Pubblicato il 17/05/2018

N. 00536/2018 REG.PROV.COLL.

N. 00305/2018 REG.RIC.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex artt. 116 e 74 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 305 del 2018, proposto da
Plavisgas S.R.L, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Gianluca De Sario, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Castelfranco Veneto, borgo Treviso 65;

contro

Comune di Ponte di Piave, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Daniela Anselmi, Giulio Bertone, Mariagrazia Romeo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Mariagrazia Romeo in Mestre, viale Ancona 17;

nei confronti

Asco Holding S.p.A. non costituito in giudizio;

per l'annullamento

per quanto occorrer possa, del silenzio-diniego formatosi sulla richiesta di accesso agli atti presentata dalla ricorrente al Comune di Ponte di Piave in data 8 gennaio 2018 per accedere agli atti e ai documenti relativi al procedimento di revisione straordinaria delle proprie partecipazioni ex art. 24, D.Lgs. 19 agosto 2016 n. 175, nonché relativi ad ogni ulteriore procedimento, direttamente o indirettamente, connesso con l'adeguamento da parte del Comune di Ponte di Piave al D.lgs. 19 agosto 2016 n. 175 e/o alla revisione delle proprie partecipazioni, ed in particolare a tutti gli atti e documenti inoltrati successivamente al 10 agosto 2017 al Comune di Ponte di Piave da parte dell'avv. Simone Rossi ovvero dallo Studio Macchi di Cellere Gangemi, ivi comprese eventuali parcelle inviate dai predetti legali (doc. 1);

- per l'annullamento, per quanto occorrer possa, della nota prot. n. 285/1780 del 7 febbraio 2018 adottata dal Comune di Ponte di Piave sulla richiesta di accesso agli atti presentata dalla ricorrente in data 8 gennaio 2018, nella parte in cui il Comune ha sostanzialmente negato l'esistenza di atti e/o documenti inoltrati successivamente al 10 agosto 2017 al Comune di Ponte di Piave da parte dell'avv. Simone Rossi ovvero dallo Studio Macchi di Cellere Gangemi, ivi comprese eventuali parcelle inviate dai predetti legali;

nonché:

-per l'accertamento del diritto della ricorrente, ex artt. 22 ss. l. 241/90 s.m.i., nonché ex art. 5 d.lgs. 33/2013, ad accedere alla documentazione richiesta con il conseguente ordine, emesso da parte del Giudice amministrativo e rivolto al Comune di Ponte di Piave, di permettere l'accesso agli atti e ai documenti richiesti.


Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Ponte di Piave;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 9 maggio 2018 il dott. Maurizio Nicolosi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.


FATTO e DIRITTO

1) Con atto ritualmente notificato e depositato, la nominata società ha proposto azione ex art. 116 c.p.a. avverso il silenzio-diniego formatosi sulla richiesta di accesso agli atti presentata dalla ricorrente al Comune di Ponte di Piave in data 8 gennaio 2018 per accedere agli atti e ai documenti relativi al procedimento di revisione straordinaria delle proprie partecipazioni ex art. 24, dc.Lgs. 19 agosto 2016 n. 175 e a ogni ulteriore procedimento, direttamente o indirettamente, connesso con l’adeguamento da parte del Comune di Ponte di Piave al D.lgs. 19 agosto 2016 n. 175 e/o alla revisione delle proprie partecipazioni, e in particolare a tutti gli atti e documenti inoltrati successivamente al 10 agosto 2017 al Comune di Ponte di Piave da parte dell’avv. Simone Rossi ovvero dallo Studio Macchi di Cellere Gangemi, ivi comprese eventuali parcelle inviate dai predetti legali chiedendo anche l’annullamento, per quanto occorrer possa, della nota prot. n. 285/1780 del 7 febbraio 2018 adottata dal Comune di Ponte di Piave sulla richiesta di accesso agli atti presentata dalla ricorrente in data 8 gennaio 2018, nella parte in cui il Comune ha sostanzialmente negato l’esistenza di atti e/o documenti inoltrati successivamente al 10 agosto 2017 al Comune di Ponte di Piave da parte dell’avv. Simone Rossi ovvero dallo Studio Macchi di Cellere Gangemi, ivi comprese eventuali parcelle inviate dai predetti legali.

