IL RICORSO INCIDENTALE

di Roberto Giovagnoli

 

 

Estratto dal volume

Roberto Giovagnoli, Marco Fratini, Il ricorso incidentale e i motivi aggiunti

nel giudizio di primo grado e in appello, Giuffrè Editore, 2008.

 

Sommario: 1. Definizione e inquadramento del ricorso incidentale –  2. I caratteri dell’incidentalità e dell’accessorietà – 2.1. L’evoluzione del concetto di accessorietà – 3. Natura e funzione dell’istituto - 3.1. Il ricorso incidentale come eccezione – 3.2. Il ricorso incidentale come riconvenzione – 3.3. Il ricorso incidentale come mezzo di concentrazione delle impugnazioni proposte contro lo stesso provvedimento –  3.4. La natura composita del ricorso incidentale - 4. I soggetti legittimati al ricorso incidentale – 4.1. I controinteressati – 4.2. I cointeressati – 4.3. la pubblica amministrazione – 4.4. Il ricorrente principale – 4.5. La legittimazione passiva. – 5. I provvedimenti impugnabili in via incidentale – 6. Ricorso incidentale e disapplicazione dei regolamenti amministrativi – 7. I possibili esiti del processo in caso di accoglimento del ricorso incidentale –  8. L’ordine di esame delle questioni –  8.1. La regola della previa valutazione del ricorso principale, salvo che il ricorso incidentale sia diretto a contestare la legittimazione del ricorrente principale – 8.2. L’ordine di esame delle questioni in caso di reciproca contestazione della legittimazione ad agire  8.2.1. La tesi prevalente: l’esame del ricorso incidentale deve precedere quello del ricorso principale.8.2.2. La tesi minoritaria (accolta da un recente arresto del Consiglio di Stato) secondo cui è preliminare l’esame del ricorso principale – 8.2.3. Il caso in cui vi sono due solo concorrenti che si contestano reciprocamente la legittimazione – 8.3. Rapporti tra ricorso principale e ricorso incidentale c.d. indiretto –  9. Gli effetti del ricorso incidentale sulla competenza territoriale - 10. Sull’ammissibilità della domanda riconvenzionale nel processo amministrativo

 

 

1. Definizione e inquadramento del ricorso incidentale

 

L’art. 37 T.U. Cons. Stato e l’art. 22 legge n. 1034 del 1971 prevedono la possibilità per le controparti del ricorrente principale di proporre un ricorso incidentale.

Secondo la definizione tradizionale, il ricorso incidentale è un mezzo di impugnazione proposto dal controinteressato nei confronti del provvedimento impugnato, ma in una parte o per motivi diversi da quelli fatti valere dal ricorrente principale, ovvero nei confronti di un atto connesso rispetto al provvedimento impugnato[1].

Scopo di tale rimedio è quello di paralizzare l’azione proposta dal ricorrente principale e di ottenere che, nel caso di fondatezza della domanda da questo formulata, il provvedimento impugnato in via principale venga nel contempo sindacato sotto altri profili, favorevoli allo stesso controinteressato, sì da portare alla finale salvezza del suo contenuto essenziale ovvero al suo rinnovo in senso ugualmente vantaggioso[2].

Il ricorso incidentale ha a suo presupposto due differenti elementi:

a) uno negativo, rappresentato dall’assenza di una lesione attuale, che altrimenti si sarebbe dovuta far valere in via principale;

b) l’altro positivo, rappresentato dalla lesione virtuale derivante dall’accoglimento del ricorso principale.

Il primo elemento è un corollario del fatto che i provvedimenti amministrativi vanno impugnati, in via principale, entro il termine di decadenza e, pertanto, deve escludersi che l’altrui impugnazione riapra i termini per impugnare in via incidentale atti che andavano gravati in via principale (salva la conversione, ricorrendone i presupposti, del ricorso incidentale in principale se tempestivo)[3].

Il secondo elemento evidenzia, invece, l’inerenza dell’impugnazione incidentale a quella principale ed alla lesione virtuale derivante dal suo accoglimento.

Il classico esempio che si trova riportato nella manualistica  è quello del ricorso incidentale proposto dal soggetto che, vincitore di un concorso di assunzione presso una pubblica amministrazione, si veda notificare il ricorso principale di un candidato escluso dalla nomina, perché non utilmente collocato in graduatoria, che lamenti la mancata valutazione di un titolo a suo favore.

In questo caso, il vincitore del concorso può proporre ricorso incidentale impugnando lo stesso provvedimento di approvazione della graduatoria, ma per motivi diversi da quelli dedotti in via principale (relativi, ad esempio, alla mancata valutazione di un titolo a suo favore) di modo che, nell’ipotesi di accoglimento di entrambe le impugnazioni, le posizione rispettive dei soggetti in causa non vengano a mutare.

L’impugnazione rende operante, in tal caso, una sorta di “compensazione”, per cui le illegittimità commesse a danno del ricorrente principale vengono totalmente elise dalle illegittimità – di valore pari o superiore – commesse a danno del ricorrente incidentale.

Il soggetto utilmente collocato in graduatoria non potrebbe, invece, impugnare la graduatoria facendo valere motivi che gli consentirebbero, se accolti, di migliorare la propria posizione perché tale atto è ormai divenuto inoppugnabile nei suoi confronti e tale impugnazione eccederebbe, quindi, il rapporto di derivazione causale dal ricorso principale[4].

Nell’esempio appena visto, il ricorso incidentale porta alla dichiarazione di inammissibilità del ricorso principale per sopravvenuto difetto di interesse.

E’ bene precisare, tuttavia, che questo è solo uno dei possibili esiti del ricorso incidentale. Come vedremo con maggiore dettaglio più avanti,  l’impugnazione incidentale può, invero, condurre anche ad una dichiarazione di inammissibilità del ricorso principale per sopravvenuta carenza di legittimazione ad agire o ad una dichiarazione di rigetto nel merito del ricorso principale ovvero, infine, alla riproduzione dell’atto impugnato con identico contenuto in sede di esecuzione del giudicato di accoglimento delle due impugnative.

In tutti i casi, comunque, presupposto del ricorso incidentale è l’occasionalità della sua proposizione, che avviene nell’ambito di un giudizio principale  promosso da altri, con oggetto o con motivi diversi, e che è diretta a conservare la posizione di vantaggio derivante al ricorrente incidentale dal provvedimento impugnato.

Ne consegue che l’interesse del ricorrente incidentale non può essere lo stesso interesse fatto valere con l’azione principale, ma deve essere un interesse diverso e contrapposto[5]. 

Secondo la giurisprudenza, in particolare, ai fini dell’ammissibilità del ricorso incidentale, occorre che “il provvedimento impugnato in via principale abbia preso in qualche modo in considerazione, per differenziarle tra loro, le posizioni giuridiche di diversi soggetti, in modo tale che la determinazione finale dell’Amministrazione possa considerarsi frutto di un’attività di comparazione e a condizione che col ricorso incidentale si impugni proprio quel provvedimento, deducendo nei suoi confronti altre censure che possano influenzare questo confronto”[6].

E’ necessario, in altri termini, “che l’atto amministrativo abbia coinvolto le sfere giuridiche di almeno due soggetti, arrecando ad uno di essi un vantaggio e all’altro un pregiudizio, a condizione che il conferimento della prima situazione abbia avuto come conseguenza necessaria l’attribuzione della seconda, cosicché non possa eliminarsi quest’ultima senza una corrispondente modifica, di segno contrario, della prima. L’anzidetto collegamento qualificato costituisce nello stesso tempo la nota caratteristica e la ragione giustificatrice dell’impugnazione incidentale”[7].

Laddove, invece, tali interessi, anziché porsi in situazioni di reciproco conflitto, siano tra loro autonomi, essi sono tutelabili  esclusivamente per mezzo dell’azione principale[8].

 

 

2. I caratteri dell’incidentalità e dell’accessorietà

 

Va subito rilevato che tutte le disposizioni che disciplinano il ricorso incidentale si riferiscono, essenzialmente, alle modalità formali di presentazione del ricorso ed alla descrizione di alcuni degli effetti riguardanti gli ulteriori sviluppi del procedimento.

In particolare, l’articolo 22, comma primo, legge n. 1034 del 1971, si limita a stabilire che “nel termine di venti giorni successivi a quelli stabiliti per il deposito del ricorso, […] [p]uò essere anche proposto ricorso incidentale secondo le norme degli articoli 37 del testo unico approvato con regio decreto 26 giugno 1924, n. 1054, e 44 del regolamento di procedura avanti alle sezioni giurisdizionali del Consiglio di Stato, approvato con regio decreto 17 agosto 1907, n. 642."

L’articolo 37, derivato dall’art. 29 del testo unico 17 agosto 1907, n. 638, reca una disciplina più complessa e dettagliata, ma ancora riferita al piano strettamente formale e procedimentale dell’istituto.

Tale norma prevede, infatti, che “nel termine di 30 giorni successivi a quello assegnato per il deposito del ricorso, l'autorità e le parti, alle quali il ricorso fosse stato notificato, possono presentare memorie, fare istanze, produrre documenti, e anche un ricorso incidentale, con le stesse forme prescritte per il ricorso”.

