 241/1990.

Dal punto di vista della successione delle leggi nel tempo – si rileva ancora nella sentenza - se è vero che alla data dell’entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici l’accesso pubblico generalizzato non era stato ancora introdotto nell’ordinamento, è altrettanto vero che è lo stesso legislatore del D.Lgs. n. 97/2016 a regolamentare l’ipotesi di discipline sottratte per voluntas legis, anche se precedente all’introduzione del nuovo istituto, alla possibilità di accesso generalizzato.

Dal punto di vista interpretativo, si rileva invece che gli atti delle procedure di affidamento ed esecuzione di contratti pubblici sono formati e depositati all’interno di una disciplina del tutto speciale e a sé stante, che costituisce un complesso chiuso nel cui ambito vengono contemperati interessi di varia e contrapposta natura, di talché risulta del tutto giustificata la scelta del legislatore volta ad impedire a soggetti non qualificati la possibilità indiscriminata di accesso alla documentazione di gara e post-gara;

- tale documentazione - si sottolinea - da un lato è soggetta a penetranti controlli pubblicistici da parte dell’ANAC e dall’altro coinvolge interessi privati di natura economica e imprenditoriale di per sé sensibili (e quindi astrattamente riconducibili alla causa di esclusione di cui al comma 2, lett. c), dell’art. 5-bis del D.Lgs. n. 33/2013);

- nulla esclude - conclude il TAR Parma - che il legislatore possa in futuro compiere una scelta diversa, ma tale scelta, proprio in ragione del quadro normativo dianzi esposto, dovrà essere espressa ed inequivoca.

7. Rispetto a tali condivisibili argomenti, il Collegio ritiene di dover aggiungere che:

- il c.d. diritto di accesso civico – mutuato dal Freedom of Information Act statunitense – è istituto che si aggiunge a quelli da tempo previsti nel nostro ordinamento a tutela della trasparenza dell’azione amministrativa;

- non va infatti dimenticato che già dal 1990 il nostro legislatore ha disciplinato il diritto di accesso tout court (e, per la verità, già dal 1985 era stato introdotto il diritto di accesso agli atti degli enti locali) e che, anche in applicazione di specifiche direttive comunitarie, sono state introdotte ulteriori, seppure settoriali, disposizioni tese ad incrementare il livello di trasparenza dell’azione amministrativa (si pensi, ad esempio, al diritto di accesso alle informazioni in materia ambientale o al diritto di accesso dei consiglieri comunali, regionali, etc.). Va poi ulteriormente ricordato che per la gran parte dei procedimenti amministrativi è ormai previsto il modulo della conferenza dei servizi (nell’ambito della quale qualunque soggetto interessato può presentare memorie e documenti e richiedere ovviamente l’accesso agli atti della procedura) e che, in generale, gli artt. 7 e ss. e 10-bis della L. n. 241/1990 impongono alla P.A. di non adottare provvedimenti “a sorpresa”. Da ultimo, il legislatore ha introdotto un obbligo pressoché generalizzato di pubblicazione degli atti amministrativi nella sezione “Amministrazione trasparente” del sito informatico di ciascuna amministrazione;

- da tutto ciò consegue che, in disparte la specifica materia delle pubbliche commesse (per cui valgono le considerazioni espresse dal TAR Parma e a cui il Collegio ritiene di aderire), nei casi non coperti dal compendio normativo di cui si è cercato di operare una rapida ricognizione debbono pur sempre sussistere le ragioni fondative del diritto di accesso civico generalizzato (ossia, come dispone l’art. 5, comma 2, del D.Lgs. n. 33/2013 “… favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull'utilizzo delle risorse pubbliche e … promuovere la partecipazione al dibattito pubblico….”).

8. Ora, con riguardo al caso di specie, risulta evidente che l’istanza del Consorzio ricorrente sia stata proposta in stretta correlazione con la nuova gara indetta dal Comune di Porto Recanati e che sia finalizzata, non ad un controllo sul perseguimento di funzioni istituzionali o sull'utilizzo di risorse pubbliche, ma ad acquisire informazioni utili con riguardo all’esecuzione del precedente appalto (per esempio, al fine di verificare se la ditta controinteressata - che quasi certamente parteciperà alla nuova selezione - abbia commesso errori professionali gravi, tali da determinarne l’esclusione dalla nuova procedura). Va infatti rilevato che il servizio in parola (come questo Tribunale ha ritenuto nella sentenza n. 45/2018) presenta caratteristiche di standardizzazione tali per cui sembra da escludere che la domanda presentata dal Consorzio sia finalizzata a conoscere quali soluzioni tecniche innovative la ditta controinteressata abbia offerto al fine di aggiudicarsi la commessa (ma in questo caso potrebbero eventualmente rilevare ragioni ostative inerenti la tutela del know-how industriale).

Deve dunque ritenersi che il diritto alla visione ed estrazione di copia della documentazione in parola possa essere esercitato secondo la disciplina generale dettata dal Capo V della legge n. 241 del 1990 (“Accesso ai documenti amministrativi”) la quale richiede, tra l’altro, l’indicazione dello specifico interesse che giustifica l’istanza (art. 22, comma 1, lett. a e b).

9. Per tutte queste ragioni il ricorso va respinto.

Non deve farsi luogo a pronuncia sulle spese, non essendosi costituite le controparti intimate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Nulla per le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Ancona nella camera di consiglio del giorno 3 ottobre 2018 con l'intervento dei magistrati:

Maddalena Filippi, Presidente

Gianluca Morri, Consigliere

Tommaso Capitanio, Consigliere, Estensore

 
 
L'ESTENSOREIL PRESIDENTE
Tommaso CapitanioMaddalena Filippi
 
 
 
 
 

IL SEGRETARIO