Pubblicato il 23/04/2018

N. 02659/2018 REG.PROV.COLL.

N. 02958/2017 REG.RIC.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2958 del 2017, proposto da:
Francesco Fimmanò, rappresentato e difeso dall’avvocato Luciano Imparato con il quale elettivamente domicilia in Napoli, al viale Gramsci n. 17/B;

contro

Università degli Studi Federico II di Napoli, in persona del rappresentante legale p.t., rappresentata e difesa dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli presso la quale domicilia in Napoli alla via A.Diaz n. 11;

nei confronti

Daniele Marrama e Marco Musella, rappresentati e difesi dall’avvocato Raffaele Caroccia con il quale elettivamente domiciliano in Napoli alla piazza Nicola Amore n.6;

per l'annullamento

del provvedimento comunicato via PEC in data 14 giugno 2017 (n. prot. 56306) con il quale l’Università degli Studi Federico II di Napoli ha respinto la domanda di accesso agli atti presentata dal ricorrente in data 15 maggio 2017;

ove possa occorrere del provvedimento del 26 aprile 2017 (prot. n. 38429) con il quale l’Università degli Studi Federico II di Napoli ha respinto la domanda di accesso civico presentate dal ricorrente in data 29 marzo 2017;

nonché per l’accertamento del diritto del ricorrente di accedere alla documentazione richiesta;


Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Universita' degli Studi Napoli Federico II e di Daniele Marrama e di Marco Musella;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 4 aprile 2018 la dott.ssa Paola Palmarini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.


FATTO e DIRITTO

Espone il ricorrente, prof. ordinario di diritto commerciale presso l’Università del Molise, che:

- in data 11 aprile 2016 veniva designato dal Presidente della Giunta delle Regione Campania quale componente del Consiglio Generale della Fondazione Banco di Napoli;

- in data 17 maggio 2016 con nota indirizzata per conoscenza al Governatore della Banca d’Italia, al Ministro dell’economia e delle finanze e al Presidente della CONSOB invitava il Presidente della Fondazione Istituto Banco di Napoli (prof Daniele Marrama) a convocare “senza indugio” il Consiglio Generale della Fondazione per assumere ogni opportuno provvedimento “a tutela e/o risarcimento delle ragioni della Fondazione” che nel processo di trasformazione degli istituti di credito di diritto pubblico iniziata a partire dagli anni ’90 ha subito dei danni rilevantissimi;

- in data 28 ottobre 2016 in un’intervista rilasciata a Il Mattino il Presidente della Fondazione evidenziava che l’odierno ricorrente non è “ancora membro del Consiglio generale della fondazione; è stato designato dalla Regione Campania ma spetta al Consiglio generale ratificare l’indicazione. Il Consiglio ha deciso di rinviare la ratifica per approfondimenti su profili possibili di compatibilità”;

- per tale ragione con nota del 31 ottobre 2016 chiedeva al Presidente della Fondazione di trasmettergli il verbale del 27 ottobre 2016 del Consiglio che aveva rinviato la ratifica della sua nomina;

- il Presidente della Fondazione riteneva che la richiesta non fosse accoglibile per difetto di legittimazione, ciò nondimeno, in data 4 aprile 2017 otteneva il verbale grazie all’intervento del Ministero dell’economia e delle finanza;