La disposizione precisa, inoltre, che la notificazione del ricorso incidentale deve essere fatta nei modi prescritti per il ricorso principale, presso il domicilio eletto, all’avvocato che ha firmato il ricorso stesso (comma 2); che l’originale del ricorso incidentale, con la prova delle eseguite notificazioni e coi documenti, deve essere depositato a pena di decadenza in segreteria nel termine di giorni dieci (comma 3); che il ricorso incidentale non è efficace, se venga prodotto dopo che si sia rinunziato al ricorso principale, o se questo venga dichiarato inammissibile, per essere stato proposto fuori termine (comma 6).

L’articolo 44 del regolamento di procedura stabilisce, infine, che “nel termine di dieci giorni successivi a quello assegnato pel deposito del ricorso incidentale, l'autorità e il ricorrente principale possono presentare memorie, fare istanze e produrre i documenti che ritengono opportuni”.

Non vi sono, invece, dirette ed esaurienti indicazioni circa i soggetti legittimati, l’oggetto ed il contenuto del ricorso incidentale, la sua funzione, i suoi riflessi sul giudizio e sulla formazione della decisione finale.

Nell’affrontare tali questioni, la dottrina e la giurisprudenza sono, comunque, partite dall’approfondimento di due dati testuali desunti dalle citate disposizioni normative.

Il primo attiene alla stessa aggettivazione (“incidentale”), che attribuisce all’atto un carattere profondamente diverso da quello proprio del ricorso principale: in tal modo la norma evidenzia che il ricorso incidentale si innesta nell’ambito della impugnativa proposta dall’attore principale contro il provvedimento amministrativo lesivo.

Nella dinamica processuale, quindi, il ricorso incidentale costituisce una particolare modalità di esercizio del diritto di difesa spettante alle parti del giudizio diverse dal ricorrente e, segnatamente, al controinteressato: tramite esso, viene introdotto un ulteriore tema decisorio, più ampio rispetto a quello ricavabile dal ricorso originario e dalle altre difese.

Lo stretto collegamento con la protezione delle posizioni delle parti intimate spiega, poi, la vocazione essenzialmente conservativa del ricorso incidentale, che mira a mantenere (in tutto od in parte), l’assetto di interessi definito dal provvedimento amministrativo impugnato.

Il secondo dato letterale valorizzato dalla giurisprudenza è contenuto nell’ultimo comma dell’articolo 37 T.U. Cons. Stato ed evidenzia il profilo strettamente accessorio del ricorso incidentale, la cui sorte processuale, in base a tale norma, è direttamente subordinata a quella dell’impugnazione principale[9].

La posizione subalterna del ricorrente incidentale deriva dalla circostanza che questi non esercita l’azione per primo ed autonomamente, ma agisce, nell’ambito di un rapporto processuale iniziato dal ricorrente principale, a tutela di un interesse proprio alla conservazione dell’atto impugnato e per prevenire il pregiudizio che gli deriverebbe dall’accoglimento del ricorso principale.

L’azione incidentale di impugnazione, quindi, per il solo fatto di sottendere un pregiudizio solo virtuale, è strettamente collegata con l’azione principale e ne segue la sorte, nel senso che, come la nascita della prima presuppone l’esercizio della seconda, così l’estinzione di quest’ultima determina sempre il venire meno dell’azione incidentale[10].

Ciò implica che la sentenza di merito che respinge il ricorso principale o quella di rito che ne accerta l’insussistenza di un presupposto processuale deve dichiarare contemporaneamente l’improcedibilità del ricorso incidentale per sopravvenuta carenza di interesse[11].

 

2.1 L’evoluzione del concetto di accessorietà

 

Il concetto di accessorietà del ricorso incidentale accolto dall’orientamento ormai unanime della giurisprudenza è il frutto di una “sofisticata” dialettica dottrinale, che, muovendo dall’analisi dell’intima natura e dei caratteri congeniti del processo amministrativo e delle relazioni soggettive che ne formano tradizionalmente oggetto, ha svolto una funzione euristica, consentendo agli interpreti di approdare a una nozione radicata e definitiva di accessorietà.

La norma chiave intorno alla quale si è sviluppato il dibattito è l’art. 37del T.U. delle leggi sul Consiglio di Stato.

Sulla base di tale norma, un orientamento teorico[12], fortemente criticato, sostiene la necessità della proposizione dell’impugnazione in forma incidentale per tutti i soggetti ai quali sia stato notificato il ricorso principale, e dunque anche per i cointeressati.

La conseguenza di tale impostazione è il profilarsi dell’obbligatorietà del ricorso incidentale, assunto come mezzo necessario per la proposizione di tutte le impugnazioni successive alla prima,  e della sua possibile autonomia dal ricorso principale, nel caso in cui l’interesse che sorregge il ricorso incidentale sia svincolato da quello che sostiene il ricorso principale.

In altri termini, si assume che la forma incidentale del ricorso debba essere considerata obbligatoria per legge e che il ricorso incidentale non abbia sempre carattere accessorio. Sicuramente privo di tale carattere – si afferma -  è il ricorso proposto in forma incidentale da colui che, se non fosse stata pendente l’impugnazione principale a lui notificata, avrebbe potuto esperire l’azione in via principale. Al contrario, secondo la tesi in esame, l’accessorietà ricorre ove l’impugnazione incidentale sia proposta dopo che siano scaduti i termini entro i quali si sarebbe potuto ricorrere in via principale ovvero dopo che sia prestata acquiescenza al provvedimento.

In tal modo, però, si finisce per ritenere ammissibile la proposizione del ricorso, formalmente in via incidentale ma nella sostanza senza alcuna difformità da quello che sarebbe stato un ricorso principale, anche a un soggetto che abbia prestato acquiescenza o abbia fatto decorrere i termini per impugnare in via principale, eludendo le regole che governano il processo amministrativo, ispirate al principio di certezza delle relazioni intersoggettive.

Alle stesse conseguenze conduce la tesi[13] che, alla ricerca di un fondamento del ricorso incidentale radicato nel tessuto del codice di procedura civile ma allo stesso tempo aderente alla natura peculiare del giudizio amministrativo, accomuna la ratio dello strumento in esame alla ratio dell’omologo istituto processual-civile, sottolineando la necessità che sia garantita l’unicità del procedimento di impugnazione contro lo stesso provvedimento.

Il profilo di maggior interesse (oltre che di originalità) di tale ricostruzione teorica è rappresentata dall’affermazione che il ricorso incidentale è ammissibile nei soli casi di scindibilità del provvedimento, e dunque, fondamentalmente, nel caso di atto plurimo, nel quale i singoli provvedimenti che lo compongono sono caratterizzati da indipendenza e da autonoma esistenza e altrettanto autonoma capacità lesiva.

In tale prospettiva, il ricorso incidentale presuppone la scindibilità del provvedimento impugnato, senza la quale non sarebbe configurabile una lesione attuale, che non può essere solo del ricorrente principale, ma deve anche essere del ricorrente incidentale. Deve, pertanto, sussistere un’ipotesi di soccombenza plurima e di simmetrico attuale interesse a ricorrere, il cui difetto – che si realizza proprio nei casi di provvedimenti che non hanno la caratteristica della scindibilità – determina l’inammissibilità del ricorso incidentale.

La conseguenza di tale teorica è la negazione dell’accessorietà del ricorso incidentale, attesa l’autonoma capacità lesiva della “frazione” di atto plurimo impugnato in via incidentale.

Sia sul fronte dottrinale che su quello giurisprudenziale, i descritti orientamenti non hanno trovato larghi consensi.

L’evoluzione della riflessione sull’istituto del ricorso incidentale, infatti, ha condotto a una considerazione maggiore del carattere dell’accessorietà di tale istituto.

Già nella tesi di un’autorevole ma risalente dottrina[14] si individuano i germogli della più moderna e diffusa concezione dell’istituto in esame. Nell’ambito di tale tesi, il ricorso incidentale, per il fatto di incidere, di cadere, di inserirsi nel rapporto processuale già sorto a seguito dell’impugnazione del ricorrente principale, si connota di una accessorietà non “originaria”, bensì meramente cronologica: esso non deve essere utilizzato soltanto quando l’interesse all’impugnazione sorga in conseguenza della proposizione del ricorso principale (il che lo avvincerebbe in un laccio di accessorietà necessaria, originaria e funzionale), ma può essere proposto anche per tutelare una posizione autonoma da quella fatta valere in via principale.

A differenza della su riferita tesi dottrinale[15] che ammette anch’essa l’azionabilità in via incidentale di una situazione giuridica suscettibile di essere lesa indipendentemente dall’accoglimento del ricorso principale in quanto radicata direttamente nel provvedimento amministrativo, la dottrina in esame nega l’obbligatorietà della forma incidentale, riconoscendo alla parte interessata la facoltà di scelta tra ricorso incidentale e ricorso principale. E da tale facoltà di scelta discende la conseguenza che se la parte opta per l’impugnazione incidentale, essa si sottopone (volontariamente) alla sua efficacia condizionata, avendo rinunciato ad assicurarsi l’autonomia del proprio gravame servendosi del ricorso principale.