Premesso, in fatto, di essere socio della società Asco Holding s.p.a. con sede in Pieve di Soligo unitamente al Comune di Ponte di Piave e che ai sensi dell’art. 24 del D.lgs. n. 175/2016 le pubbliche amministrazioni dovevano provvedere entro il 30.9.2017 alla revisione straordinaria delle partecipazioni detenute in società, espone di avere presentato in data 2 ottobre 2017 al Comune di Ponte di Piave una istanza di accesso al fine di poter esaminare ed estrarre copia di tutti gli atti e di tutti i documenti relativi al Procedimento nonché relativi ad ogni ulteriore procedimento, direttamente o indirettamente, connesso con l’adeguamento da parte di Codesto Comune al D.lgs. 19 agosto 2016 n. 175 e/o alla revisione delle proprie partecipazioni, ed in particolare, ma senza limitazione:

- la Deliberazione e i pareri degli uffici, nonché le deliberazioni in precedenza assunte in relazione alla partecipazione in Asco Holding s.p.a. in sede di revisione delle partecipazioni;

- la documentazione relativa all’istruttoria svolta al fine dell’assunzione della Deliberazione e della redazione dei pareri, inclusi i pareri legali;

- le delibere di conferimento di eventuali incarichi all’avv. Simone Rossi, allo studio Macchi di Cellere Gangemi o a legali esterni, i relativi impegni di spesa, i pareri legali resi e la corrispondenza intercorsa, anche a mezzo e-mail;

- la corrispondenza intercorsa, anche a mezzo e-mail, tra questo Comune, i suoi uffici, organi o componenti di questi con Asco Holding;

- la corrispondenza intercorsa, anche a mezzo e-mail, tra questo Comune, i suoi uffici, organi o componenti di questi con altri soci di Asco Holding.

Il Comune di Ponte di Piave riscontrava solo parzialmente la richiesta di accesso limitandosi a trasmettere copia della delibera assunta dal Consiglio Comunale avente ad oggetto la revisione straordinaria delle partecipazioni societarie (Deliberazione C.C. del 26.9.2017), per cui la medesima reiterava l’istanza di accesso per l’acquisizione degli altri atti non ostesi e in particolare:

le deliberazioni in precedenza assunte in relazione alla partecipazione in Asco Holding in sede di revisione delle partecipazioni; la documentazione relativa all’istruttoria svolta al fine dell’assunzione della Deliberazione e della redazione dei pareri, inclusi i pareri legali; le delibere di conferimento di eventuali incarichi all’avvocato Simone Rossi, allo studio Macchi di Cellere Gangemi o a legali esterni, i relativi impegni di spesa, i pareri legali resi e la corrispondenza intercorsa, anche a mezzo e-mail; la corrispondenza intercorsa, anche a mezzo e-mail, tra il Comune di Ponte di Piave, i suoi uffici, organi o componenti di questi con Asco Holding; la corrispondenza intercorsa, anche a mezzo e-mail, tra questo Comune, i suoi uffici, organi o componenti di questi con altri soci di Asco Holding”; ovvero chiedeva all’Ente di rilasciare una dichiarazione fidefaciente con cui attestasse la non esistenza della documentazione richiesta e di rapporti ed incontri intervenuti con altri soci di Asco Holding precedentemente alla delibera consiliare .