- dal verbale del 27 ottobre 2016 apprendeva che in relazione alla ratifica della sua nomina a consigliere così ci si esprimeva. “Per i primi due non sono state ravvisate incompatibilità e la presenza di tutti i requisiti di onorabilità e professionalità richiesti; rispetto al Prof. Francesco Fimmanò da un lato c'è la questione della lettera che il Professore mi ha inviato sollecitando la convocazione del Consiglio Generale sostanzialmente per fare al Ministero causa dopo 20 (venti) anni; questa lettera è stata improvvidamente inviata anche al Ministro dell’ Economia e delle Finanze, al Governatore della Banca d'Italia e al Presidente della Consob. Aggiunge, poi, il Presidente che il Consiglio di Amministrazione della fondazione gli ha chiesto di verificare con un legale la possibilità di avviare una azione di risarcimento dei danni nei confronti del professore atteso che l'iniziativa, da un lato, ha determinato l'improvvisa interruzione dei promettenti contatti instaurati con il Ministero, dall'altro, ha procurato un evidente danno di immagine alla Fondazione. Il Presidente precisa, inoltre, che l'organismo che ha indicato la designazione del Prof. Francesco Fimmanò ha definito inqualificabile l'iniziativa intrapresa dal medesimo. Con riguardo alla incompatibilità, rileva inoltre il Presidente, la circostanza che il Prof. Francesco Fimmanò ha un grande contenzioso con la Banca di Sviluppo, banca di cui la fondazione in questo momento è azionista di riferimento. Tale incompatibilità verrebbe superata in caso di rinuncia ai mandati. Il Presidente aggiunge che ha ritenuto far presente al Presidente della Giunta Regionale tali circostanze e che quest'ultimo ha invitato a sospendere la votazione su questo tema per approfondimenti”;

- tuttavia, il Presidente della Regione Campania chiariva con nota del 27 aprile 2017 di non aver mai pronunciato le frasi attribuitegli nel verbale;

- in data 24 marzo 2017 invitava il Consiglio generale da un lato a ratificare la sua nomina, dall’altro, “a prendere atto della sopravvenuta incompatibilità proprio del Presidente della Fondazione, che per effetto della deliberata sottoscrizione di un aumento di capitale nella Banca Regionale di Sviluppo, nonché nella Banca del Sud veniva nominato Presidente anche di detti istituti bancari”;

- in data 29 marzo 2017 inoltrava all’Università Federico II di Napoli (d’ora in avanti Università) un’istanza di accesso civico ai sensi del d.lg. n. 33/2013 al fine di ottenere copia delle “richieste di autorizzazione per ciascun anno dei Vs. Professori Daniele Marrama e Marco Musella e le Vostre autorizzazioni rettoriali annuali riferite alle attività in epigrafe; - le richieste di autorizzazioni annuali del Prof. Daniele Marrama e le Vostre autorizzazioni a rivestire la carica di Presidente delle due Banche partecipate (Banca del Sud e Banca Regionale di Sviluppo)”;

- con nota del 26 aprile 2017 l’Università negava l’accesso agli atti sul presupposto della opposizione dei controinteressati i quali hanno prospettato il verificarsi di un concreto pregiudizio alla protezione dei propri dati personali, in caso di accoglimento della domanda;

- in data 15 maggio 2017, preso atto del diniego, presentava una nuova istanza di accesso ai sensi delle disposizioni di cui alla legge n. 241 del 1990 motivata in ragione della sua veste di componente designato dal Presidente della Giunta regionale nel Consiglio Generale della Fondazione Banco di Napoli al fine di espletare i poteri di controllo derivanti da tale investitura in relazione all’accertamento della ricorrenza delle condizioni che legittimerebbero i controinteressati a ricoprire gli incarichi di Presidente e Vice Presidente della Fondazione bancaria, nonché, l’incarico di Presidente della Banca Regionale di Sviluppo e Banca del Sud rivestite dal prof. Marrama;

- in data 14 giugno 2017 l’Università negava l’accesso sul presupposto dell’assenza di un interesse qualificato anche perché nel corso dell’istruttoria emergeva che il Consiglio Generale aveva deliberato in data 27 aprile 2017 di non ratificare la nomina del richiedente quale consigliere generale della Fondazione ciò anche in considerazione della prevalenza dell’interesse dei controinteressati alla protezione dei loro dati personali.

A sostegno del gravame deduce la violazione delle disposizioni che regolano sia l’accesso civico generalizzato (d.lg. n. 33/2013) sia quello “ordinario” (artt. 22 e ss. della legge n. 241/1990).

Si sono costituiti per resistere l’Università e i controinteressati formulando una serie di eccezioni in rito.