L’accessorietà, in tale prospettiva ricostruttiva, diviene “parziale”[16] o, in altri termini, “relativa”, nel senso che è accompagnata dalla presunzione che il soggetto che ha utilizzato il ricorso in forma incidentale abbia accettato anche la natura accessoria di tale ricorso. Il quale, dunque, si caratterizza per essere la forma liberamente scelta da colui che ritiene opportuno inserirsi in un giudizio già proposto, tutelando un interesse che può (ma non deve necessariamente) essere originario, e che, ad ogni modo, viene dedotto sempre in rapporto di accessorietà rispetto all’impugnazione principale[17].

Un’impostazione nuova e distante dalle dottrine fin ad allora elaborate, che prende le mosse proprio dall’analisi critica di tali dottrine per arrivare a individuare il proprium dell’impugnazione incidentale nel processo amministrativo e ad attribuirgli dignità e fondamento autonomo dall’omologo istituto processual-civilistico, è quella[18] che trae l’abbrivo dalla considerazione che, ai sensi dell’art. 15 del regolamento n. 642 del 1907, il ricorso deve essere notificato soltanto a chi si oppone alla domanda (controinteressato) e non ai soggetti che siano portatori degli stessi o analoghi interessi del ricorrente (cointeressati). Tale esclusione si giustifica alla luce della struttura del giudizio di impugnazione, caratterizzato dal fatto che ciascun soggetto ha a propria disposizione un breve termine per la proposizione del ricorso principale, decorso il quale non può giovarsi dell’eventuale impugnativa proposta da parte di altri cointeressati, avanzando una impugnazione incidentale. 

Al fine di meglio chiarire la natura del ricorso incidentale, l’autorevole dottrina in esame, una volta escluso l’obbligo di notifica verso i cointeressati e la possibilità di agire in via incidentale al fine di raggirare l’ostacolo del decorso del termine di impugnazione in via principale, qualifica l’interesse al ricorso incidentale alla stregua di un interesse meramente potenziale, che sorge non già con l’emanazione del provvedimento amministrativo, bensì per effetto della proposizione del ricorso principale; proposizione che determina la possibilità che in seguito al suo accoglimento quell’illegittimità, originariamente a carattere interno, covata dal provvedimento impugnato assuma giuridica rilevanza, determinando l’adozione di un provvedimento sfavorevole o la lesione in altro modo della sfera giuridica del ricorrente incidentale.

Di qui la conclusione che il ricorso incidentale ha carattere accessorio - e si compone di una accessorietà intrinseca, originaria e funzionale – e necessariamente condizionato, consistendo in una “difesa attiva”, che costituisce un quid pluris rispetto alla semplice negazione dei motivi dedotti dal ricorrente principale, proposta a causa della presunta soccombenza virtuale del controinteressato, non per la tutela di un interesse autonomo, ma al “solo” fine di prevenire una possibile lesione di un interesse derivante dall’accoglimento del ricorso principale.

Si tratta, quindi, come affermato anche in giurisprudenza, di un’impugnazione avente sempre carattere condizionato, per sua intrinseca natura. Sicchè il vincolo dell’interesse ad agire nel ricorso incidentale si scompone in due elementi, l’uno di carattere negativo, consistente nell’assenza di una lesione attuale che si sarebbe dovuta far valere in via principale, e l’altro di carattere positivo, concernente la lesione virtuale derivante dall’accoglimento del ricorso principale. Sotto il primo profilo, presupposto di ammissibilità dell’ampliamento del thema decidendum derivante dalla proposizione del gravame incidentale è la circostanza che l’interesse all’impugnazione di un atto già impugnato in via principale o di un diverso atto ad esso collegato nasca in occasione e per effetto dell’impugnazione principale e in funzione solo di questa, giacchè diversamente verrebbe a essere elusa la perentorietà dei termini fissati dalla legge per la verifica di legittimità dei provvedimenti amministrativi[19]. Per quanto riguarda l’interesse positivo, il ricorso incidentale può essere esperito solo da colui che avendo ricevuto un vantaggio dal provvedimento impugnato, possegga un interesse qualificato alla conservazione di tale vantaggio e tenda, attraverso l’inserimento nel giudizio di un thema decidendum accessorio, e non autonomo, rispetto a quello proprio del ricorso principale, a eliminare ogni possibilità di accoglimento di quest’ultimo, prospettando una ragione ostativa alla positiva definizione delle censure con esso svolte[20].

Dal momento che con l’impugnazione incidentale si possono proporre solo questioni subordinate a quelle proposte con il ricorso principale e a tutela di un’ipotetica futura lesione del proprio interesse, mentre nel caso di autonoma e diretta lesione l’unico strumento utilizzabile è il ricorso principale, risulta evidente che l’accessorietà del ricorso incidentale rispetto a quello principale è un’accessorietà totale[21]. 

L’accessorietà e il condizionamento necessario del ricorso incidentale all’esame del merito e all’eventuale accoglimento del ricorso principale implica la “caducazione” del primo non solo nei casi di improcedibilità/inammissibilità ma anche in ogni ipotesi di rigetto del secondo, comportando il venir meno dell’interesse all’impugnazione incidentale.

In tale prospettiva, dunque, il condizionamento è un connotato essenziale e inscindibile del ricorso incidentale e, con esso, l’accessorietà totale rispetto all’impugnazione principale. L’accessorietà si manifesta così sia sul piano formale, per cui la possibilità di proporre ricorso incidentale è subordinata alla pendenza e alla validità di un processo, oltre che alla sua idoneità a sfociare in una decisione (positiva) di merito, sia sul piano sostanziale, comportando una subordinazione piena dell’esame dell’impugnazione incidentale all’accoglimento del ricorso principale[22].           

In tal modo, il ricorso incidentale assume i caratteri tipici della “controimpugnazione”, che, pur comportando un tendenziale ed eccezionale ampliamento del thema decidendum, non valica tuttavia l’intento difensivo del soggetto proponente, proprio in ragione del vincolo di dipendenza con il ricorso principale[23]. Particolare centralità acquisisce l’identificazione della peculiare natura dell’interesse a impugnare del ricorrente incidentale, il quale certat de damno vitando.

Tale interesse, dunque, non è attuale, ma futuro ed eventuale, essendo collegato alla possibilità dell’accoglimento del ricorso principale (e quindi non potrebbe essere azionato in via autonoma con ricorso principale).

L’accessorietà, in conclusione, è configurata quale subordinazione del ricorso incidentale rispetto al ricorso principale, in conseguenza della diversa consistenza dell’interesse leso, attuale nel secondo caso, virtuale nel primo.

 

 

3. Natura e funzione dell’istituto

 

3.1.  Il ricorso incidentale come eccezione

 

Muovendo dai caratteri della incidentalità e della accessorietà, arricchiti delle considerazioni ricavate dalla complessiva ricostruzione sistematica del processo amministrativo e dalla esperienza maturata nell’ambito della disciplina del giudizio civile sulle impugnazioni incidentali delle sentenze, la giurisprudenza e la dottrina hanno delineato i tratti essenziali dell’istituto, definendone la natura giuridica e la funzione.

La dottrina prevalente insiste sul carattere difensivo dell’impugnazione incidentale. Nell’ambito di questo orientamento, una prima tesi[24], in particolare, qualifica il ricorso incidentale come strumento di difesa attiva della parte, valorizzando la sua attitudine a proteggere la posizione del controinteressato, attraverso un significativo ampliamento dell’oggetto della cognizione del giudice.

L’impostazione più diffusa inquadra, invece, la funzione del ricorso incidentale nell’ambito delle eccezioni spettanti al controinteressato[25], per il soddisfacimento di un interesse sorto soltanto a seguito dell’impugnazione principale e da questa dipendente[26].

Detta qualificazione si riflette, anzitutto, sulla giustificazione razionale delle modalità temporali di proposizione del ricorso e sull’ulteriore regime formale dell’atto. Esso va articolato in un termine perentorio, la cui decorrenza non è però legata alla conoscenza del provvedimento contestato, bensì alla proposizione del ricorso principale, che costituisce l’atto lesivo da cui sorge l’interesse ad articolare l’eccezione.

Sulla base di detta qualificazione, inoltre, il ricorso incidentale costituisce un onere per la parte interessata, nel senso che determinate difese possono essere articolate solo con questa specifica forma processuale.

In tale prospettiva, infatti, rappresenta un principio consolidato quello per cui, ove le parti resistenti al ricorso non intendano limitare la propria difesa alla contestazione delle avversarie censure, ma intendano anche far valere motivi autonomi rispetto a quelli proposti nel ricorso principale, debbono avanzare un apposito ricorso incidentale a norma dell'art. 37 r.d. 26 giugno 1924 n. 1054[27] .

Ad esempio, in giurisprudenza si è precisato che nel giudizio di impugnazione del provvedimento di aggiudicazione di una gara d’appalto, qualora la parte aggiudicataria, controinteressata, intenda far dichiarare il difetto di interesse della ricorrente, ammessa a parteciparvi sebbene priva dei requisiti prescritti nel bando o nella lettera di invito, non è sufficiente la proposizione di una mera eccezione, ma occorre un rituale ricorso incidentale con cui si impugni il provvedimento di ammissione della ricorrente alla gara, atteso che proprio la proposizione del ricorso principale rende attuale l'interesse dell'aggiudicataria ad impugnare in via incidentale l’atto di ammissione alla gara dell'impresa che mira a realizzare i lavori[28].

