Pubblicato il 30/03/2018

N. 03567/2018 REG.PROV.COLL.

N. 12642/2017 REG.RIC.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 12642 del 2017, proposto da:
Progenia s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Giuliano Zanchi e Cristiano Antonini, elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avv. Andrea Colantoni in Roma, via degli Scipioni, 281;

contro

e-distribuzione s.p.a., in persona del procuratore avv. Carla Funes, rappresentata e difesa dagli avv.ti prof. Guido Greco, Manuela Muscardini, Paolo Provenzano e Andrea Manzi, elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultimo in Roma, via F. Confalonieri, 5;

per l'annullamento

della nota di e-distribuzione s.p.a. (Infrastrutture e Reti Italia – Macro Area Territoriale Nord – zona di Treviso) prot. n. E-DIS-10/11/2017-0669325 del 10.11.2017, ricevuta in pari data a mezzo pec, nonché di ogni altro atto connesso, presupposto o conseguente e in particolare della nota prot. n. E-DIS-05/10/2017-0593192 del 5.10.2017;

nonché per l’accertamento

del diritto della ricorrente ad accedere a tutta la documentazione richiesta ai sensi degli artt. 22 ss. l. n. 241/1990 e degli artt. 5 ss. d.lgs. n. 33/2013.


Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della parte intimata;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del 28 febbraio 2018 il cons. M.A. di Nezza e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;


Rilevato:

- che con ricorso ex art. 116 c.p.a. notificato a mezzo pec l’11.12.2017 (dep. il 15.12) la società Progenia, nel dedurre: di essere un’azienda operante nel settore dei servizi energetici (Esco), interessata come tale alla realizzazione di alcune iniziative di efficientamento energetico da sottoporre al Gse; di avere per tale ragione domandato il 7.9.2017 alla società e-distribuzione, quale gestore del servizio di distribuzione dell’energia elettrica, l’elenco degli impianti fotovoltaici connessi alla rete elettrica nazionale nel periodo 15.3-4.4.2017 per la provincia di Treviso, ricevendo in risposta il diniego del 5.10.2017; di avere successivamente chiesto sempre a e-distribuzione, con atto dell’11.10.2017, sia di provvedere sulla domanda di accesso civico (rimasta inevasa) sia di riesaminare la posizione già espressa (in ragione delle modifiche e precisazioni apportate all’oggetto); tanto premesso, ha impugnato il diniego opposto dalla resistente con atto del 10.11.2017, prospettando: 1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 2-bis d.lgs. n. 33/2013; eccesso di potere per difetto di presupposto, carente motivazione, illogicità e contraddittorietà: la motivazione addotta per respingere l’istanza di accesso civico (e-distribuzione, in quanto controllata dalla “società quotata” Enel, non sarebbe assoggettata alla disciplina del d.lgs. n. 33/2013) sarebbe erronea, occorrendo considerare il ruolo della resistente quale concessionaria del servizio di distribuzione dell’energia elettrica; 2) Violazione e falsa applicazione dell’art. 5-bis d.lgs. 14 marzo 2013, n. 33; eccesso di potere per carenza di motivazione, illogicità, carenza di istruttoria e difetto di presupposto: non ricorrerebbero le cause di esclusione previste dall’art. 5-bis d.lgs. n. 33/2013, avuto riguardo all’assenza di oggettive ragioni di riservatezza e alla limitatezza dell’istanza (sotto i profili del periodo preso in considerazione e dell’ambito geografico, circoscritto alla provincia di Treviso); né vi sarebbero esigenze di tutela dei dati aziendali o di sicurezza pubblica; 3) Violazione e falsa applicazione degli artt. 22, 23, 24 e 25 l. n. 241/90 e dell’art. 2 d.P.R. n. 184/06; eccesso di potere per difetto di istruttoria, illogicità e contraddittorietà; violazione dell’art. 24 Cost.; sviamento di potere: con riferimento all’istanza formulata ai sensi degli artt. 22 ss. l. n. 241/90, la resistente si sarebbe limitata a richiamare la nota del 5.10.2017 senza tener conto del “carattere innovativo” della richiesta dell’11.10.2017 (rispetto a quella del mese di settembre); in ogni caso, sarebbero inconferenti le ragioni del diniego (l’istanza non si riferirebbe a documenti amministrativi o a dati materialmente esistenti; la richiedente non sarebbe titolare di un interesse concreto e attuale e collegato a una situazione giuridica tutelata), tenuto conto del tenore della stessa domanda di accesso e dell’interesse in concreto vantato dalla ricorrente;

