Pubblicato il 19/06/2018

N. 06875/2018 REG.PROV.COLL.

N. 03557/2018 REG.RIC.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Bis)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3557 del 2018, proposto da
Virgilio 2006 S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesoa dagli avvocati Marco Iecher, Stefano Pazienza, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio legale Stefano Pazienza in Roma, piazza Mazzini 8;

contro

Comune di Pomezia, in persona del sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Ciro Alessio Mauro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, viale Bruno Buozzi, 87;

nei confronti

Nofdam S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Riccardo Delli Santi, Alessandro Falasca, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio legale Riccardo Delli Santi in Roma, via di Monserrato 25;

per l'annullamento

del provvedimento di diniego all'accesso civico generalizzato del Comune di Pomezia, nota prot. 0017661/2018 comunicato il 15.02.2018;

per l’accertamento del diritto della ricorrente di accedere ai documenti richiesti e, per l'effetto, per la condanna del Comune di Pomezia ex art. 116 del D.lgs n. 104/2010 alla esibizione dei documenti richiesti con l'istanza del 4.12.2017 (assunta al protocollo n. 117734);


Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Pomezia e di Nofdam S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 5 giugno 2018 il dott. Antonio Andolfi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;


Premesso che, con ricorso ex art. 116 c.p.a. notificato il 16 marzo 2018, la società Virgilio 2006 s.r.l. chiede l’annullamento del provvedimento di diniego, nota prot. 0017661/2018 del 15 febbraio 2018, emesso in esito all’istanza di riesame del precedente diniego opposto dal Comune di Pomezia, il quale negava l’accesso civico generalizzato ai documenti oggetto di istanza di accesso civico, nonché la condanna all’ostensione di tutti gli atti richiesti, previo accertamento del diritto di accesso della ricorrente;

Considerato che il Comune di Pomezia motiva il predetto provvedimento sulla scorta dell’art. 5 bis del d.lgs. n. 33/2013, per ragioni di riservatezza e confidenzialità sottese al diniego all’accesso alla nota prot. 385989 del 2015 e di tutela degli interessi economici e commerciali, ivi compresi il diritto di autore, la proprietà intellettuale e i segreti commerciali, sottese al diniego all’accesso alle note prot. n. 2248 del 2014 e 99748 del 2013; inoltre, con riferimento alle ultime due raccomandate di cui si chiede ostentazione, il Comune dà atto che le stesse non risultano presenti al protocollo comunale;

Che la ricorrente lamenta violazione, falsa e omessa applicazione degli artt. 1, 5 e 5 bis del d.lgs. n. 33/2013, nonché eccesso di potere per errore dei presupposti di fatto, sviamento e difetto di motivazione atteso che:

1) con riferimento alla nota prot. 385989 del 2015 difetterebbe il carattere confidenziale e di riservatezza della corrispondenza, per il mezzo di trasmissione utilizzato, l’ampio numero di destinatari cui la corrispondenza era diretta, nonché l’acquisizione del documento agli atti comunali con numero di Protocollo;

2) con riguardo alle note prot. 2248 del 2014 e 99748 del 2013, il provvedimento di diniego sarebbe illegittimo in quanto motivato solo genericamente e tale quindi da non consentire un controllo da parte del richiedente circa l’effettivo rispetto delle eccezioni al rifiuto di ostentazione di cui all’art. 5 bis del d.lgs. n. 33/2013;

3) con riferimento alle ultime due raccomandate inviate al Comune di Pomezia, il Comune non avrebbe eccepito nulla circa l’esistenza delle predette raccomandate e da ciò deriverebbe implicitamente la conferma della esistenza delle stesse;

4) la motivazione del provvedimento di diniego impugnato, emesso in esito all’istanza di riesame, dovrebbe dirsi illogica e contraddittoria stante la sua difformità rispetto alla motivazione sottesa al diniego espresso dall’Amministrazione sull’istanza di accesso;

