Pubblicato il 26/02/2018

N. 00239/2018 REG.PROV.COLL.

N. 00157/2018 REG.RIC.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 157 del 2018, proposto da:
Service Med Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato Cesare Righetti, con domicilio eletto presso il suo studio in Venezia, Calle del Paradiso, San Polo 720;

contro

Azienda Ulss N. 6 Euganea, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato Alberto Cartia, con domicilio eletto presso il suo studio in Padova, via Rezzonico 6;

nei confronti di

Medicair Italia Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Stefano Soncini, Stefano Sacchetto, con domicilio eletto presso lo studio Stefano Sacchetto in Venezia-Mestre, via Giosuè Carducci 45;

per l'annullamento

- della Deliberazione n. 753 del 26 ottobre 2017 del Direttore Generale dell'Azienda ULSS n. 6 Euganea, recante in oggetto “Fornitura in service dei dispositivi protesici ed apparecchi ricompresi negli elenchi 1 (per le sole classi 12 e 18) 2 e 3 (classi 3/9/12/18/24) del DM n. 332 del 27/8/1999 a domicilio dei pazienti aventi diritto. Adesione alla gara regionale per la fornitura di nuovi ausili e prosecuzione del contratto in service per il secondo periodo contrattuale”;

- di ogni atto preordinato, connesso, consequenziale;

- nonché per la declaratoria d'inefficacia del contratto stipulato con la soc. MedicAir Italia S.r.l. in esecuzione della predetta Deliberazione n. 753 del 26 ottobre 2017 e per la condanna dell'Azienda ULSS 6 Euganea al risarcimento del danno;


Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Ulss N. 6 Euganea e di Medicair Italia Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 21 febbraio 2018 il dott. Claudio Rovis e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.


FATTO

La ricorrente Service Med S.p.A. è risultata aggiudicataria, nel 2009, della gara per la fornitura a noleggio e gestione “Full Service” di sistemi antidecubito per l’“Area Vasta della Provincia di Padova”, area corrispondente alla circoscrizione della Provincia di Padova, cioè a quella che da gennaio 2017, a seguito di riorganizzazione delle AA.SS.LL. del Veneto, è ora l’estensione territoriale della nuova ASL n. 6 Euganea.

Il relativo contratto, che ha avuto esecuzione a decorrere dal 1° luglio 2010, è scaduto nel giugno 2015 ed è stato poi prorogato per 5 volte (la prima dall’1 luglio al 31 dicembre 2015, la seconda dall’1 gennaio al 30 giugno 2016, la terza dall’1 luglio al 31 dicembre 2016, la quarta dall’1 gennaio al 30 settembre 2017, la quinta dall’1 ottobre al 31 dicembre 2017), sempre a motivo della necessità, dichiarata dall’Azienda Sanitaria, di espletare le attività propedeutiche all’indizione della nuova procedura di affidamento del medesimo servizio.

A decorrere dal primo gennaio 2016 il prezzo del servizio (che originariamente prevedeva diversi costi per giornata di noleggio, variabili da € 2,00 a € 12,50 in relazione alla classe di rischio del dispositivo) veniva ridotto in accoglimento della richiesta avanzata dall’Azienda e rideterminato nel canone unico di € 3,05 per giornata di noleggio.

Con nota 14 settembre 2017 l’ASL n. 6, premesso che “questa Amministrazione sta predisponendo la documentazione per l’espletamento di una procedura di gara per il noleggio di sistemi antidecubito per gli utenti in assistenza domiciliare…”, chiedeva di prorogare ulteriormente il servizio fino a giugno 2018, instando, altresì, per un ulteriore sconto (cfr. doc. 2 della ricorrente).

A fronte dell’impossibilità, evidenziata dalla ricorrente, di riconoscere ulteriori riduzioni del prezzo, le parti concordavano di proseguire il servizio fino al 31 dicembre 2017, termine poi prorogato – ancorchè in regime transitorio, per provvedere contestualmente al ritiro dei sistemi antidecubito utilizzati dagli assistiti domiciliari - al 28 febbraio 2018 (cfr. le note 13.11.2017 dell’ASL 6 e 11.1.208 della ricorrente: doc. 3).

