Pubblicato il 26/06/2018

N. 07130/2018 REG.PROV.COLL.

N. 05839/2018 REG.RIC.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 5839 del 2018, proposto da
Metalfer Cegliese di Chieco Vitangelo & C. S.n.c., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Pasquale Nasca, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Rfi S.p.A. - Rete Ferroviaria Italiana S.p.A., rappresentata e difesa dall'avvocato Stefano D'Ercole, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via in Arcione n. 71;

per l'annullamento

dell’esclusione della ricorrente dalla gara, svolta per la cessione di materiali ferrosi e non ferrosi, esclusione disposta in data 30 marzo 2018 e confermata il 20 aprile 2018;


Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Rfi S.p.A. - Rete Ferroviaria Italiana S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 20 giugno 2018 la dott.ssa Gabriella De Michele e uditi per la parte ricorrente l'Avv. S. Pasquino in sostituzione dell'Avv. P. Nasca e per RFI - Rete Ferroviaria Italiana S.p.A. l'Avv. Pignatiello in sostituzione dell'Avv. S. D'Ercole.;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:


FATTO

Col ricorso in esame (n. 5839/18, notificato il 30 aprile 2018 e depositato il 14 maggio 2018) è stata impugnata l’esclusione della società ricorrente (Metalfer Cegliese di Chieco Vitangelo & C. s.n.c.) dalla gara indetta da Rete Ferroviaria Italiana (R.F.I.) s.p.a. per la cessione di rifiuti, costituiti da materiali ferrosi e non ferrosi, derivanti da attività produttive o di rinnovo dell’infrastruttura ferroviaria e localizzati sul territorio nazionale, presso le diverse Direzioni territoriali.

Detta esclusione, comunicata con nota in data 30 marzo 2018 e confermata con successiva nota del 20 aprile 2018, risultava disposta ai sensi dell’art. 80, comma 5, lettera c) del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici), per intervenuta risoluzione, nell’ultimo triennio, di un contratto per servizi analoghi, stipulato da R.F.I. con la ricorrente.

Nell’impugnativa erano prospettati i seguenti motivi di gravame:

1) violazione o erronea applicazione dell’art. 80, comma 5, lettera c) del citato codice degli appalti, in quanto la precedente risoluzione contrattuale, posta a base dell’esclusione dalla nuova gara, è stata impugnata innanzi al Tribunale civile di Roma (causa n. 3833/2015), con conseguente insussistenza dei presupposti applicativi della predetta norma;

2) eccesso di potere per erronea valutazione dei presupposti di fatto, genericità della motivazione e carenza di istruttoria, in quanto non sarebbero sussistenti le asserite false o fuorvianti dichiarazioni, riferite all’appalto in precedenza risolto, essendo la ricorrente in possesso di tutte le autorizzazioni, necessarie per esercitare l’attività prevista dalla gara.

Rete Ferroviaria Italiana s.p.a. (R.F.I.), costituitasi in giudizio, ha eccepito l’estraneità della procedura contestata, rispetto all’ambito applicativo del d.lgs. n. 50 del 2016, trattandosi di stipulare contratti per la cessione a titolo oneroso di rifiuti: contratti, dunque, attivi ed implicanti un’entrata, non assimilabili all’appalto e non implicanti esercizio – “anche mediatamente” – di pubblici poteri, con conseguente giurisdizione del giudice ordinario. Non inciderebbe sulla conclusione raggiunta il richiamo, nel disciplinare di gara, a disposizioni codicistiche, come appunto l’art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016, non potendo l’autovincolo incidere sulle disposizioni in materia di individuazione del giudice competente.

Nel merito, comunque, il ricorso dovrebbe ritenersi infondato, non essendo sufficiente la pendenza del giudizio, proposto avverso la pregressa risoluzione contrattuale, per escludere la gravità e l’inescusabilità dell’inadempimento, rimesso alla valutazione discrezionale della stazione appaltante.

Nel caso di specie – come meglio chiarito nella nota di conferma dell’esclusione, in data 20 aprile 2018 – la società in questione avrebbe falsamente dichiarato la titolarità delle autorizzazioni necessarie per l’esercizio dell’attività da svolgere, trasmettendo peraltro, al riguardo, una determina dirigenziale falsa. Per quanto sopra sarebbe irrilevante l’attuale possesso delle predette autorizzazioni, in quanto la condotta contestata, con riferimento alla gara in precedenza svolta, risulterebbe sufficiente per porre in dubbio l’integrità e l’affidabilità dell’attuale ricorrente, con la conseguenze di cui al citato art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016.