Considerato che, con memorie del 15 maggio 2018, si costituiscono la controinteressata NOFDAM s.p.a. ed il Comune di Pomezia chiedendo il rigetto del ricorso in quanto inammissibile ed in ogni caso infondato in fatto ed in diritto eccependo: la mancanza nel caso concreto dei presupposti di applicazione del d.lgs. n. 33/2013, essendo la ricorrente portatrice di un interesse privatistico ed egoistico derivante dalla pendenza in Corte d’Appello di un contezioso con la controinteressata, nonché perché si tratterebbe di atti non adottati dall’ente comunale, bensì provenienti dalla controinteressata e quindi a formazione privata, soggetti per legge a segretazione, nonché di un parere “pro veritate”; per gli ultimi due documenti di cui il Comune dichiara di non avere contezza, il ricorso sarebbe inammissibile atteso che la ricorrente afferma con modalità del tutto generiche di essere venuta a conoscenza del recapito di detti documenti; inoltre il ricorso sarebbe inammissibile per carenza di interesse ad agire; pure inammissibili sarebbero le censure per genericità;

Ritenuto che l’interesse sotteso alla norma di cui all’art. 5, comma 2, del d.lgs. n. 33/2013 sia un interesse generalizzato al controllo dell’operato dell’attività amministrativa, nonché al controllo sull’utilizzo delle risorse pubbliche e di promozione al dibattito pubblico, tale che la legittimazione a richiedere l’accesso è attribuita a chiunque, nel rispetto dei limiti di cui all’art. 5 bis del citato decreto, prescindendo dalla titolarità di un interesse qualificato o diffuso;

Deve, dunque, rigettarsi la preliminare eccezione di inammissibilità del ricorso per carenza di interesse, stante l’estensione della legittimazione attiva positivizzata dalla norma in questione; sebbene, in linea di principio, l’interesse ad impugnare abbia una portata più ristretta dell’interesse procedimentale, configurandosi come interesse concreto ed attuale del ricorrente all’accoglimento del ricorso affinché gliene possa derivare un risultato utile, deve rilevarsi come, nel caso concreto, stante l’ampia portata applicativa della norma in questione, le dichiarate finalità perseguite dalla stessa, nonché la superfluità della motivazione della richiesta di accesso civico generalizzato, possa ravvisarsi una coincidenza tra l’interesse ad agire e l’interesse sotteso alla richiesta di accesso;

Devono parimenti rigettarsi le preliminari eccezioni di inammissibilità derivanti dalla carenza nel caso concreto dei presupposti di applicazione del d.lgs. n. 33/2013 per essere la ricorrente mossa da un interesse egoistico nonché per essere i documenti richiesti non documenti amministrativi, bensì documenti della controinteressata e pertanto a formazione privata;

Il dato normativo di cui al 3° comma della normativa in esame non esclude che l’interesse generale ad un controllo diffuso dell’attività amministrativa possa coincidere con un interesse egoistico, prescrivendo testualmente che “l’esercizio del diritto di cui ai commi 1 e 2 non è sottoposto ad alcuna limitazione quanto alla legittimazione soggettiva del richiedente”; escludere che il privato, portatore di un autonomo ed ulteriore interesse rispetto alla dichiarata finalità della disposizione, non confliggente con la stessa, possa agire al fine di ottenere l’ostensione di un documento detenuto dalla pubblica amministrazione significherebbe violare l’applicazione della norma, introducendo limitazioni non consentite dalla legge;

Nemmeno avendo riguardo alla portata oggettiva di applicazione può essere accolta la preliminare eccezione di inammissibilità;

Il 2° comma dell’art. 5 del d.lgs. n. 33/2013 riconosce a chiunque il diritto di accedere ai “dati e documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, ulteriori rispetto a quelli oggetto di pubblicazione ai sensi del presente decreto”; l’esegesi della norma non consente di limitare l’accesso unicamente ai documenti amministrativi, positivizzati dall’art. 22 della l. n. 241/1990 come “ogni rappresentazione, grafica, fotocinematografica, elettromagnetica o di qualunque altra specie, del contenuto di atti, anche interni, formati dalle pubbliche amministrazioni, o, comunque, da queste ultime utilizzati ai fini dell'attività amministrativa”; la scelta lessicale utilizzata dal legislatore deve ritenersi emblematica di un riconoscimento appunto “generalizzato” alla accessibilità dei documenti in possesso dell’amministrazione, di modo che debbano ritenersi in astratto accessibili tutti i documenti in possesso dell’amministrazione, ivi compresi quelli a formazione privata che siano stati protocollati in quanto ricevuti o spediti dalla pubblica amministrazione;

Nel caso di specie, quindi, devono ritenersi in astratto accessibili anche le raccomandate A/R inviate all’amministrazione dal privato, qualificandosi come documenti protocollati e detenuti dalla P.A., rientranti nell’ambito di applicazione oggettiva della normativa;