- che la società e-distribuzione, costituitasi in resistenza: i) ha preliminarmente eccepito: con riferimento al provvedimento del 7.9.2017 la tardività (ex art. 116 c.p.a.) e con riferimento alla “parte meramente confermativa” del diniego del 10.11.2017 l’inammissibilità (per difetto d’interesse) del ricorso; nonchél’inammissibilità per mancata notifica ad almeno un controinteressato (e comunque la necessità di disporre l’integrazione); ii) ha altresì instato per la reiezione del ricorso nel merito, assumendo di non essere destinataria delle disposizioni sull’accesso civico generalizzato e sostenendo (in via gradata) che comunque sarebbero operanti le preclusioni di cui all’art. 5-bis, commi 1 e 2, d.lgs. cit., tanto più alla luce degli obblighi di riservatezza contrattualmente assunti e della natura – “riservata”, ai sensi del Testo integrato unbundling, di cui alla delib. Aeegsi n. 296/15, all. A, e “segreta”, ai sensi dell’art. 98 d.lgs. n. 30/2005, recante il codice della proprietà industriale – delle informazioni richieste; quanto all’accesso ex l. n. 241/90, Progenia avrebbe richiesto informazioni necessitanti di ricerca ed elaborazione senza dimostrare, come suo onere, la sussistenza di un interesse all’ostensione giuridicamente tutelato;

- che all’odierna camera di consiglio, in vista della quale la ricorrente ha prodotto una memoria di replica, il giudizio è stato trattenuto in decisione;

Considerato:

- che il ricorso è inammissibile in relazione alla pretesa ex l. n. 241/90 e infondato con riferimento all’istanza di accesso civico generalizzato;

Considerato, sulla domanda ex l. n. 241/90:

- che dalla documentazione in atti (all.ti 3, 4, 5 e 6 res.) risulta quanto segue:

i) con la prima istanza del 7.9.2017 – presentata ai sensi della l. n. 241/90 e “in subordine” come domanda di “accesso civico generalizzato” – Progenia ha individuato l’oggetto della richiesta nei seguenti termini: “documenti e atti amministrativi” riportanti “l’elenco degli impianti fotovoltaici di potenza nominale inferiore a 20 kWp […] connessi alla rete di distribuzione […] nel periodo intercorrente dal 15.3.2017 al 4.4.2017”, localizzati in provincia di Treviso, con la precisazione che “tra i documenti per i quali si richiede l’accesso devono intendersi sicuramente compresi i verbali di attivazione delle connessioni alla rete e i verbali di intervento per installazione e/o sostituzione dei gruppi di misura”;

ii) con atto del 5.10.2017 e-distribuzione ha negato l’accesso ritenendo non configurati i necessari presupposti normativi “sia con riferimento all’oggetto della richiesta, in quanto non riferentesi a documenti amministrativi, o dati, materialmente esistenti e comunque del tutto generico e indeterminato, sia per l’insussistenza in capo al richiedente di un interesse concreto ed attuale, giuridicamente rilevante e collegato a una situazione giuridica tutelata”;

iii) con la seconda istanza dell’11.10.2017 Progenia, “allo scopo di eliminare gli asseriti motivi ostativi” di cui alla nota del 5.10, ha ritenuto di “meglio precisare, delimitare e parzialmente modificare l’oggetto” della precedente richiesta, individuandolo nei “verbali di attivazione delle connessioni alla rete” e nei “verbali di intervento per l’installazione e/o sostituzione dei gruppi di misura relativamente agli impianti fotovoltaici di potenza nominale inferiore a 20 kWp, installati a servizio di soggetti produttori persone fisiche e persone giuridiche, e connessi alla rete elettrica di distribuzione”, nel periodo 31.3-4.4.17 e con localizzazione in provincia di Treviso; essa ha inoltre sollecitato la trattazione dell’istanza di accesso civico generalizzato (rimasta inevasa);

iv) con il diniego del 10.11.2017 la resistente ha per un verso ribadito “le motivazioni già esposte” con l’atto del 5.10.2017 e ha, per altro verso, affermato in via principale (come già visto) di non rientrare nel campo applicativo del d.lgs. n. 33/2013;

- che l’esame di tali atti convince della fondatezza dell’eccezione di inammissibilità sollevata da e-distribuzione;