Parte ricorrente con le memorie depositate in date 26 gennaio e 26 febbraio 2018 ha replicato alle eccezioni processuali insistendo per l’accoglimento del gravame. In particolare, ha evidenziato che con l’ordinanza del 5 febbraio 2018 il Tribunale civile di Napoli ha in via cautelare ritenuto illegittima la delibera del Consiglio Generale del 27 aprile 2017 nella parte in cui non ha ratificato la sua nomina per un supposto conflitto di interessi.

Alla camera di consiglio del 4 aprile 2018 la causa è stata trattenuta in decisione.

Il ricorso è fondato e, pertanto, deve essere accolto.

Preliminarmente in rito, il contradditorio è integro (cfr. eccezione formulata dalla difesa di Marrama) in quanto anche l’altro controinteressato evocato in giudizio (Musella) si è costituito.

Come esposto in fatto il ricorrente ha formulato una prima istanza di accesso agli atti ai sensi del d.lg. n. 33/2013 rigettata dall’Università con provvedimento del 26 aprile 2017 e, una seconda, avente il medesimo oggetto, ai sensi della legge n. 241 del 1990, respinta con provvedimento del 14 giugno 2017 (in questa sede impugnato). Segnatamente, è stato richiesto (in entrambi i casi) all’Università di consentire “l’accesso alle autorizzazioni rilasciate ai professori Daniele Marrama e Marco Musella per ricoprire gli incarichi rispettivamente di Presidente e Vice Presidente della Fondazione Banco di Napoli e quanto al prof. Marrama l’autorizzazione allo svolgimento dell’incarico di Presidente di Banca Regionale di Sviluppo s.p.a. e Banca del Sud s.p.a.”.

Quanto all’eccezione di inammissibilità del gravame formulata dalla difesa erariale e dai controinteressati per non essere stato tempestivamente impugnato il primo diniego del 26 aprile 2017 deve osservarsi quanto segue.

Condivisibilmente la giurisprudenza ha affermato (T.A.R. Lazio, Roma, n. 3741/2017) come l’accesso civico generalizzato ex d.lg. n. 33/2013 e l’accesso agli atti di cui alla legge n. 241/1990 operano su norme e presupposti diversi. E’, pertanto, fondamentale tenere distinte le due fattispecie per calibrare i diversi interessi in gioco, allorché si renda necessario un bilanciamento caso per caso tra tali interessi. Tale bilanciamento è, infatti, ben diverso nel caso dell'accesso ex l. n. 241 del 1990 dove la tutela può consentire un accesso più in profondità a dati pertinenti e nel caso dell'accesso generalizzato, dove le esigenze di controllo diffuso del cittadino devono consentire un accesso meno in profondità (se del caso, in relazione all'operatività dei limiti), ma più esteso, avendo presente che l'accesso in questo caso comporta, di fatto, una larga conoscibilità (e diffusione) dei dati, documenti e informazioni.

E’ evidente, quindi, che nella fattispecie il ricorrente non può più contestare (non avendolo tempestivamente impugnato) il provvedimento con il quale l’Università ha ritenuto insussistenti i presupposti di cui al citato decreto n. 33/2013 per consentire l’accesso civico generalizzato. Il che non implica l’impossibilità da parte dell’istante di proporre una nuova domanda facendo valere l’esistenza di un “interesse diretto, concreto ed attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è stato chiesto l'accesso”, che l’art. 22 della legge n. 241 del 1990, prevede quale presupposto per la legittimazione all'azione e l'accoglimento della relativa domanda.

In questo senso il presente giudizio deve limitarsi al vaglio dell’esistenza dei presupposti di cui alla citata legge n. 241/1990 per concedere l’accesso, non potendo più (e in questo la prospettazione della difesa dei controinteressati è condivisibile) prendere in considerazione quanto articolato in ricorso circa la necessità di controllare, attraverso l’accesso civico generalizzato, l’operato della p.a.