Detta ricorrente, a sua volta, dava atto dell’eccezione di difetto di giurisdizione, aderendo alla stessa e rinunciando all’istanza cautelare, con richiesta trasmissione della causa al giudice ordinario.

DIRITTO

Il Collegio è chiamato a valutare una fattispecie di esclusione dalla gara, indetta da Rete Ferroviaria Italiana per la vendita, da parte di quest’ultima, di materiale dismesso. Detta esclusione, in quanto intervenuta nella fase di valutazione dei requisiti soggettivi, dovrebbe risultare disciplinata dal rito accelerato, di cui all’art. 120, commi 2 bis e 6 bis del codice del processo amministrativo (d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104, come integrato dall’art. 204 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50), ove la normativa in questione fosse ritenuta applicabile.

La decisione non può prescindere, in ogni caso, dalla questione pregiudiziale di difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, tenuto conto dell’eccezione al riguardo formulata dalla parte resistente, con successiva adesione di quella ricorrente.

Tale eccezione non può essere condivisa.

L’obbligatorietà delle regole procedurali, che determinano la cognizione del giudice amministrativo si impone, infatti, ogni qual volta vi sia trasferimento di risorse pubbliche, anche quando si tratti di concludere contratti cosiddetti attivi, dai quali derivi un’entrata per l’Amministrazione. Quanto sopra, in base ad un principio, risalente alla legge sulla contabilità generale dello Stato (R.D. 18 novembre 1923, n. 2440, art. 3), a garanzia del maggiore possibile vantaggio dell’Amministrazione, in corrispondenza della cessione di beni che appartengono alla collettività (cfr. in tal senso Cons. Stato, sez. VI, 19 maggio 2008, n. 2280; TAR Piemonte, sez. I, 18 dicembre 2015, n. 1749; TAR Lombardia, Milano, sez. IV, 13 marzo 2013, n. 677; TAR Basilicata, sez. I, 6 aprile, 2012, n. 165). Coerentemente, l’art. 3, comma 1, lettera g) della legge 14 gennaio 1994, n. 20 (Disposizioni in materia di giurisdizione e controllo della Corte dei Conti) impone il controllo preventivo di legittimità sui decreti, che approvano i contratti delle amministrazioni dello Stato “anche attivi e di qualunque importo”. Da ultimo, il decreto correttivo al codice dei contratti pubblici (d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56, art. 5, comma 1) ha introdotto esplicitamente i contratti attivi nell’art. 4 del d.lgs. n. 50, riferito all’affidamento dei contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi e forniture esclusi, in tutto o in parte, dall’ambito di applicazione oggettiva del Codice, ma “nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, tutela dell’ambiente ed efficienza energetica”.

Tale disposizione – riconducendo l’autovincolo non a manifestazione di autonomia privata, ma a vero e proprio obbligo per soggetti, che siano amministrazioni aggiudicatrici o enti aggiudicatori, nei termini di cui all’art. 3 del codice degli appalti – non può ritenersi innovativa o derogatoria, rispetto all’assetto preesistente, in quanto i “contratti pubblici esclusi”, di cui all’art. 4 del d.lgs. n. 50 del 2016, non sono estranei ai principi dell’evidenza pubblica, di stretta derivazione comunitaria. Alla piena corrispondenza ai principi in questione, d’altra parte, non può che corrispondere la giurisdizione del giudice amministrativo (cfr. anche al riguardo, dopo l’emanazione del decreto correttivo, TAR Emilia Romagna, Bologna, sez. II, 26 aprile 2018, n. 365): non si vede, infatti, come potrebbe assicurarsi il rispetto dei parametri sopra indicati, se non attraverso una procedura concorrenziale, disciplinata da regole autoritativamente imposte ed in rapporto alla quale, correlativamente, sussista un interesse legittimo dei partecipanti al corretto esercizio del potere.

L’eccezione pregiudiziale sostenuta da entrambe le parti, pertanto, deve essere respinta, potendo solo ritenersi non applicabile, per i contratti esclusi, il rito accelerato di cui all’art. 120, comma 2 bis del codice del processo amministrativo (trattandosi, ad avviso del Collegio, di rito non coessenziale all’evidenza pubblica). Quanto sopra non esclude che – previo rituale avviso alle parti – la questione dedotta in giudizio possa decidersi con sentenza in forma semplificata, ai sensi dell’art. 60 del medesimo codice.

Nel merito, tenuto conto delle circostanze rappresentate, il Collegio ritiene che le censure prospettate nel ricorso non siano condivisibili.