Nel merito delle censure dedotte dalla ricorrente, inerenti le motivazioni poste dall’amministrazione alla base del diniego, devono preliminarmente analizzarsi le fattispecie richiamate dall’ente comunale a giustificazione del diniego espresso;

Con riferimento alla raccomandata prot. n. 385989 del 2015 la ricorrente lamenta l’insussistenza del requisito della confidenzialità della comunicazione tale da integrare la fattispecie di cui all’art. 5 bis, 2°comma, lett. b), attesa la pluralità dei soggetti destinatari, nonché il mezzo di trasmissione utilizzato, che impedirebbero di configurare la corrispondenza come riservata;

Considerato che la libertà e la segretezza della corrispondenza godono di tutela costituzionale ex art. 15 Cost., essendone consentita la limitazione unicamente previo atto motivato dell’autorità giudiziaria e con le garanzie previste dalla legge;

Ritenuto di dover attribuire alla corrispondenza tutelata un significato estensivo a prescindere dal mezzo di trasmissione utilizzato in piena aderenza al dettato di cui all’art. 616 c.p.;

Ritenuto che l’ente, nel valutare l’istanza di accesso, debba tenere in considerazione l’intenzione dei soggetti coinvolti nello scambio della corrispondenza, il mezzo utilizzato (cfr. Trib. Milano, 03/12/2004), nonché la legittima aspettativa di confidenzialità degli interessati ivi compresi eventuali soggetti terzi citati nella comunicazione (cfr. Delibera ANAC, n. 1309 del 2016);

Considerato che la corrispondenza di cui trattasi attiene ad una raccomandata A/R, qualificata dalla società mittente, oggi controinteressata, come “strettamente riservata e confidenziale”;

Ritenuto che il carattere di confidenzialità non muta in relazione al numero di soggetti cui la comunicazione è diretta, purché gli stessi siano collegati da una qualche relazione stabile (cfr. Trib. Brescia, 18/09/2008);

Considerato che, nel caso di specie, la comunicazione era diretta al Sindaco, al Vicesindaco, alla Giunta comunale, al Consiglio Comunale, nonché all’Ufficio Urbanistica del Comune di Pomezia, evidentemente collegati nell’esercizio delle loro funzioni di governo e di controllo di indirizzo politico-amministrativo;

Deve ritenersi del tutto legittimo il diniego, trattandosi di corrispondenza che, per il rapporto di stabilità che lega i destinatari, nonché per l’aspettativa di confidenzialità nutrita dal controinteressato, deve ritenersi riservata;

Con riferimento alle ulteriori note prot. n. 2248 del 2014 e 99748 del 2013, l’amministrazione ha opposto in un caso ragioni di tutela degli interessi economici e commerciali, ivi compresi la proprietà intellettuale, il diritto d’autore e i segreti commerciali e nell’altro la segretezza connessa ad un parere “pro veritate”;

Ritenuto, nel primo caso, assolto l’obbligo di esauriente, congrua e completa motivazione, atteso che l’amministrazione, se avesse dovuto puntualmente specificare le ragioni del diniego, avrebbe potuto disvelare in tutto o in parte le informazioni che la normativa mira a tutelare, frustrando quindi le ragioni sottese alle eccezioni di cui all’art. 5 bis del predetto decreto;

Nel caso del parere “pro veritate”, considerato che lo stesso, per giurisprudenza consolidata, è sottratto all’accesso qualora sia reso da legali e professionisti esterni legati all’amministrazione da un rapporto di consulenza, godendo di una tutela qualificata ex art. 620 c.p. e 200 c.p.c. ed essendo coperto dal segreto professionale tutelato specificamente dall’ordinamento, mentre è oggetto di ostentazione quando, anche se reso nell’ambito di attività istruttoria, sia prodromico all’emissione di un provvedimento amministrativo, sebbene non richiamato in motivazione (cfr. Consiglio di Stato, n. 6200 del 2003; Consiglio di Stato, n. 5105 del 2000; TAR Catania, n. 390 del 2018; TAR Catania, n. 208 del 2017; TAR Catania, n. 1274 del 2016; TAR Milano, n. 3975 del 2005; TAR Catania, n. 658 del 2011);

Considerato che non risulta specificamente provato dalla ricorrente che il parere legale sia stato reso dal consulente nell’ambito di un procedimento volto all’adozione finale di un provvedimento, unica fattispecie giustificativa dell’ostensione ammessa dall’ordinamento;