Ciò precisato, con l’istanza del 15 maggio 2017 il ricorrente, premesso di essere membro designato dalla Regione nel Consiglio Generale della Fondazione Banco di Napoli e di voler esercitare i poteri di controllo derivanti da tale investitura ha rappresentato di voler accertare attraverso l’accesso (ai sensi della legge n. 241 del 1990) la ricorrenza delle condizioni che legittimerebbero i controinteressati a ricoprire gli incarichi di Presidente e Vice Presidente della Fondazione bancaria nonché l’incarico di Presidente del Banco Regionale di Sviluppo e della Banca del Sud del solo Marrama; a tal fine ha chiesto di poter accedere, trattandosi di professori universitari, alle autorizzazioni rilasciate dall’Università.

Al riguardo deve sin da subito essere respinta l’eccezione di genericità della domanda con riguardo al Prof Musella in quanto risulta evidente il contenuto della richiesta.

L’Università ha negato l’accesso sul presupposto dell’opposizione dei controinteressati che paventano un concreto pregiudizio alla protezione dei loro dati personali in caso di accoglimento della richiesta e della circostanza che nel corso dell’istruttoria la Fondazione ha comunicato che l’istante “non possiede più la qualità di consigliere designato dall’ente medesimo dal momento che il Consiglio generale della Fondazione ha deliberato il 27.4.2017 di non nominarlo Consigliere generale”.

Com’è noto il giudizio in materia di accesso - anche se si atteggia impugnatorio nella fase di proposizione del ricorso, in quanto rivolto contro l'atto di diniego o avverso il silenzio - diniego formatosi sulla relativa istanza - è sostanzialmente rivolto ad accertare la sussistenza o meno del titolo all'accesso nella specifica situazione alla luce dei parametri normativi, indipendentemente dalla maggiore o minore correttezza delle ragioni addotte dall'Amministrazione per giustificarne il diniego.

Nel caso di specie la principale ragione posta a base del diniego è che l’istante non avrebbe più alcuna legittimazione all’accesso un quanto non avrebbe più la qualifica di consigliere designato.

In ricorso si rappresenta come tale circostanza non sia dirimente soprattutto in quanto il ricorrente ha reagito nelle competenti sedi giurisdizionali mediante l’impugnazione della delibera del Consiglio Generale che non ha ratificato la sua nomina. Tanto che in data 5 febbraio 2018 il Tribunale civile di Napoli ha accolto la sua richiesta di accertare, in via cautelare, l’illegittimità della delibera del 27 aprile 2017 con la quale si è deciso “in senso contrario alla nomina a consigliere generale” del ricorrente.

Non può dunque sostenersi (cfr. memoria del controinteressato Marrama del 15 gennaio 2018) che il ricorrente non avesse alcuna “relazione giuridicamente apprezzabile con la Fondazione”.

Tale affermazione, a prescindere dall’intervenuta ordinanza del Tribunale civile, non era vera neanche al momento della presentazione della domanda di accesso in quanto, come sopra esposto il ricorrente ha evidenziato in ricorso non solo la sua intenzione (poi concretizzatasi) di reagire alla mancata ratifica della sua nomina a componente del Consiglio generale, ma anche le numerose attività intraprese a tutela degli interessi della Fondazione (anche mediante la presentazione di segnalazioni ai competenti organi di vigilanza) e la sua personale esposizione ad azioni risarcitorie (cfr. verbale del Consiglio del 27 ottobre 2016).

L’istante ha, a giudizio del Collegio, una posizione differenziata (per le motivazioni appena illustrate, che non lo rendono come sostiene la difesa di Marrama un quivis de populo) cui si ricollega, in termini di concretezza ed attualità, l’interesse conoscitivo (cfr. Cons. Ad. Plen. n. 7/2012).

In particolare, il Collegio ritiene che l’esibizione dei documenti richiesti sia strumentale alla tutela della posizione giuridica del ricorrente.

Dalla vicenda sopra esposta emerge, infatti, una situazione conflittuale che ha visto contrapposti i vertici della Fondazione con il ricorrente. Segnatamente, quest’ultimo ha denunciato in più sedi la situazione della Fondazione nonché quella di incompatibilità in cui verserebbero i controinteressati ventilando, a torto o a ragione, un possibile collegamento tra i suoi esposti e la mancata ratifica della sua nomina.