Portando alle estreme conseguenze l’orientamento secondo cui il ricorso incidentale, ancorché proposto in via d’azione, è nondimeno assimilabile ad un’eccezione, un’autorevole corrente dottrinaria, condivisa da parte consistente della giurisprudenza, ne ha tratto un’ulteriore conseguenza, giungendo ad escluderne ogni portata caducatoria.

Secondo questa tesi, in particolare, il ricorso incidentale non mira affatto ad ottenere l’annullamento del provvedimento impugnato, ma semplicemente alla conservazione di esso introducendo una ragione di inammissibilità del ricorso principale per difetto di interesse[29].

A questa ricostruzione dell’istituto si perviene anche laddove le censure del ricorrente incidentale siano rivolte contro un atto diverso dall’atto impugnato, ma connesso ad esso. In quest’ottica, ad esempio, se il ricorrente principale impugna un provvedimento deducendo il mancato rispetto di un piano o di una direttiva, il ricorso incidentale volto a dimostrare l’illegittimità dell’atto sopraordinato non sarebbe diretto all’annullamento di quest’ultimo, ma solo a dimostrare che il ricorrente principale non può trarre alcuna utilità dal suo gravame e che l’assetto di interessi consacrato nel provvedimento da lui impugnato è meritevole di essere conservato. Il giudice, quindi, dovrebbe dichiarare inammissibile il ricorso principale senza annullare l’atto.

Ricostruito alla stregua  di una eccezione, il ricorso incidentale diventa, dunque, una impugnazione puramente ipotetica, essendo, in realtà, uno strumento processuale volto a dimostrare la legittimità sostanziale dell'assetto di interessi determinato dal provvedimento amministrativo.

In altri termini, secondo la tesi in esame, il ricorso incidentale di primo grado è soltanto apparentemente un mezzo di impugnazione, sostanziandosi invece in una particolare figura di eccezione di inammissibilità per difetto di interesse del ricorso principale, dato che in nessun caso il suo accoglimento può condurre all'annullamento del provvedimento impugnato, o, comunque, ad altra pronuncia, eventualmente chiesta dal ricorrente incidentale, diversa da quella della dichiarazione di inammissibilità del ricorso principale[30].

Da questa premessa vengono poi fatte discendere altre conseguenze rilevanti, quali, in particolare: a) la non perentorietà del termine per proporlo; b) la possibilità per la pubblica amministrazione di avvalersi in ogni caso del rimedio stesso; c) la tutela dei terzi controinteressati rispetto alla ragioni di invalidità fatte valere dal ricorrente principale.

Il termine – una volta ricostruito il ricorso incidentale come eccezione – avrebbe solo la funzione di impedire la trattazione della causa prima della sua scadenza, ma non precluderebbe la notificazione di ricorsi incidentali anche in momenti successivi.

Per quanto riguarda poi la legittimazione della pubblica amministrazione ad avvalersi del rimedio – appurato che il ricorso incidentale non è diretto a rimuovere un atto, ma a mantenerlo –  non vi sarebbe alcuna preclusione a carico della parte pubblica, la quale potrebbe far valere tutti quegli elementi che dimostrano la legittimità sostanziale del provvedimento o almeno l’insussistenza di ragioni che ne giustifichino la rimozione[31].

Nella prospettiva in esame, infine, gli interessi dei terzi controinteressati all’accoglimento del ricorso incidentale non sarebbero esposti ad alcun rischio, onde non si porrebbe l’esigenza di ampliare il contradditorio, complicando e ritardando il processo. I vizi dedotti in via incidentale dovrebbero essere, infatti, conosciuti dal giudice non ai fini di una pronuncia di annullamento, ma al solo scopo di rivalutare, mediante una prova di resistenza, l’interesse processuale del ricorrente principale[32].

 

3.2. Il ricorso incidentale come riconvenzione

 

Altro indirizzo interpretativo, invece, preferisce inquadrare il ricorso incidentale nella categoria della riconvenzione: ciò sulla base della considerazione secondo cui si tratta di un mezzo di difesa del convenuto consistente nella proposizione di una domanda in contraddizione con quella dell’attore principale, dipendente dal titolo dedotto in giudizio[33].

Secondo questa impostazione, in particolare, il ricorso incidentale non mira esclusivamente alla dichiarazione di inammissibilità del ricorso principale, ma tende anche (almeno nei casi in cui la parte lo chieda espressamente) ad una pronuncia di annullamento del provvedimento impugnato in via incidentale, salva la valutazione delle ulteriori conseguenze sulle sorti del ricorso principale (di inammissibilità o di infondatezza, secondo la concreta fisionomia dell’oggetto del giudizio e delle censure proposte).

A sostegno di questa tesi si invoca, innanzitutto, la circostanza che nei lavori preparatori della legge n. 62 del 1907 non si parlava di ricorso incidentale – locuzione che venne introdotta solo nel test definitivo della legge – ma di “controricorso contenente domande nuove relative al provvedimento impugnato”.

Da ciò si evince che, nonostante la diversa terminologia poi utilizzata dal legislatore nel testo definitivo, l’essenza del ricorso incidentale rimane quella di domanda nuova relativa al provvedimento impugnato[34].

Si osserva, inoltre, che il ricorrente incidentale non mira soltanto ad una dichiarazione di inammissibilità del ricorso principale; egli mira, in realtà, all’annullamento dell’atto impugnato dal ricorrente principale per motivi diversi da quelli sollecitati da quest’ultimo o all’annullamento di un capo diverso del medesimo atto o di un atto connesso.

L’impugnazione incidentale, in quest’ottica, ha lo scopo di consentire alla parte non impugnante una ritorsione per il caso che, palesandosi fondata l’impugnazione principale, il pregiudizio che potrebbe derivare dal suo accoglimento diventi attuale. Il ricorrente principale, quindi, pure essendo il dominus del rapporto processuale, è esposto al rischio di subire un annullamento che comunque lascia insoddisfatta la sua pretesa e che, a volte, può anche essere maggiormente pregiudizievole del provvedimento impugnato.

E’ vero, quindi - afferma la tesi in esame - che il ricorso incidentale è accessorio rispetto a quello principale e che la fondatezza del primo rende inammissibile o infondato il secondo o lo neutralizza in sede di esecuzione del giudicato, ma ciò non può costituire, per il principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato, motivo di esonero del giudice dal pronunciare i provvedimenti richiesti dal ricorrente incidentale[35].

Così, ad esempio, se il ricorrente incidentale attacca l’atto presupposto, la cui violazione è denunciata con il ricorso principale (ad esempio, lo strumento urbanistico generale con il quale si assume configgente una concessione edilizia) la fondatezza del ricorso incidentale determina l’annullamento dello strumento urbanistico ed il rigetto del ricorso principale in quanto infondato.

Anche questa tesi non è priva di riscontri in giurisprudenza, la quale, in diverse occasioni, per definire il ricorso incidentale, ha fatto espresso riferimento  alla figura della riconvenzionale. Ad esempio, il Consiglio di giustizia amministrativa, con sentenza 30 giugno 1995, n. 249,[36] ha affermato che “il ricorso incidentale assume la natura di ricorso riconvenzionale che utilizza, cioè, la corsia preferenziale di un processo già pendente per far valere un interesse connesso e contrapposto a quello già azionato”.

Ancora, più di recente, si è rilevato[37] che, data la natura riconvenzionale dell’impugnazione incidentale e l'esigenza di decidere con un’unica sentenza tutte le controversie esistenti fra i soggetti in lite, è ammissibile l'impugnazione in via incidentale nei confronti di provvedimenti diversi da quello impugnato in via principale, ma ad esso presupposti, allorché sia proposta dal controinteressato e sia diretta a neutralizzare o a contestare la pretesa del ricorrente.

 

3.3. Il ricorso incidentale come mezzo di concentrazione delle impugnazioni proposte contro lo stesso provvedimento

 

Continuando questa panoramica delle principali teorie elaborate in merito alla natura del ricorso incidentale, vanno, infine, segnalate alcune risalenti opinioni dottrinali, prive di significativi riscontri giurisprudenziali, che considerano il ricorso incidentale semplicemente come mezzo di concentrazione delle impugnazioni proposte contro lo stesso provvedimento, non diversamente da quanto accade per l’impugnazione incidentale delle sentenze nel processo civile.

In particolare, si è sostenuto che il ricorso incidentale è la forma necessaria dell’impugnativa di colui al quale sia stato notificato un ricorso principale[38]: una volta notificato il ricorso principale ogni altra impugnazione, indipendentemente dalla natura autonoma o meno dell’interesse che viene fatto valere e della circostanza che sia scaduto o meno il termine per impugnare in via principale, dovrebbe essere fatta valere nelle forme dell’impugnazione incidentale.

E’ significativo sottolineare che secondo questa tesi, sulla falsa riga dell’impugnativa incidentale tardiva disciplinata dal codice di procedura civile, il ricorso incidentale può riaprire i termini già decorsi e consentire di agire anche a chi abbia già prestato acquiescenza al provvedimento.

Su posizioni non dissimili si pone quella dottrina per la quale il ricorso incidentale è la forma liberamente scelta da colui che ritiene opportuno inserirsi in un giudizio già proposto tutelando un interesse che può essere originario, ma che viene dedotto in rapporto di accessorietà rispetto all’impugnazione principale[39].