L’amministrazione comunale riscontrava tale richiesta provvedendo a trasmettere alla Società la delibera del Consiglio Comunale n. 45 del 27/12/2010, la delibera di Giunta n. 48 del 31.3.2015 e la nota di trasmissione integrativa alla Corte dei Conti degli atti pervenuti nel 2016; mentre, per quanto concerneva la documentazione relativa all’istruttoria svoltaal fine dell’assunzione della Deliberazione e della redazione dei pareri, inclusi i pareri legali asseriva che essa fosse parte delle premesse della stessa delibera; inoltre, quanto alledelibere di conferimento di eventuali incarichi all’avvocato Simone Rossi, allo studio Macchi di Cellere Gangemi o a legali esterni, i relativi impegni di spesa, i pareri legali resi e la corrispondenza intercorsa, anche a mezzo e-mail” lo stesso Ente ne affermava l’inesistenza. Lo stesso Ente trasmetteva una lettera accompagnatoria priva di allegati e neppure protocollata spedita il 7.8.2017 (ma senza ricevuta di spedizione) agli Enti e Società partecipate riguardante la trasmissione di scheda rilevazione per la revisione straordinaria delle partecipazioni; una lettera accompagnatoria anch’essa priva di allegati spedita (anche essa priva di ricevuta di spedizione) ad Asco Holding; una nota ricevuta da Asco Holding in data 7.3.2017; un parere reso dallo Studio Macchi di Cellere Gangemi datato 8.8.2017 e pervenuto al Comune tramite Asco Holding in data 11.8.2017. Infine, il Comune precisava che non reinoltrava altra documentazione che risulta già trasmessa da altri Comuni e tanto con riferimento alla richiesta di accesso alla corrispondenza intercorsa, anche a mezzo e-mail, tra il Comune di Ponte di Piave, i suoi uffici, organi o componenti di questi con Asco Holding o con altri soci della medesima Asco Holding.

La ricorrente inoltrava, allora, una terza istanza di accesso in data 8.1.2018. Il Comune riscontrava tale ulteriore istanza di accesso con nota del 7.2.2018 limitandosi a richiamare la propria comunicazione del 13.12.2017 e ribadendo che non fosse stato maiconferito alcun incarico all’avv. Rossi e che pertanto non vi fosse alcuna parcella.

Convinta dell’incompletezza della documentazione ricevuta e dell’esistenza, invece, dei rapporti intrattenuti dal Comune di Ponte di Piave con l’avv. Rossi e/o con lo Studio Macchi di Cellere Gangemi anche successivamente al 10.8.2017, come risulterebbe dalle e-mailallegate agli atti, e del ruolo centrale svolto dal Comune nella gestione dei rapporti con l’avv. Rossi anche per conto di altri comuni soci di Asco Holding, la Società ha proposto il presente ricorso per far accertare il diritto ad accedere agli atti richiesti con l’istanza formulata in data 8.1.2018.

Sostenendo preliminarmente la ricorrente società di avere interesse all’ ostensione della documentazione richiesta, deduce i motivi di violazione di legge: violazione degli artt. 3, 22, 23, 24 e 25, comma 3, l.n. 241/90 s.m.i.; violazione dell’art. 8, d.P.R. 27 giugno 1992, n. 352; violazione del d.P.R. 12 aprile 2006, n. 184 e in particolare degli artt. 2, 3, 6 e 10; violazione dell’art. 13 d. lgs. 163/2006. Eccesso di potere: eccesso di potere per difetto di motivazione. Violazione di legge: violazione art. 5 d.lgs. n. 33/2013 s.m.i.; Eccesso di potere: eccesso di potere per difetto di motivazione.

In sintesi, la Società ritiene di avere interesse diretto, concreto e attuale ad accedere alla documentazione relativa al procedimento di revisione delle proprie partecipazioni societarie posto in essere dal Comune con riferimento in particolare alle determinazioni assunte in relazione alla partecipazione nella società Asco Holding s.p.a. e alla procedura istruttoria posta in essere dall’Ente che ricorrendo alla consulenza di pareri legali esterni. Ciò per verificare la correttezza, la legittimità e la liceità della decisione del Comune, anche al fine di ricercare tutela in sede giudiziale nella misura in cui l’accesso alla documentazione richiesta dovesse portare la deducente a ritenere non corretta la posizione assunta dall’Ente; come pure per asseverare che la compagine sociale sia legittimamente composta sostenendo che in caso di mancata adozione del piano di revisione delle partecipazioni - o in caso di illegittima adozione dello stesso - il socio pubblico non potrebbe esercitare i diritti sociali nei confronti della società e, salvo in ogni caso il potere di alienare la partecipazione, la medesima dovrebbe essere liquidata in denaro in base ai criteri stabiliti all'articolo 2437-ter, secondo comma, e seguendo il procedimento di cui all'articolo 2437-quater del codice civile.