- che infatti, a differenza di quanto sostenuto da Progenia (v. anche mem. replica 16.2.18), la seconda istanza non è “nuova e autonoma” rispetto alla precedente, posto che anche con quest’ultima era stata espressamente richiesta l’ostensione dei “verbali di attivazione” (delle connessioni di rete) e “di intervento” (per l’installazione e/o sostituzione dei gruppi di misura);

- che a ben vedere l’oggetto della domanda più recente altro non è se non una parte più limitata dell’oggetto della prima istanza (solo in questo senso è condivisibile l’affermazione di Progenia che si tratterebbe di un oggetto “diversamente determinato”), con la conseguenza che il secondo diniego è meramente confermativo di quello reso in precedenza;

- che da quanto detto discende l’inammissibilità della domanda in esame per difetto d’interesse: l’eventuale annullamento del diniego in questione (in parte qua) non permetterebbe, infatti, a Progenia di conseguire l’invocata utilità, risultando l’accesso precluso dal primo diniego (che la ricorrente sostiene di avere impugnato solo quale “atto presupposto”, al fine di superare l’eccezione di tardività, v. mem. replica cit., mentre essa avrebbe dovuto sottoporlo a specifica e tempestiva contestazione);

- che la manifesta inammissibilità della domanda consente, ai sensi dell’art. 49, co. 2, c.p.a., di non provvedere sull’eventuale integrazione del contraddittorio;

Considerato altresì, sulla domanda ex d.lgs. n. 33/2013:

- che l’istanza di accesso civico generalizzato è infondata;

- che l’art. 2-bis d.lgs. n. 33/2013, nel delineare il proprio “ambito soggettivo di applicazione”, al comma 1 dà la definizione delle “pubbliche amministrazioni” (“ai fini del presente decreto”), sancendo al successivo comma 2 (per quanto qui rileva): “La medesima disciplina prevista per le pubbliche amministrazioni di cui al comma 1 si applica anche, in quanto compatibile: […] b) alle società in controllo pubblico come definite dall’articolo 2, comma 1, lettera m), del decreto legislativo 19 agosto 2016, n. 175. Sono escluse le società quotate come definite dall’articolo 2, comma 1, lettera p), dello stesso decreto legislativo, nonché le società da esse partecipate, salvo che queste ultime siano, non per il tramite di società quotate, controllate o partecipate da amministrazioni pubbliche” (enf. agg.);

- che la resistente ha – incontestatamente – dedotto di essere una “società controllata direttamente da Enel s.p.a., società quotata in borsa” (v. diniego del 10.11.2017) e di rientrare pertanto nell’esclusione sancita dalla previsione appena riportata;

- che Progenia assume in contrario l’applicabilità del co. 3 dell’art. 2-bis cit., recante estensione della “medesima disciplina” (sempre “in quanto compatibile”), “limitatamente ai dati e ai documenti inerenti all’attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o dell’Unione europea, alle società in partecipazione pubblica come definite dal decreto legislativo emanato in attuazione dell’articolo 18 della legge 7 agosto 2015, n. 124, […], che esercitano funzioni amministrative, attività di produzione di beni e servizi a favore delle amministrazioni pubbliche o di gestione di servizi pubblici”;

- che questa conclusione sarebbe a suo dire avvalorata dall’indirizzo espresso da Anac nella delib. n. 831 del 3.8.2016 (piano nazionale anticorruzione del 2016), poggiante sull’assenza di un’espressa esclusione delle società quotate dall’applicazione del citato comma 3 (a differenza di quanto previsto dal comma 2);

- che però, come giustamente osservato da e-distribuzione, detta delib. n. 831 non è utilmente invocabile per due ordini di ragioni: anzitutto perché nella stessa parte richiamata da Progenia essa ha cura di specificare come “al momento della [sua] stesura” non fosse stato ancora adottato il testo unico sulle società a partecipazione pubblica (d.lgs. n. 175/16 cit.), “circostanza che determina incertezze sulla definizione dell’ambito soggettivo di applicazione del d.lgs. 33/2013” (con conseguente espressa “riserva” di approfondimento delle inerenti questioni); e perché, poi, nella successiva determinazione n. 1134 dell’8.11.2017, recante le “Nuove linee guida per l’attuazione della normativa in materia di prevenzione della corruzione e trasparenza da parte delle società e degli enti di diritto privato controllati e partecipati dalle pubbliche amministrazioni e degli enti pubblici economici”, la stessa Anac dà atto dell’opportunità di un “ulteriore approfondimento sulla disciplina applicabile alle società pubbliche quotate”, con espunzione della “parte dello schema di Linee guida riguardante le società quotate” stesse (v. premesse e punto 1.2, secondo cui le nuove linee guida “non si applicano alle società quotate”);