Sennonchè l’ASL, anziché indire la gara per la quale aveva ripetutamente affermato di stare predisponendo la relativa documentazione e per la quale aveva reiteratamente ottenuto dalla ricorrente l’assenso alla proroga del servizio (gara che, ovviamente, era attesa dalla stessa odierna ricorrente), con deliberazione 26.10.2017 n. 753 attribuiva senza alcun supporto concorrenziale a MedicAir Italia srl - con la quale aveva in corso un contratto per la “fornitura e gestione in service di dispositivi protesici ed apparecchi ricompresi negli elenchi 1 (per le sole classi 12 e 18), 2 e 3 (classi 3/9/12/18/24) del nomenclatore tariffario ex d.m. n. 332 del 27/08/1999 a domicilio dei pazienti aventi diritto” -, tra l’altro, l’intero “pacchetto” della gestione di sistemi antidecubito già oggetto del contratto stipulato con l’odierna ricorrente, ampliando così, in contrasto con il principio di immodificabilità del rapporto contrattuale, il contenuto del contratto vigente stipulato con MedicAir Italia srl.

Di tale affidamento diretto – limitatamente alla gestione dei sistemi antidecubito - parte ricorrente si duole, avendo interesse a partecipare alla gara che, secondo il proprio assunto, doveva necessariamente essere bandita per l’aggiudicazione del relativo servizio/fornitura.

Resistono l’ASL n. 6 Euganea e Medicair Italia Srl eccependo l’inammissibilità/irricevibilità del proposto gravame per difetto di giurisdizione, per carenza di interesse e per tardività della notifica e rilevando comunque, nel merito, la sua infondatezza.

La causa, sussistendo i presupposti di cui all’art. 60 cpa, è passata in decisione all’udienza camerale del 21 febbraio 2018.

DIRITTO

1.- Va anzitutto affermato l’interesse della ricorrente al presente gravame, ancorchè limitatamente all’affidamento della fornitura/servizio dei sistemi antidecubito: ed invero, come anche di recente affermato (cfr. CdS, III, 26.5.2016 n. 2228), deve essere riconosciuto l'interesse strumentale a ricorrere in capo a qualsiasi imprenditore del settore e potenziale concorrente che contesti il modulo organizzativo e, dunque, la scelta della stazione appaltante di disporre un affidamento diretto anziché ricorrere al mercato concorrenziale. Nel caso di specie si tratta proprio di un operatore di settore che contesta un affidamento diretto: l'interesse strumentale della ricorrente - sorto nel momento in cui, con la determinazione impugnata, l’Amministrazione sanitaria ha autorizzato l’ampliamento qualitativo delle prestazioni oggetto del contratto stipulato con Medicair Italia Srl - consiste nell'instaurazione di una procedura concorsuale, mentre la legittimazione attiva deriva dalla qualità sostanziale di operatore del settore in cui è ricompreso l'oggetto della procedura di affidamento. Né il difetto di interesse potrebbe collegarsi al diniego, espresso dalla ricorrente, di continuare ad eseguire in regime di proroga il rapporto contrattuale scaduto nel 2015: è anzi vero il contrario in quanto, atteso che il diniego della ricorrente era giustificato unicamente dalla mancata redditività del prezzo (fissato nel 2009 e ridotto nel 2016), la nuova gara avrebbe consentito il ripristino della remuneratività delle prestazioni. Così come nemmeno risulta, a supporto della dedotta carenza di interesse – e in disparte la (pur dirimente) considerazione che il nuovo “pacchetto” dell’antidecubito prevede prestazioni qualitativamente diverse sia da quelle oggetto del contratto stipulato nel 2010 con la ricorrente, sia soprattutto da quelle oggetto del contratto stipulato nel 2013 con MedicAir Italia srl (parziale riscatto, da parte dell’ASL, dei dispositivi in utilizzo; nuova negoziazione dei prezzi, etc) -, che il canone giornaliero offerto da MedicAir Italia srl per gli stessi sistemi intidecubito già forniti dalla ricorrente è uguale o inferiore a quello offerto dalla ricorrente stessa (€ 3,05) e non più ritenuto congruo da quest’ultima.

2.- È, poi, manifestamente infondata l’eccezione con cui parte resistente denuncia il difetto di giurisdizione in quanto l’impugnata delibera inciderebbe sulla fase esecutiva del contratto: la ricorrente, infatti, non si duole di un atto fisiologico del rapporto, ma fa valere - in relazione alla propria capacità di impresa e quale operatore nel segmento di mercato in cui ricade l’affidamento oggetto di contestazione - l’interesse all’osservanza delle norme di azione che impongono alle amministrazioni aggiudicatrici, quali individuate dall’art. 3, I comma, lett. a) del DLgs n. 50 del 2016, di procedere alla selezione del contraente con procedure aperte e con confronto concorrenziale degli operatori del settore.