Questa impostazione si differenzia dalla precedente perché ritiene che il ricorso incidentale non sia forma necessaria per impugnare un provvedimento già gravato in via principale, ma il frutto di una libera scelta processuale della parte, esperibile anche quando questa potrebbe proporre un ricorso principale. Una volta compiuta tale scelta, tuttavia, l’uso della forma incidentale  comporta la subordinazione della propria impugnativa anche per colui che avrebbe potuto insorgere in maniera del tutto autonoma.

Tali ricostruzioni dell’istituto del ricorso incidentale, oltre a non essere state mai accolte in giurisprudenza, sono rimaste sostanzialmente isolate anche in dottrina. Esse, soprattutto laddove consentono la proponibilità del ricorso incidentale anche da parte di chi avrebbe potuto ricorrere in via principale e non lo ha fatto nel termine di decadenza, sembrano in realtà essere fuorviate da una inammissibile equiparazione tra l’impugnazione incidentale del provvedimento nel processo amministrativo e l’impugnazione incidentale della sentenza nel processo civile, la quale, ai sensi dell’art. 334 c.p.c., può anche essere tardiva.

Tale assimilazione, come la migliore dottrina ha bene evidenziato[40],  è senz’altro da respingere. Ed invero, mentre l’impugnativa nel processo civile ha ad oggetto un rapporto di cui le parti hanno, di regola, la disponibilità, nel processo amministrativo la situazione è ben diversa, atteso che di fronte alle parti private c’è la pubblica amministrazione, gli effetti dei cui atti non possono essere oggetto di disposizione da parte dei privati. 

Nel giudizio civile, dunque, la proposizione di un’impugnativa rimette la controparte in termini per contestare gli effetti della sentenza, che altrimenti essa non avrebbe avuto più titolo a contestare, in quanto titolare di tali effetti è lo stesso autore dell’impugnativa principale.

Nel processo amministrativo, al contrario, non può ammettersi che la proposizione del ricorso principale riapra per gli altri destinatari del provvedimento impugnato i termini per contestare gli effetti di quel provvedimento: la titolarità di tali effetti spetta in via esclusiva alla p.a., che, sola, può disporne nell’esercizio del potere di autotutela conferitole dall’ordinamento.[41]

 

 

3.4. La natura composita del ricorso incidentale

 

Sul dibattito dottrinale e giurisprudenziale sopra riportato è intervenuta un’importante sentenza del Consiglio di Stato[42], la quale, nel delineare, con particolare approfondimento e sforzo ricostruttivo, la fisionomia del ricorso incidentale, ha chiarito come tale istituto abbia in realtà natura composita: esso svolge certamente una generica funzione di concentrazione delle impugnazioni, sia pure limitatamente alla tutela di interessi accessori a quelli del ricorrente principale,  e presenta, a seconda dei casi, i caratteri dell’eccezione o della riconvenzionale.

 In particolare, la sentenza afferma: “la generica funzione attribuita al ricorso incidentale quale mezzo di "concentrazione delle impugnazioni" proposte contro lo stesso provvedimento descrive in modo esatto, ma ancora incompleto, la fisionomia dell’istituto. Questo deve essere opportunamente delimitato alla sola tutela degli interessi dedotti in rapporto di stretta accessorietà con quello fatto valere dal ricorrente principale, e comunque orientati a determinare una pronuncia interamente (od almeno parzialmente) sfavorevole al ricorrente principale.”

In questo senso – argomenta ancora il Consiglio di Stato – “si spiega anche la prospettiva di un’ autorevole corrente dottrinaria, condivisa da una parte consistente della giurisprudenza, secondo cui il ricorso incidentale non mira affatto ad ottenere l’annullamento del provvedimento di cui si assume l’illegittimità (come avviene per il ricorso principale), ma introduce una ragione di inammissibilità per difetto di interesse del ricorso principale, la cui sussistenza il giudice deve valutare sulla base della fondatezza delle censure mosse dal ricorrente incidentale”.

La tesi – a parere del Supremo Collegio – deve essere integrata dalla considerazione che, “almeno in alcuni casi, il ricorso incidentale assume un contenuto di maggiore complessità, atteggiandosi come domanda riconvenzionale volta ad ottenere una pronuncia di annullamento del provvedimento impugnato”.

La sentenza, quindi, aderendo alle indicazioni provenienti dalla dottrina e dalla giurisprudenza prevalente, rileva che in alcuni casi il ricorso incidentale possa svolgere anche una portata essenzialmente cassatoria.

Ciò avviene, secondo il Consiglio, in relazione a due distinti gruppi di ipotesi.

A) Il primo è costituito dai ricorsi incidentali proposti contro atti presupposti a quello impugnato con il ricorso incidentale. Secondo questa prospettiva, solo l’effettiva caducazione dell’atto presupposto potrebbe realizzare l’interesse del ricorrente incidentale, imponendo la conseguenziale reiezione (nel merito e non per difetto di interesse) del ricorso principale.

B) Il secondo riguarda l’ipotesi in cui, fermo restando l’accoglimento del ricorso principale (e la sua portata annullatoria), il ricorso incidentale mira a tutelare la posizione del controinteressato in relazione al rinnovato svolgimento dell’attività amministrativa. In tal caso,  il contestuale accoglimento dei due ricorsi (principale e incidentale) determina la caducazione dell’atto impugnato, ma orienta la successiva attività amministrativa chiamata ad eseguire il giudicato di annullamento in senso favorevole al ricorrente incidentale.

In tale ambito si devono segnalare alcune ipotesi peculiari considerate soprattutto dalla giurisprudenza di primo grado.

Si è ritenuto[43], ad esempio, che l’aggiudicatario controinteressato sia legittimato e titolare di interesse a proporre ricorso incidentale tendente a far dichiarare che il ricorrente principale avrebbe dovuto essere escluso dalla gara, così che, in caso di accoglimento del ricorso principale, la gara stessa risulti sostanzialmente deserta, ovvero caratterizzata da un’unica offerta non ammessa, con obbligo per la stazione appaltante di indire una nuova gara, suscettibile di consentire nuova e diversa partecipazione del soggetto la cui originaria scelta quale contraente sia stata dichiarata illegittima, in accoglimento del ricorso principale.

Di conseguenza, è possibile il contemporaneo accoglimento del ricorso principale e del ricorso incidentale, con l’effetto che né il soggetto ordinariamente aggiudicatario (ricorrente incidentale), né il soggetto aspirante alla aggiudicazione in via di subentro (ricorrente principale), ottengono l'affidamento della concessione. Il ricorrente incidentale, tuttavia, attraverso l’accoglimento della propria domanda e l’annullamento dell’atto impugnato ottiene, comunque, un risultato utile, consistente nella possibilità di partecipare al procedimento rinnovato dall’amministrazione.

In definitiva, anche alla luce degli esempi citati, può ritenersi che il ricorso incidentale svolga una funzione complessa, talvolta meramente conservativa (nel senso che è diretto solo all’inammissibilità o al rigetto del ricorso principale), altre volte, attraverso l’annullamento dell’atto impugnato, orientativa della attività amministrativa esecutiva della sentenza.

 

4. I soggetti legittimati al ricorso incidentale

 

La funzione difensiva (di eccezione o di riconvenzione) generalmente riconosciuta al ricorso incidentale e il carattere di accessorietà rispetto al ricorso principale che tradizionalmente connota tale rimedio processuale comportano rilevanti conseguenze in ordine alla individuazione dei soggetti attivamente legittimati a proporlo.

 

4.1. I controinteressati

 

Come si evince dalla menzione contenuta nell’art. 37 T.U. Cons. Stato ai soggetti intimati con il ricorso principale, devono certamente sineresi legittimati a proporre ricorso incidentale i controinteressati ritualmente evocati in giudizio.

Tale legittimazione presuppone l’assunzione della qualità di controinteressato nella fattispecie dedotta in giudizio con il ricorso principale; qualità riconoscibile in capo al soggetto che possa subire gli effetti soggettivi della pronuncia di accoglimento dell’impugnazione proposta in via principale e vedere per tale via conculcata la propria posizione soggettiva collegata al provvedimento impugnato.

La teoria classica, al fine di riconoscere a un soggetto tale qualità, richiede oltre al requisito sostanziale rappresentato dalla titolarità di un interesse al mantenimento della situazione esistente radicata in un provvedimento amministrativo in forza del quale abbia acquisito una posizione giuridica qualificata e “interessata” alla sua conservazione, anche la simultanea presenza di un requisito formale, consistente nella contemplazione nel provvedimento impugnato, esplicita o desumibile dal suo contenuto, del soggetto controinteressato[44]. 

Sotto il profilo dell’interesse a ricorrere in forma incidentale, valgono le considerazioni espresse in occasione della trattazione dell’evoluzione del concetto di accessorietà[45]. Giova qui ribadire che il ricorso incidentale non può essere proposto dal controinteressato che avrebbe potuto (e dovuto)  ricorrere entro il termine previsto per l’impugnazione principale. Come già rilevato, il ricorso incidentale si caratterizza per la mancanza di una lesione attuale in capo al controinteressato, legittimato a proporlo al fine di evitare un pregiudizio futuro ed eventuale derivante dall’accoglimento del ricorso principale.