Per le suesposte ragioni, devono essere ritenute infondate anche le censure relative al diniego di accesso espresso in merito alle note prot. 2248 del 2014 e 99748 del 2013;

Quanto alle raccomandate a firma del sig. Renato Palai inviate al Comune in data 16.06.2014 e in data 03.07.2014, che la stessa resistente, prima, ed il Responsabile della corruzione e della trasparenza, poi, hanno dichiarato non essere presenti a protocollo, occorre tener conto della figura istituzionale del Responsabile della corruzione e della trasparenza, dotata di poteri fortemente incisivi che impongono anch’essi un esame accurato della documentazione in possesso della pubblica amministrazione, onde consentire una soddisfazione esauriente del diritto di accesso generalizzato, in piena attuazione del principio della trasparenza;

Tanto premesso, si deve considerare che, nel caso concreto, il suddetto Responsabile ha confermato l’inesistenza a protocollo delle missive richieste;

Considerato, quindi, che la ricorrente non ha specificamente provato che la missiva sia stata effettivamente spedita all’Amministrazione, si deve ritenere la relativa doglianza sfornita di prova, dunque infondata;

Ritenute, infine, non rilevanti le censure relative alla asserita contraddittorietà tra la motivazione del primo provvedimento di diniego emesso dal Comune di Pomezia e il diniego espresso dal Responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza in esito al riesame dell’istanza, atteso che la pronuncia sul diritto di accesso prescinde da eventuali difetti motivazionali del provvedimento di diniego, laddove, come nella fattispecie, è accertata l’insussistenza del diritto;

Ritenuto, in conclusione, di dover confermare i principii, elaborati dalla giurisprudenza (T.A.R. Napoli, sez. VI, 13 dicembre 2017, n. 5901) per cui l'ampio diritto all'informazione e alla trasparenza dell'attività delle Amministrazioni di cui al decreto n. 33/2013 resta temperato dalla necessità di garantire le esigenze di riservatezza, di segretezza e di tutela di determinati interessi pubblici e privati (come elencati nell' art. 5 bis, d.lgs. n. 33 del 2013) che diventano l'eccezione alla regola, alla stregua degli ordinamenti caratterizzati dal sistema FOIA (Freedom of Information Act, e cioè la legge sulla libertà di informazione adottata negli Stati Uniti il 4 luglio 1966); la disciplina dell'accesso civico generalizzato (art. 5, comma 2, d.lgs. n. 33 del 2013 ) quale ulteriore strumento di trasparenza dell'azione amministrativa, si aggiunge, nel nostro ordinamento, a quella che prevede gli obblighi di pubblicazione (artt. da 12 e ss. del d.lg. n. 33 del 2013) e alla più risalente disciplina di cui agli artt. 22 e ss., l. n. 241 del 1990 in tema di accesso ai documenti;

L'accesso agli atti di cui alla l. n. 241 del 1990 continua certamente a sussistere, ma parallelamente all'accesso civico (generalizzato e non), operando sulla base di norme e presupposti diversi; tenere distinte le due fattispecie è essenziale per calibrare i diversi interessi in gioco, allorché si renda necessario un bilanciamento, caso per caso, tra tali interessi; tale bilanciamento è, infatti, ben diverso nel caso dell'accesso ex l. n. 241 del 1990, dove la tutela può consentire un accesso più in profondità a documenti pertinenti e nel caso dell'accesso generalizzato, dove le esigenze di controllo diffuso del cittadino devono consentire un accesso meno in profondità, se del caso, in relazione all'operatività dei limiti, ma più esteso, avendo presente che l'accesso in questo caso comporta, di fatto, una larga conoscibilità e diffusione di dati, documenti e informazioni (T.A.R. Lazio, sez. III, 21 marzo 2017, n. 3742);

Ritenuto, quindi, di dover respingere il ricorso, in quanto infondato, disponendo la compensazione delle spese processuali tra le parti, attese la novità e la complessità delle questioni esaminate;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Bis) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Compensa le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 5 giugno 2018 con l'intervento dei magistrati:

Elena Stanizzi, Presidente

Ofelia Fratamico, Consigliere

Antonio Andolfi, Consigliere, Estensore

 
 
L'ESTENSOREIL PRESIDENTE
Antonio AndolfiElena Stanizzi
 
 
 
 
 

IL SEGRETARIO