3.- La controinteressata, ancora, ha eccepito l'irricevibilità del ricorso per essere stato il medesimo notificato oltre il termine di 60 giorni decorrente dalla pubblicazione della contestata delibera all’Albo Aziendale.

Anche tale eccezione è infondata.

L'art. 41, II comma del DLgs n. 104/2010 prevede che il termine di notifica del ricorso decorra dalla scadenza del termine di pubblicazione “se questa sia prevista dalla legge o in base alla legge”.

Ebbene, nessuna norma stabilisce che i provvedimenti dirigenziali delle AASSLL – in particolare, per quanto riguarda la fattispecie, il provvedimento che, riscontrata la sussistenza dei presupposti indicati dalla legge di gara (ragioni di convenienza economica; regolare esecuzione del contratto; assenza di mutamenti nell’organizzazione dei servizi e nella tecnologia presente nel mercato; disponibilità delle risorse; livello soddisfacente della fornitura/servizio), ha autorizzato l’avvio della seconda fase quadriennale dell’originario contratto di appalto stipulato con MedicAir Italia srl – sono assoggettati dalla legge alla pubblicazione all’Albo Aziendale: l’art. 134 del TUEL, infatti, riguarda i soli atti collegiali.

Non rileva, pertanto, l'art. 32, I comma della legge n. 69/2009 il quale statuisce che gli obblighi di pubblicazione di atti amministrativi aventi effetto di pubblicità legale si intendono assolti con la pubblicazione nel sito informatico della competente Amministrazione. Invero, la suddetta disposizione è riferita ad atti sottoposti al regime di pubblicità legale sulla base di specifiche norme, limitandosi a modificare le modalità in cui la pubblicità deve avvenire, al dichiarato scopo di eliminare i costi relativi all'uso di documentazione cartacea, e non ha quindi effetti innovativi sui singoli regimi previsti ai fini della presunzione di conoscenza degli atti amministrativi.

Dunque, mancando una norma legislativa che contempli un regime di conoscibilità legale del provvedimento monocratico che autorizza la prosecuzione dell’originario contratto di appalto dando avvio alla seconda fase di esso, la richiamata pubblicazione sull’Albo aziendale non è di per sé idonea a far decorrere il termine di proposizione del ricorso ex art. 41, II comma del DLgs n. 104/2010.

Né risulta effettuata al riguardo alcuna comunicazione individuale nei confronti dell'interessata.

Il termine per l’impugnazione del provvedimento lesivo, pertanto, decorre dalla piena conoscenza di esso che ne abbia il soggetto pregiudicato.

4.- Nel merito, il ricorso è fondato nei limiti dell’interesse della ricorrente, e cioè nei limiti in cui l’ASL ha affidato alla controinteressata, senza confronto concorrenziale, la fornitura ed il connesso servizio aventi ad oggetto i dispositivi antidecubito.

Il contestato rapporto contrattuale, sorto nel 2013, è regolato dal DLgs n. 163/2006 e dal relativo regolamento di esecuzione.

Orbene, l’art. 311, IV comma del DPR n. 207/2010 consente alla S.A., in deroga al principio generale della immodificabilità del contratto (che è regola posta a tutela della imparzialità e della trasparenza dell’agire della stazione appaltante, nonché ad ineludibile tutela del principio della concorrenza e della parità di trattamento tra gli operatori economici che prendono parte alla procedura concorsuale), di disporre la modifica del contratto in corso variandolo in aumento o in diminuzione fino a concorrenza di un quinto del prezzo complessivo, (fermo restando che tale limite non costituisce una soglia oltre la quale la stazione appaltante non può introdurre variazioni al contratto, ma soltanto una soglia superata la quale l'appaltatore ha la facoltà di non adempiere e di recedere dal contratto).

Tale possibilità, però, è condizionata alla sussistenza di determinati presupposti: esigenze derivanti da sopravvenute disposizioni legislative e regolamentari; cause impreviste e imprevedibili accertate dal responsabile del procedimento o per l'intervenuta possibilità di utilizzare materiali, componenti e tecnologie non esistenti al momento; o, infine, di eventi inerenti alla natura e alla specificità dei beni o dei luoghi sui quali si interviene, verificatisi nel corso di esecuzione.

Al di fuori delle predette ipotesi vale la regola generale della immodificabilità del rapporto contrattuale in corso.

Ebbene, non soltanto l’Amministrazione ha omesso di giustificare l’estensione dell’originario contratto alla luce delle cennate circostanze derogatorie, ma, a ben vedere nel caso di specie nessuna delle richiamate circostanze ricorre .