La conseguenza di tale impostazione teorica è che qualora venga proposta in forma incidentale una impugnazione che in realtà miri a tutelare una posizione autonoma rispetto a quella fatta valere in via principale, tale impugnazione è destinata a essere dichiarata inammissibile se proposta oltre il termine decadenziale previsto per l’impugnazione principale. Qualora, invece, tale termine non sia ancora spirato, può ritenersi applicabile il noto principio di conversione degli atti processuali, sicché il ricorso impropriamente proposto in via incidentale può essere “trattato” alla stregua di una impugnazione principale, qualora ne abbia i requisiti di sostanza e di forma. 

   L’analisi della casistica pretoria mostra che gli ambiti del diritto amministrativo in cui maggiormente viene impiegato dai controinteressati lo strumento del ricorso incidentale sono quello delle procedure a evidenza pubblica e dei pubblici concorsi, e, in generale, dei procedimenti che si concludono con la formazione di una graduatoria[46].     

Un profilo altamente problematico in ordine alla legittimazione al ricorso incidentale concerne i controinteressati  non intimati.

Un primo orientamento esclude la loro legittimazione[47], ammettendola semmai nel caso in cui gli stessi siano diventati parti del giudizio attraverso un formale atto di intervento[48]. A sostegno di questo assunto si osserva, da un lato, che essi non sono contemplati dall’art. 37 T.U. Cons. Stato, che fa riferimento solo alle parti intimate; dall’altro, che essi, non essendo parti del giudizio e, quindi, non risentendo degli effetti di un eventuale giudicato di annullamento dell’atto impugnato in via principale, non hanno alcun interesse ad una pronuncia che tenda ad impedire o paralizzare quella invocata dal ricorrente principale.

La tesi preferibile ritiene, tuttavia, che legittimati siano tutti i controinteressati, anche quelli cui il ricorso principale non sia stato notificato.

Occorre rilevare, infatti, che sarebbe del tutto irrazionale attribuire rilevanza determinante, ai fini della legittimazione all’impugnazione incidentale, alla qualità di notificatario del ricorso principale, qualità il cui acquisto dipende dal fatto del ricorrente principale: costui potrebbe, omettendo la notifica, menomare l’altrui diritto di difesa, alterando a suo piacimento le regole del gioco[49].

In quest’ottica, l’esigenza fondamentale di garantire il principio del contraddittorio induce a ritenere che la legittimazione a proporre ricorso incidentale, essendo preordinata al mantenimento delle posizioni di vantaggio conferite in modo diretto dall’atto amministrativo impugnato in via principale, spetti a tutti coloro che di tale posizione di vantaggio beneficiano, anche se non sono destinatari della notificazione del ricorso principale.

Né, in  senso opposto, risultano appaganti gli argomenti addotti a favore della tesi  volta a restringere la cerchia dei legittimati ai soli intimati.

Quanto all’argomento letterale, esso perde gran parte della sua valenza se si pensa alle origini storiche dell’art. 37 T.U. Cons. Stato e ai suoi immediati precedenti.

Giova osservare, al riguardo, che nel sistema delineato dalla legge n. 62 del 1907, il ricorso giurisdizionale andava notificato nei termini a pena di decadenza “tanto all’autorità dalla quale è emanato l’atto o il provvedimento, quanto alle persone alle quali l’atto o il provvedimento direttamente si riferisce” (art. 5).

La stessa legge del 1907 prevedeva, poi, con una previsione che ricalca quella dell’attuale art. 37 T.U. Cons. Stato, che il ricorso incidentale poteva essere proposto dalle “parti alle quali il ricorso fosse stato notificato”. Tale locuzione, tuttavia,  in quel sistema caratterizzato dall’obbligo di notifica del ricorso principale a tutti i controinteressati, non designava una specie nel genere: non aveva, in altri termini, alcuna capacità selettiva, dato che  il ricorso principale sarebbe stato inammissibile in caso di omessa notifica a taluno dei controinteressati.

L’integrazione del contraddittorio nel caso in cui il ricorso fosse stato notificato ad alcuni soltanto dei controinteressati è stata prevista soltanto in un momento successivo, con il r.d. n. 642 del 1907, recante approvazione del regolamento di procedura davanti al Consiglio di Stato.

Nonostante tale innovazione, la norma contenuta nell’art. 5 della legge n. 62 del 1907, sulla legittimazione a proporre ricorso incidentale, non è stata modificata ed è stata poi recepita, con le stesse limitazioni e con lo stesso riferimento alla notifica del ricorso principale, nel vigente art. 37 T.U. Cons. Stato. L’attuale formulazione della norma, quindi, è in realtà il frutto di un “accidente della storia”[50] e, come tale, non sembra rappresentare un valido ostacolo alla tesi volta a generalizzare la legittimazione a tutti i controinteressati.

Anche l’argomento che fa leva sulla presunta carenza di interesse del controinteressato non intimato, sulla base della considerazione secondo cui egli non sarebbe esposto agli effetti del giudicato, non pare insuperabile.

Come è stato osservato, infatti, l’ordinamento processuale già prende in considerazione l’esigenza di tutela dei soggetti terzi che potrebbero essere coinvolti da una pronuncia di annullamento emanata in un processo a cui siano rimasti estranei perché non compresi nella notifica: questi, infatti, possono far valere le loro ragioni attraverso l’istituto dell’intervento ad opponendum, in via preventiva, e con l’opposizione di terzo, in via successiva.

Orbene, nel momento in cui il legislatore predispone uno specifico mezzo di tutela a favore di tali soggetti, dimostra di ritenere che essi, sebbene non intimati, possano comunque essere pregiudicati dal giudicato di annullamento reso inter alios. Non si vede, allora, perché non attribuire agli stessi la possibilità di paralizzare gli effetti sfavorevoli di una eventuale sentenza di annullamento anche con il rimedio del ricorso incidentale[51].

Nella controversa congerie delle categorie di interessi che possono legittimare l’intervento in giudizio[52], va riconosciuta la legittimazione all’esperibilità del ricorso incidentale a coloro che siano destinati a subire gli effetti del decisum e siano altresì titolari di una posizione giuridicamente qualificata sul piano sostanziale e in conflitto con quella vantata dal ricorrente principale, tra i quali spicca il c.d. “controinteressato successivo”.

 

4.2. I cointeressati

 

La legittimazione alla proposizione del ricorso incidentale va senz’altro negata ai cointeressati, in quanto questi sono titolari di situazioni sostanziali che si affiancano, senza alcuna contrapposizione, alla posizione del ricorrente e che, pertanto, possono essere tutelate con un’autonoma azione principale di impugnazione[53].

Deve, quindi, ritenersi che, sebbene la legittimazione ad esercitare l’azione incidentale di impugnazione sia definita dal legislatore con riferimento all’elemento formale della notificazione, essa spetti, in realtà, soltanto a chi dall’atto impugnato riceva una posizione di vantaggio e, quindi, soltanto ai controinteressati e non anche ai cointeressati rispetto al ricorso principale.

A fini di completezza espositiva va, tuttavia, dato atto di un orientamento dottrinale che, configurando l’impugnazione incidentale come mezzo di concentrazione delle impugnazioni proposte contro uno stesso provvedimento, riconosce la legittimazione anche ai cointeressati[54].

Si è già avuto modo di rilevare[55] che l’interesse al ricorso incidentale si configura come interesse meramente potenziale, che sorge non già con l’emanazione del provvedimento amministrativo, bensì per effetto della proposizione del ricorso principale; proposizione che determina la possibilità che in seguito al suo accoglimento quell’illegittimità, originariamente a carattere interno, covata dal provvedimento impugnato assuma giuridica rilevanza, determinando l’adozione di un provvedimento sfavorevole o la lesione in altro modo della sfera giuridica del ricorrente incidentale.

Il vincolo dell’interesse ad agire nel ricorso incidentale si scompone, dunque, in due elementi, l’uno di carattere negativo, consistente nell’assenza di una lesione attuale che si sarebbe dovuta far valere in via principale, e l’altro di carattere positivo, concernente la lesione virtuale derivante dall’accoglimento del ricorso principale. Sotto il primo profilo, presupposto di ammissibilità dell’ampliamento del thema decidendum derivante dalla proposizione del gravame incidentale è la circostanza che l’interesse all’impugnazione di un atto già impugnato in via principale o di un diverso atto ad esso collegato nasca in occasione e per effetto dell’impugnazione principale e in funzione solo di questa, giacchè diversamente verrebbe a essere elusa la perentorietà dei termini fissati dalla legge per la verifica di legittimità dei provvedimenti amministrativi[56]. Per quanto riguarda l’interesse positivo, il ricorso incidentale può essere esperito solo da colui che avendo ricevuto un vantaggio dal provvedimento impugnato, possegga un interesse qualificato alla conservazione di tale vantaggio e tenda, attraverso l’inserimento nel giudizio di un thema decidendum accessorio, e non autonomo, rispetto a quello proprio del ricorso principale, a eliminare ogni possibilità di accoglimento di quest’ultimo, prospettando una ragione ostativa alla positiva definizione delle censure con esso svolte[57].