Nessun dubbio vi sarebbe, pertanto, sul fatto che gli interessi prospettati, principalmente finalizzati al conseguimento di un’utilità sostanziale concreta (il corretto funzionamento degli organi sociali) siano di per sé stessi sufficienti a legittimare la richiesta di accesso agli atti presentata dall’odierna deducente.

Sulla base delle argomentazioni svolte, l’istanza di accesso di che trattasi sarebbe dovuta essere accolta, e, inoltre, sarebbe dovuta essere accolta entro i termini previsti dalla normativa vigente, non rientrando la fattispecie in nessuna delle ipotesi che, ai sensi dell’art. 24 della l. 241/1990 (nonché, ai sensi dell’art. 10 del d.P.R. 184/2006) legittimerebbero il diniego, il differimento o la limitazione del diritto di accesso.

A tenore dell’art. 5 del d.lgs. n. 33/2013, nella versione introdotta dal d.lgs. 97/2016, il diritto di accesso (c.d. diritto all'accesso civico generalizzato) riguarda la possibilità di accedere a dati, documenti e informazioni detenuti dalle pubbliche amministrazioni ulteriori rispetto a quelli oggetto di pubblicazione obbligatoria previsti ed è oggi esercitabile (giusta le modifiche apportate dal citato d.lgs. 97/2016) da chiunque, a prescindere da un particolare requisito di qualificazione e senza necessità di alcuna motivazione. La ricorrente nella propria istanza aveva espressamente indicato di fondare la propria richiesta anche sull’art. 5 del D.lgs. 33/2013 e, pertanto, anche sotto questo profilo, il comportamento dell’amministrazione comunale risulterebbe essere del tutto illegittimo; non sussistendo alcuna delle ipotesi di esclusione o limitazione dell’accesso civico previste dal successivo art. 5 bis del d.lgs. 33/2013.

Si è costituito il Comune intimato che ha controdedotto ai motivi di ricorso eccependo la tardività del ricorso rispetto alle precedenti istanze riscontrate dall’Amministrazione e, quindi, la strumentalità dell’ennesima istanza di accesso dell’8 gennaio 2018; l’inammissibilità del ricorso per l’inesistenza degli atti richiesti e, comunque, per la mancata notifica dello stesso ai controinteressati da individuarsi nella persona dei legali cui si riferiscono gli atti richiesti; l’improcedibilità per il venir meno dell’interesse a seguito dell’annullamento della delibera n. 25 del 2017; sostenendo, infine, nel merito l’infondatezza dei motivi dedotti..

La società ricorrente ha prodotto memoria in replica alle eccezioni e controdeduzioni dell’Amministrazione.

2) L’eccezione di tardività del ricorso è fondata.