Come evidenziato dalla giurisprudenza in tema di diritto di accesso, l'interesse giuridicamente rilevante del soggetto che richiede l'accesso non solo non deve necessariamente consistere in un interesse legittimo o in un diritto soggettivo, dovendo solo essere giuridicamente tutelato purché non si tratti del generico ed indistinto interesse di ogni cittadino al buon andamento dell'attività amministrativa e che, accanto a tale interesse deve sussistere un rapporto di strumentalità tra tale interesse e la documentazione di cui si chiede l'ostensione. Questo rapporto di strumentalità deve però essere inteso in senso ampio, ossia in modo che la documentazione richiesta deve essere mezzo utile per la difesa dell'interesse giuridicamente rilevante e non strumento di prova diretta della lesione di tale interesse. Pertanto, l'interesse all'accesso ai documenti deve essere considerato in astratto, escludendo che possa esservi spazio per apprezzamenti in ordine alla fondatezza o ammissibilità della domanda giudiziale proponibile. La legittimazione all'accesso non può dunque essere valutata facendo riferimento alla legittimazione della pretesa sostanziale sottostante, ma ha consistenza autonoma, indifferente allo scopo ultimo per cui viene esercitata.

Alla stregua di tali coordinate giurisprudenziali e dal contesto di tipo conflittuale (con paventate azioni risarcitorie) venutosi a creare all’interno della Fondazione l’interesse strumentale alla difesa della posizione giuridica del ricorrente deve ritenersi sussistente.

Indubbiamente sussiste un collegamento tra la documentazione richiesta e l’interesse azionato; ciò in quanto l’eventuale mancata autorizzazione da parte dell’Università (cui appartengono i controinteressati) per ricoprire l’incarico di Presidente e Vice Presidente della Fondazione non può non avere un riflesso sulla posizione dei controinteressati all’interno dell’istituto e non solo, come sostenuto dalla difesa erariale, all’interno dell’Università.

Del tutto ininfluente ai fini dell’accoglimento del ricorso (e, anzi, in contraddizione con la manifestata opposizione all’accesso per salvaguardare i propri dati personali) la circostanza dedotta dalla difesa di Marrama circa la sua qualifica di professore a tempo definito e come tale non necessitante di alcuna autorizzazione da parte dell’Università per ricoprire detti incarichi. In questo caso, infatti, l’amministrazione potrà limitarsi ad attestare che nessuna autorizzazione risulta essere stata mai rilasciata nei suoi riguardi.

Infine, deve osservarsi che nel doveroso bilanciamento della posizione del richiedente l’accesso con quella di chi dall’esercizio dell’accesso vedrebbe compromesso il suo diritto alla riservatezza non si vede in che modo, nel caso di specie, i controinteressati potrebbero subire un danno dalla conoscenza da parte del ricorrente dell’esistenza di provvedimenti formali di autorizzazione nei loro confronti da parte dell’Università. Non si tratta, infatti, di accedere al loro fascicolo personale bensì solo alle (eventuali) autorizzazione concesse per ricoprire gli incarichi.

In definitiva, alla luce di quanto fin qui argomentato, il ricorso deve essere accolto con conseguente accertamento del diritto all’ostensione degli atti richiesti con l’istanza di accesso del 15 maggio 2017 di cui in epigrafe per effetto del quale l’Università dovrà consentire l’accesso, secondo le modalità indicate in dispositivo.

La particolarità in fatto della controversia giustifica la compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, dichiara l'obbligo dell’intimata Università di consentire alla parte ricorrente di prendere visione ed estrarre copia, previo rimborso del costo di riproduzione e dei diritti di ricerca e visura, della documentazione richiesta con l'istanza di accesso di cui trattasi nel termine di giorni trenta decorrente dalla comunicazione o, se a questa anteriore, dalla notificazione della presente decisione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 4 aprile 2018 con l'intervento dei magistrati:

Paolo Passoni, Presidente

Gianluca Di Vita, Consigliere

Paola Palmarini, Consigliere, Estensore

 
 
L'ESTENSOREIL PRESIDENTE
Paola PalmariniPaolo Passoni
 
 
 
 
 

IL SEGRETARIO