Tale conformazione dell’interesse alla proposizione del ricorso incidentale esclude che possa essere riconosciuta la relativa legittimazione a soggetti cointeressati. 

 

4.3. La pubblica amministrazione

 

Discorso a parte deve farsi per la pubblica amministrazione. Si ritiene comunemente che essa non possa ricorrere in via incidentale avendo a sua disposizione i poteri di autotutela che le consentono di rimuovere, totalmente o parzialmente, l’atto impugnato[58].

Si tratta di un precipitato del principio secondo cui la legittimazione di un organo amministrativo ad adire un giudice contro un proprio atto al fine di ottenerne l’annullamento è quanto meno “inversamente proporzionale alla sua competenza ad annullarlo d’ufficio”[59].

Si osserva, inoltre, che in conformità al principio di non contraddizione, l’amministrazione non possa esperire un ricorso contro un proprio atto, e ciò, stante l’unità soggettiva dell’amministrazione, anche quando le relative responsabilità facciano capo ad organi diversi della stessa (ad esempio, il Consiglio comunale adotta un regolamento e il sindaco o il dirigente adotta l’atto applicativo)[60].

Tali argomenti, tuttavia, non sono utilizzabili laddove il ricorrente principale deduca l’illegittimità del provvedimento perché in contrasto con un atto amministrativo generale, con un regolamento o con un altro atto emanato da una diversa autorità amministrativa.

In questo caso, infatti, l’amministrazione non può esercitare il potere di autotutela e vengono, dunque, meno le speciali ragioni che escludono, di regola, la sua legittimazione all’impugnazione incidentale. Sicché, in tale caso, deve ritenersi che nulla impedisca all’amministrazione chiamata in giudizio di difendere il proprio atto invocando a sua volta, con il ricorso incidentale, l’illegittimità della norma regolamentare o dell’atto presupposto[61].

Occorre dar conto, a fini di completezza, anche di una tesi, autorevolmente sostenuta ma difficilmente condivisibile, che, traendo abbrivo dall’assunto che i vizi dedotti con ricorso incidentale sono conosciuti dal giudice non ai fini di una pronuncia di annullamento, ma al solo scopo di valutare, mediante prova di resistenza, l’interesse processuale del ricorrente principale, sostiene la possibilità per l’amministrazione di proporre ricorso incidentale anche nei confronti di un proprio atto già impugnato in via principale[62].

 

4.4. Il ricorrente principale

 

Una recente dottrina[63], comparando l’esperienza processuale amministrativa con quella civile, nella quale è nota l’ammissibilità della c.d. reconventio reconventionis[64], ossia della ulteriore domanda formulata dall’attore a seguito della proposizione da parte del convenuto della domanda riconvenzionale, si è interrogata sulla possibilità di trapiantare tale figura nel giudizio amministrativo, riconoscendo al ricorrente principale la legittimazione a proporre un ricorso incidentale a seguito dell’impugnazione incidentale del controinteressato.

Argomentando sul dato normativo letterale fornito dall’art. 44 del R.D. n. 642/1907 e dell’art. 33 T. U. Consiglio di Stato, l’episodica giurisprudenza[65] che si è occupata della questione ha escluso che il ricorrente principale sia legittimato alla proposizione di un ricorso incidentale all’altrui impugnazione incidentale, dovendo l’eventuale difesa del primo spiegarsi nell’ambito del thema decidendum delimitato dal ricorso principale e da quello incidentale.

 Sia l’argomentazione letterale che la giustificazione sostanziale non appaiono, però, convincenti.

La prima, infatti, non è di per sé determinante, così come si è visto non esserlo per la legittimazione alla proposizione del ricorso incidentale da parte dell’amministrazione resistente.

La validità della seconda, invece, è smentita dalla previsione normativa (art. 1 della legge 205/2000) che consente l’ampliamento del tema decisorio mediante la proposizione di motivi aggiunti.

Ed è proprio tale previsione normativa a consegnare la soluzione del problema in esame.

Essa, infatti, costituisce una deroga espressa al divieto generale di introdurre nuove censure in corso di giudizio, attribuendo la possibilità di proporre motivi aggiunti per far valere ulteriori censure quando queste non erano proponibili al momento della notificazione del ricorso in quanto il ricorrente, per cause non imputabili a sua inerzia o negligenza, non era a conoscenza degli elementi fattuali, documentali o tecnici dai quali queste nuove censure prendono spunto ovvero quando si tratti di impugnare nuovi provvedimenti adottati in pendenza del ricorso tra le stesse parti, connessi all’oggetto del ricorso stesso[66].

Sotto il profilo processuale, a seguito delle modifiche introdotte dalla legge n. 205 del 2000, i motivi aggiunti rappresentano, oltre che lo strumento attraverso il quale arricchire la causa petendi (in linea con la funzione originaria agli stessi ordinariamente attribuita e riconosciuta), anche un valido mezzo per modificare il petitum, atteso che attraverso la loro proposizione è consentita l’impugnazione di "tutti i provvedimenti adottati in pendenza del ricorso tra le stesse parti, connessi all’oggetto del ricorso stesso", con tale locuzione intendendosi anche gli atti in rapporto di connessione con quello impugnato adottati anteriormente ad esso[67].

L’orientamento maggioritario del Consiglio di Stato ritiene che la norma in esame abbia ampiezza e generalità tali da far propendere per una linea di lettura che valorizzi, nella maggior misura possibile, il principio di concentrazione dei processi sottesi; concentrazione da assicurarsi in tutti i casi nei quali provvedimenti diversi siano, tuttavia, soggettivamente e oggettivamente collegati da una comune finalità amministrativa.

In una recente sentenza[68], il Consiglio di Stato ha affermato che la legge n. 205 del 2000, approdando, ad alcuni fini, ad una concezione del processo tendente a valorizzare il giudizio sul rapporto, consente la proposizione di motivi aggiunti anche per l’impugnativa di atti connessi non agli atti impugnati con ricorso principale, ma all’oggetto del ricorso stesso. Nel sistema previsto da tale legge, pertanto, i motivi aggiunti sono ammissibili anche se non connessi agli atti precedentemente impugnati, ma riguardanti atti connessi all’oggetto del giudizio già instaurato.

Alla luce dell’orientamento del Supremo Consesso amministrativo, può affermarsi che l’art. 1 della legge 205/2000, laddove prevede la possibilità di proporre motivi aggiunti, consente di concentrare in un unico giudizio la cognizione di diversi episodi dell’attività provvedimentale dell’Amministrazione, esonerando la parte ricorrente dall’onere di proporre più ricorsi[69], anche eventualmente in forma incidentale.

Di diverso avviso una recente dottrina[70], secondo cui le censure nei confronti di atti anteriori a quello impugnato, ancorché in rapporto di connessione, non possono essere proposte con motivi aggiunti, atteso che tale rimedio è utilizzabile solo avverso atti adottati in pendenza del ricorso tra le stesse parti. Dette censure, quindi, dovrebbero essere proposte da parte del ricorrente principale con ricorso incidentale. 

In talune decisioni, anche i giudici amministrativi hanno mostrato di ammettere l’impugnazione incidentale del ricorrente principale.

Si fa riferimento alla pronuncia della Sezione V del Consiglio di Stato n. 2246/2002, in cui il ricorso incidentale del ricorrente principale avverso l’atto presupposto non viene giudicato inammissibile, bensì infondato nel merito.

Allo stesso modo, più di recente, il TAR Puglia[71] ha ritenuto ammissibile l’impugnazione incidentale proposta dall’originario ricorrente avverso un bando di gara.

Altra giurisprudenza, al contrario, nega la possibilità per il ricorrente principale di proporre un ricorso incidentale all’altrui impugnazione incidentale, ammettendo, agli stessi fini, la proposizione di motivi aggiunti[72].

Tale orientamento appare condivisibile già al solo considerare che i motivi aggiunti costituiscono il solo strumento voluto e previsto dal legislatore per superare quella simmetrica restrizione del potere del ricorrente di integrare l’ambito oggettivo del contraddittorio, strumento da solo sufficiente a soddisfare l’esigenza di tutelare l’interesse originario del ricorrente esposto a sopravvento pregiudizio, in quanto capace di racchiudere nuove censure (riconducibili all’originario interesse) non proponibili al momento della notificazione del ricorso principale per difetto di interesse attuale.

Resta inteso che qualora l’interesse sopravvenuto all’impugnazione sia fatto valere sotto forma di ricorso incidentale anziché di motivi aggiunti, in forza del principio di conservazione degli atti processuali per raggiungimento dello scopo legale, il ricorso incidentale deve essere trattato alla stessa stregua di un atto di motivi aggiunti, qualora ne abbia i requisiti di forma, specie sotto il profilo dell’osservanza dei termini processuali di proposizione, e di sostanza.

 

4.5. La legittimazione passiva

 

Dal lato passivo, la legittimazione a resistere al ricorso incidentale spetta anzitutto al ricorrente principale, stante il tenore letterale dell’art. 37, comma 2, del R.D. 1054/1924, che prescrive la notificazione dell’impugnazione incidentale nei confronti del ricorrente principale.

Al dato normativo letterale vanno aggiunte considerazioni di ordine sostanziale che conducono ad estendere il novero dei soggetti passivamente legittimati.