- che quest’ultima determinazione risulta (dichiaratamente) adottata “in considerazione delle indicazioni contenute” nel parere del Consiglio di Stato, commissione speciale, n. 1257 del 19 maggio 2017, punto 10, dove si osserva, con riferimento alla ritenuta (dallo schema di “nuove linee guida”) inclusione, nell’ambito disciplinare del comma 3 dell’art. 2-bis cit., delle società quotate “in ragione della collocazione della previsione di esonero, che si trova di seguito al comma 2 e non (anche) al comma 3”, che si tratta di opzione (pure in linea con la lettera, ma) non del tutto coerente con la ratio dell’esonero (“Le società quotate, sono sottoposte ad un sistema di obblighi, di controlli e di sanzioni autonomo, in ragione dell’esigenza di contemperare gli interessi pubblici sottesi alla normativa anticorruzione e trasparenza con la tutela degli investitori e dei mercati finanziari, e questa circostanza ben potrebbe giustificare l’esonero dagli obblighi di trasparenza in questione”);

- che a fronte di questa situazione anche la ricorrente ha infine convenuto sulla necessità di fare riferimento “alla normativa di rango primario” (v. mem. replica, pagg. 6 e 7);

- che pertanto, riprendendo l’art. 2-bis cit., si può notare come il comma 3 operi un rinvio al d.lgs. n. 175/16 cit. (il menzionato testo unico in materia di società a partecipazione pubblica), nel quale le “società a partecipazione pubblica”, vale a dire le “società a controllo pubblico, nonché le altre società partecipate direttamente da amministrazioni pubbliche o da società a controllo pubblico”, risultano chiaramente distinte dalla species (tra le categorie in esame intercorre un rapporto di genere a specie) costituita dalle “società quotate”, ossia le “società a partecipazione pubblica che emettono azioni quotate in mercati regolamentati” (v. art. 2, co. 1, lettere n e p, t.u. cit.);

- che infatti sul piano della disciplina generale il regime giuridico delle anzidette “quotate” è definito dall’art. 1, co. 5, d.lgs. n. 175/16, a tenore del quale “Le disposizioni del presente decreto si applicano, solo se espressamente previsto, alle società quotate […] nonché alle società da esse partecipate, salvo che queste ultime siano, non per il tramite di società quotate, controllate o partecipate da amministrazioni pubbliche” (enf. agg.);

- che da questa previsione traspare in modo chiaro la specialità delle “società quotate” (e delle relative “partecipate”), destinatarie di autonoma considerazione in ragione delle specifiche regole cui esse sono assoggettate per effetto e in virtù della quotazione nei mercati regolamentati;

- che in tale contesto, connotato (giova ribadire) da spiccati elementi di differenziazione delle “società quotate” rispetto a quelle “a partecipazione pubblica”, esigenze di coerenza sistematica inducono a preferire l’interpretazione per la quale il rinvio dell’art. 2-bis, co. 3, alle seconde (“come definite” oggi dalmenzionato testo unico) non consente di ritenere incluse nella categoria ivi richiamata le figure societarie di cui all’art. 1, co 5, d.lgs. n. 175/16 cit.;

- che, in definitiva, è condivisibile l’opinione della parte resistente sulla non applicabilità del ridetto comma 3 (ciò che consente di non esaminare, perché irrilevante, la questione dell’eventuale integrazione del contraddittorio; cfr. art. 5, co. 5, d.lgs. n. 33/2013);

Considerato in conclusione:

- che il ricorso è in parte inammissibile e in parte infondato;

- che la novità delle questioni consente di ravvisare i presupposti per disporre la compensazione delle spese di giudizio;

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sez. III-ter, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, in parte lo dichiara inammissibile e in parte lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 28 febbraio 2018 con l'intervento dei magistrati:

Giampiero Lo Presti, Presidente

Mario Alberto di Nezza, Consigliere, Estensore

Michelangelo Francavilla, Consigliere

 
 
L'ESTENSOREIL PRESIDENTE
Mario Alberto di NezzaGiampiero Lo Presti
 
 
 
 
 

IL SEGRETARIO