Ma se anche fosse, per caso, rinvenibile una delle predette ipotesi giustificatrici, il provvedimento sarebbe comunque illegittimo, atteso che il richiamato art. 311, IV comma consente la variante delle prestazioni “agli stessi patti, prezzi e condizioni del contratto originario”, e cioè senza alcun contenuto novativo: mancanza di contenuto novativo che, invece, non è ravvisabile nella impugnata determinazione n. 753/2017, ove si dà pacificamente atto che l’originario contratto stipulato con MedicAir Italia Srl “non prevede alcuna clausola di eventuale acquisto al termine del primo periodo contrattuale”, clausola invece ora introdotta; e che, inoltre, sussiste “la disponibilità dello stesso appaltatore ad introdurre in via novativa, a favore di questa Azienda, una clausola d’acquisto dei beni considerati” (cfr. il citato documento, pag. 2).

Né la contestata integrazione contrattuale potrebbe trovare supporto giustificativo nell’art. 57 del DLgs n. 163/2006, atteso che la procedura negoziata ivi prevista rappresenta un'eccezione al principio generale della pubblicità e della massima concorsualità (cfr., ex pluribus, CdS, V, 3.2.2016 n. 413) e, dunque, può essere utilizzata solo nei casi e alle condizioni specifiche espressamente previste da quella norma: la predetta procedura, infatti, è (era) eccezionalmente consentita in luogo di una previa procedura aperta o ristretta che sia andata deserta, o per ragioni di natura tecnica e artistica ovvero attinenti alla tutela di diritti esclusivi, nei casi urgenti di bonifiche messa in sicurezza di siti contaminati oppure in generale, qualora l'estrema urgenza risultante da eventi imprevedibili per le stazioni appaltanti non sia compatibile con i termini imposti dalle procedure aperte o ristrette o negoziate previa pubblicazione di un bando di gara (ciò da ultimo nei casi in cui la procedura negoziata non venga nemmeno preceduta, appunto, da un bando di gara).

Nel caso di specie - fermo restando che non appare ravvisabile alcuna delle ipotesi previste dalla richiamata norma – meno che meno potrebbe farsi riferimento all’urgenza di provvedere, e ciò non solo perché le reiterate proroghe del contratto stipulato con l’odierna ricorrente erano state dichiaratamente disposte, appunto, proprio in ragione del fatto che si stavano predisponendo gli atti relativi alla nuova procedura concorsuale, ma anche perché l'urgenza, per rilevare ai fini in questione, deve derivare da fatti esterni e non essere riferibili alla Amministrazione interessata.

Ma vi è di più.

L'art. 57 stabilisce (cfr. il VI comma) che “ove possibile” la stazione appaltante individua gli operatori economici sulla base di informazioni riguardanti la loro qualificazione economica, finanziaria e tecnico organizzativa nel rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza e rotazione, selezionandone almeno tre con i quali avviare una sorta di gara ufficiosa.

Nel caso di specie quindi, oltre al difetto di una plausibile motivazione sul ricorso a siffatta procedura negoziata e, in particolare, sul presupposto dell'urgenza, difetta anche una congrua giustificazione in merito al mancato invito di “almeno tre operatori economici”, ossia all'aver avviato quella che si è così mostrata più che una procedura negoziata, una vera e propria trattativa riservata con un solo soggetto, in disapplicazione delle restrittive regole dello stesso art. 57 (cfr. Cons. Stato, V, 6 maggio 2015, n. 2272).

6.- Per le suesposte considerazioni e nei cennati limiti il ricorso va, dunque, accolto.

Le spese seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei limiti dell’interesse della ricorente e, per l’effetto, annulla entro i medesimi limiti l’impugnata determinazione 26.10.2017 n. 753, con conseguente declaratoria d’inefficacia in parte qua del contratto eventualmente stipulato con MedicAir Italia srl.

Spese rifuse alla ricorrente, a carico delle resistenti ASL n. 6 Euganea e Medicair Italia srl, nella misura complessiva di € 6.000,00, oltre agli accessori di legge, in ragione di ½ ciascuna, in regime di responsabilità solidale.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 21 febbraio 2018 con l'intervento dei magistrati:

Claudio Rovis, Presidente, Estensore

Marco Rinaldi, Referendario

Michele Pizzi, Referendario

 
 
IL PRESIDENTE, ESTENSORE
Claudio Rovis
 
 
 
 
 

IL SEGRETARIO