Rete Ferroviaria Italiana s.p.a. (soggetto partecipato al 100% da Ferrovie dello Stato Italiane s.p.a., a sua volta interamente partecipata dal Ministero dell’Economia) ha infatti dato corretta applicazione, quale soggetto tenuto all’osservanza delle regole anzidette, all’art. 80 del più volte citato d.lgs. n. 50 del 2016, quale norma che consente di escludere da una procedura di affidamento di contratti pubblici un concorrente, che si sia reso responsabile di “gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità”. Fra le situazioni, cui può ricondursi l’applicazione della predetta norma, è citata, al quinto comma, lettera c), la risoluzione anticipata di un precedente contratto di appalto o di concessione, purchè “non contestata in giudizio”, ovvero confermata al relativo esito. Nel caso di specie l’esclusione, oggetto del ricorso in esame, è ricondotta dal provvedimento impugnato appunto a precedente risoluzione contrattuale, sulla quale è in effetti pendente giudizio in sede civile. Gli atti impugnati, tuttavia, sono due e se il primo (n. DAC.334.2017 del 30 marzo 2018) fa riferimento soltanto alla precedente risoluzione contrattuale, il secondo (nota di conferma dell’esclusione dalla gara in data 20 aprile 2018) indica un più ampio quadro di riferimento, con particolare riguardo ad “informazioni false e fuorvianti”, a suo tempo fornite, circa la titolarità delle autorizzazioni necessarie per lo svolgimento del servizio.

Deve ritenersi pacifico, d’altra parte, che il ricordato articolo 80 del d.lgs. n. 50 del 2016 contenga un elenco non tassativo delle cause di esclusione e che permangano margini di discrezionalità della stazione appaltante nel valutare circostanze, tali da inficiare l’affidabilità di un partecipante alla gara (cfr. Cons. Stato, sez. V, 27 aprile 2017, n. 1955).

Sembra appena il caso di sottolineare, peraltro, come all’accelerazione imposta al giudizio amministrativo, per la fase di aggiudicazione di un contratto ad evidenza pubblica, non corrisponda analoga accelerazione del giudizio civile, per l’esecuzione del contratto stesso, di modo che l’applicazione dell’art. 80 del Codice sarebbe in effetti paralizzata, se dovesse necessariamente attendersi l’esito del giudizio, avviato per una precedente risoluzione (nella situazione in esame, detto giudizio appare incardinato nel 2015, con prossima udienza a settembre 2019).

E’ dunque ragionevole ritenere che la risoluzione non contestata – o confermata in sede giudiziaria – possa di per sé costituire causa di esclusione da nuove gare, senza però che la pendenza della causa civile precluda esclusioni discrezionalmente disposte dalla stazione appaltante, ove adeguatamente motivate.

Nella situazione in esame, RFI ha puntualmente specificato le circostanze, da cui fa derivare la propria valutazione di inaffidabilità, essendo stata verificata – al momento della risoluzione del precedente contratto – l’assenza per la ricorrente delle autorizzazioni per l’attività di recupero di rifiuti, per intervenuta scadenza di quelle precedenti il 21 febbraio 2012. A tale riguardo, inoltre, risultava prodotta da Metalfer, a seguito di richiesta di chiarimenti, una determina dirigenziale di rinnovo della Provincia di Bari (n. 7609 del 23 ottobre 2014): determina che si afferma espressamente disconosciuta dall’amministrazione competente, senza che agli atti del presente giudizio risulti una puntuale smentita di controparte. E’ a tali gravi circostanze di fatto che deve, quindi, ricondursi l’esclusione, indipendentemente dal contenuto e dall’esito del giudizio civile. Sulle medesime circostanze, infatti, mancano adeguate controdeduzioni di Metalfer, che si limita a sottolineare l’attuale possesso delle autorizzazioni stesse, senza alcuna argomentazione difensiva, atta a confutare l’avvenuta, benchè pregressa, produzione di una falsa attestazione, di per sé idonea a configurare illecito professionale, in grado di incidere sull’integrità o affidabilità dell’impresa.

Per le ragioni esposte, in conclusione, il Collegio ritiene che il ricorso debba essere respinto, con riferimento ad entrambi i motivi di gravame prospettati e con condanna della ricorrente al pagamento delle spese giudiziali, nella misura precisata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza), definitivamente pronunciando, respinge il ricorso specificato in epigrafe.

Condanna la società ricorrente, in persona del legale rappresentante, al pagamento delle spese giudiziali a favore della parte resistente, nella misura di €. 3.000,00 (euro tremila/00).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 giugno 2018 con l'intervento dei magistrati:

Gabriella De Michele, Presidente, Estensore

Vincenzo Blanda, Consigliere

Achille Sinatra, Consigliere

 
 
IL PRESIDENTE, ESTENSORE
Gabriella De Michele
 
 
 
 
 

IL SEGRETARIO