Con le istanze del 2 ottobre e del 15 novembre 2017, notificate a mezzo PEC, la società ricorrente aveva già chiesto l’accesso agli incarichi di pareri legali, inclusi quelli dello studio Macchi di Cellere Gangemi, alla corrispondenza intercorsa con gli stessi e alle relative parcelle. L’Amministrazione aveva riscontrato tale richiesta con la note del 31 ottobre 2017 e del 13 dicembre 2017 contenenti molti allegati. Se la documentazione inviata non era completa ed esaustiva rispetto alla richiesta, la nota doveva intendersi come diniego o silenzio-rifiuto implicito che andava impugnato con ricorso giurisdizionale entro i 30 giorni dalla notifica dell’ultima nota di riscontro del Comune., mentre la società ha presentato un’ulteriore istanza di accesso l’8 gennaio 2018 di contenuto generico di poter esaminare ed estrarre copia di tutti gli atti e documenti inoltrati successivamente al 10.8.2017 al Vostro Comune da parte dell’avv. Simone Rossi ovvero dello Studio Macchi di Cellere Gangemi e, in particolare, ma senza limitazione, di eventuali parcelle inoltrateVi dai predetti legali”, reiterando sostanzialmente la stessa richiesta in ordine ai pareri legali e alla relativa documentazione contabile alla quale l’Ente ha replicato con una nota che appare al collegio nella sostanza meramente confermativa della precedente in ordine al rifiuto (al quale va assimilata la dichiarazione di inesistenza di altra documentazione da ostentare) e che non rimette nei termini la società per la proposizione di una tempestiva azione giurisdizionale avuto riguardo alla natura sopra indicata della nota stessa la cui impugnativa (ove occorra) risulterebbe inammissibile per carenza di interesse non avendo alcuna valenza lesiva autonoma. Né vale replicare, come in effetti replica nella propria memoria la società ricorrente che la richiesta faccia riferimento ad un arco temporale (dal 10.8.2017 all’8.1.2018) che non poteva in alcun modo essere ricompreso nelle istanze precedenti. Si tratta, infatti, di un’affermazione smentita dalle istanze di accesso precedenti a quello del gennaio 2018 che già includevano la documentazione dalla data indicata e che l’Amministrazione aveva riscontrato in maniera ritenuta insufficiente; donde la conferma dell’onere dell’immediata impugnativa delle note stesse o dell’implicito silenzio-rifiuto per la documentazione non ostesa, non potendo il mero spostamento della data dell’ennesima generica domanda di accesso formulata su altri ignoti atti ritenuti esistenti, a dispetto dell’affermazione dell’Amministrazione comunale dell’inesistenza di altra documentazione, fissare il nuovo termine per la proposizione del ricorso alla stregua di una documentazione o un fatto sopravvenuti giustificanti la notifica di una nuova autonoma istanza di accesso.

Attesa la fondatezza dell’eccezione di tardività, rimangono assorbite tutte le altre questioni di rito e di merito dedotte in giudizio dovendosi comunque rilevare che ad avviso del Collegio sarebbe anche fondata l’eccezione di inammissibilità per mancata notifica del ricorso ai legali ai cui pareri e parcelle era riferita l’istanza di accesso reiterata. Essi, infatti, assumono senza dubbio la veste di controinteressati ai quali andava notificato il ricorso. Non si condivide sul punto la replica della ricorrente che gli atti richiesti atterrebbero alla gestione amministrativa dell’Ente che dovrebbero essere resi pubblici. E infatti, l’attività gestionale si manifesta attraverso gli atti deliberativi e questi vanno pubblicati. La fase preparatoria e/o istruttoria che precede la fase deliberativa può anche riguardare profili non gestionali e tali sono i segmenti istruttori che l’Amministrazione intende condurre prima della fase decisionale, sul piano dell’approfondimento delle problematiche giuridiche mediante pareri legali rivolti a professionisti esterni alla P.A. che sono anche connotati da profili di riservatezza non solo quanto al contenuto del parere reso, ma in particolare con riguardo allo scambio della corrispondenza svolta in qualsiasi modalità. Ne consegue che l’azione giurisdizionale volta all’acquisizione di tale documentazione proveniente dai professionisti che hanno svolto l’incarico di consulenza debba essere agli stessi notificata in quanto controinteressati; con la conseguente inammissibilità del ricorso ove tale adempimento non venga osservato. Né potrebbe in proposito concedersi un termine per l’integrazione del contraddittorio dato che non sussiste l’ipotesi dell’errore scusabile, essendo quello della notifica del ricorso anche al controinteressato legittimato a opporsi all’accesso che riguarda i propri atti, un principio consolidato; donde la concessione di un termine determinerebbe un ingiustificata elusione del termine perentorio stabilito dal codice del processo amministrativo.

In conclusione, il ricorso, assorbita ogni altra questione, va dichiarato irricevibile con condanna della società ricorrente alle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara irricevibile. Condanna la società ricorrente alle spese di giudizio che liquida in euro 1000,00 otre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 9 maggio 2018 con l'intervento dei magistrati:

Maurizio Nicolosi, Presidente, Estensore

Pietro De Berardinis, Consigliere

Silvia De Felice, Referendario

 
 
IL PRESIDENTE, ESTENSORE
Maurizio Nicolosi
 
 
 
 
 

IL SEGRETARIO