Infatti, la struttura impugnatoria del ricorso incidentale e la sua intrinseca capacità di alterare l’oggetto del giudizio, determinando l’ampliamento del thema decidendum e, con esso, la potenziale estensione delle parti in causa, cui si accompagnano esigenze di tutela del diritto di difesa delle rispettive posizioni giuridiche soggettive, impongono di configurare la legittimazione passiva non solo in capo all’originario ricorrente, ma anche a tutti i soggetti che, alla luce degli stessi criteri elaborati con riferimento alla legittimazione a resistere al ricorso principale, possono essere qualificati come legittimi e necessari contraddittori.

Prima tra tutti l’amministrazione che ha adottato il provvedimento impugnato con ricorso incidentale.

Ad essa vanno aggiunti tutti i soggetti che, sulla scorta dei criteri elaborati con riferimento al ricorso principale, sono suscettibili di subire un pregiudizio dall’accoglimento del ricorso incidentale[73] e sono notoriamente denominati “controinteressati”[74] .    

 Secondo la “teoria classica”, sono controinteressati coloro che, traendo vantaggio dall’atto che la controparte afferma lesivo della propria sfera giuridica, sono interessati alla conservazione del medesimo, vantando un interesse diretto e contrario a quello ex adverso azionato in giudizio, correlato a una posizione giuridica, differenziata e qualificata, volta alla conservazione dell’assetto di interessi configurato dall’atto impugnato[75].   

I parametri per l’individuazione in concreto dei soggetti controinteressati sono delineati, in linea sommamente generale, nelle disposizioni processuali, mentre sono stati specificati in dettaglio dalla giurisprudenza.

Sulla scorta dell’art. 36, comma 2, del R.D. n. 1054/1924 e dell’art. 7 del R.D. n. 642/1907, a tenore dei quali il ricorso deve essere notificato alle persone cui l’atto impugnato direttamente si riferisce, il soggetto controinteressato deve essere individuato sulla base del contenuto espresso del provvedimento impugnato.

L’orientamento giurisprudenziale dominante, agli stessi fini, combina l’elemento formale rappresentato dalla menzione del soggetto nell’atto impugnato[76] al requisito sostanziale costituito dalla titolarità dell’interesse qualificato alla conservazione dell’atto medesimo[77]. Sicché, possono ritenersi controinteressati (e dunque legittimati passivi) coloro che, da un lato, siano portatori di un interesse qualificato alla conservazione del provvedimento impugnato e, dall’altro, siano nominativamente indicati in tale provvedimento o comunque siano agevolmente individuabili in base al suo contenuto[78].   

 

 

5. I provvedimenti impugnabili in via incidentale

 

L’indicata natura difensiva e conservativa del ricorso incidentale (anche in relazione ai soggetti attivamente legittimati) assume un rilievo essenziale anche per delinearne la portata oggettiva e le conseguenze sul contenuto della decisione del giudice, e sullo stesso ordine di esame delle questioni.

Al riguardo, possono individuarsi tre distinte ipotesi.

La prima è quella in cui il ricorso incidentale è rivolto contro lo stesso provvedimento impugnato con il ricorso principale, ma deduce diversi (ed opposti) motivi di illegittimità. Ciò si verifica, in particolare, quando l’atto impugnato costituisce l’esito di una valutazione o di un accertamento complesso, in relazione alla pluralità degli elementi oggettivi considerati o della comparazione soggettiva tra più aspiranti ad un determinato provvedimento ampliativo.

In tali eventualità, può accadere, ad esempio, che il ricorso principale proposto dall’interessato intenda contestare la legittimità dell’operato dell’amministrazione per avere questa erroneamente valutato determinati titoli. Il ricorso incidentale, a sua volta, mira a contestare la valutazione di altri titoli (eventualmente di un soggetto diverso), in modo da mantenere inalterato l’esito segnato dal provvedimento impugnato.

La seconda ipotesi è quella in cui il ricorso incidentale deduca dei vizi riferiti ad una fase procedimentale precedente a quella in cui si è verificata l’illegittimità denunciata dal ricorrente principale. Nelle procedure selettive, ad esempio, ciò può avvenire quando, contestata dal ricorrente principale la fase strettamente valutativa delle offerte o dei titoli, viene dedotta dal controinteressato l’illegittimità dell’ammissione alla gara o al concorso di determinati candidati.

La terza ipotesi, infine, è quella in cui il ricorso incidentale mira a contestare un provvedimento presupposto a quello principale, come avviene nei casi in cui il ricorso incidentale si rivolge contro gli atti normativi o generali posti a base del provvedimento impugnato in via principale.

La giurisprudenza, dopo aver seguito inizialmente un indirizzo molto restrittivo[79], ha da tempo riconosciuto che col ricorso incidentale è ammesso che si impugnino, oltre all’atto impugnato in via principale, anche altri provvedimenti quando questi ultimi siano strettamente e intimamente legati al primo in modo che la loro eventuale illegittimità possa riverberarsi su di esso a favore del ricorrente in via incidentale[80].

Si tratta di un indirizzo senz’altro condivisibile. E, invero, la regola secondo cui nel giudizio di impugnazione è il ricorrente principale che determina l’oggetto del giudizio non può escludere la possibilità che il controinteressato, al fine di realizzare una difesa completa e attiva della propria posizione coinvolta nella lite, ampli il tema decisorio chiedendo, con il ricorso incidentale, l’annullamento anche di un atto diverso rispetto a quello già impugnato dall’istante originario, purché non venga superato il limite rappresentato dalla conservazione della posizione medesima o dalla ricostituzione di essa in sede di ottemperanza al giudicato.

Altrimenti opinando, d’altronde, il controinteressato vedrebbe gravemente leso il proprio diritto di difesa, in quanto, pur avendo ragione sul piano sostanziale, a causa di preclusioni di carattere processuale, vedrebbe preclusa la possibilità di mantenere la posizione di vantaggio legittimamente attribuitagli dall’atto impugnato.

Un esempio può chiarire quanto appena detto. Tizio ottiene il rilascio di un permesso di costruire, che viene però impugnato dal vicino Caio perché in contrasto con uno strumento urbanistico generale, del quale è però viziato il procedimento di formazione.

In caso di diniego del permesso di costruire, Tizio, proprietario del fondo edificando avrebbe senz’altro potuto impugnare vittoriosamente lo strumento urbanistico generale, rimuovendo l’ostacolo al rilascio della concessione edilizia. Ottenuto il rilascio del titolo abilitativo, invece, Tizio non ha alcun interesse attuale a impugnare lo strumento urbanistico generale.

Se il vicino impugna il permesso di costruire, la non disapplicabilità dei provvedimenti amministrativi da parte del G.A. porterebbe ad una situazione in cui Tizio, pur avendo ragione sul piano sostanziale – perché l’atto apparentemente invalidante il permesso di costruire è a sua volta invalido – è destinatato a soccombere in giudizio. Per evitare tale situazione, che si porrebbe in netto contrasto con l’art. 24 Cost., deve allora riconoscersi il diritto di Tizio di difendersi in giudizio impugnando in via incidentale l’atto presupposto.

Resta fermo, tuttavia, che il ricorso incidentale, essendo uno strumento processuale di essenza “derivata” ed “accessoria”, non consente di proporre tardivamente – prendendo spunto dal ricorso avverso – censure che si sarebbero dovute inserire in un contesto autonomo, in quanto riguardanti pregressi provvedimenti direttamente lesivi e suscettibili d'impugnazione[81] .

 

 

6. Ricorso incidentale e disapplicazione dei regolamenti amministrativi

 

Ammessa, in via generale,  la possibilità di ricorso incidentale anche contro un atto diverso da quello impugnato in via principale, merita qualche considerazione ulteriore l’ipotesi in cui l’atto presupposto, di cui si lamenta l’illegittimità in via incidentale, sia un regolamento.

Si è visto, infatti, come la necessità di proporre ricorso incidentale contro l’atto presupposto derivi essenzialmente dal divieto del G.A. di disapplicare i provvedimenti amministrativi. Il G.A., in particolare, di fronte ad una impugnazione principale che deduca l’illegittimità di un provvedimento perché in contrasto con un atto amministrativo sopraordinato, dovrebbe accogliere il ricorso anche laddove ritenga illegittimo l’atto presupposto, atteso che questo non può essere disapplicato.

In tal modo il controinteressato, pur avendo ragione sul piano sostanziale, si vedrebbe soccombente. Per evitare simili inconvenienti si ammette allora che il controinteressato possa gravare in via incidentale il provvedimento amministrativo presupposto, in modo  da consentire al G.A. di annullarlo e, conseguentemente, di rigettare il ricorso principale perché infondato.

Ora, rispetto al regolamento amministrativo è nota l’evoluzione giurisprudenziale che, valorizzandone la natura sostanziale di fonte del diritto, ha portato nel corso degli anni a superare il divieto di disapplicazione e a riconoscere al giudice amministrativo il potere di sindacarne incidenter tantum l’illegittimità, a prescindere da una apposita impugnativa[82].

Si sono così potuti superare i considerevoli inconvenienti pratici cui dava luogo il precedente orientamento fermo sul divieto di disapplicazione dei regolamenti.

Basti pensare che nel caso in cui il rapporto tra atto e regolamento sia di “antipatia”[83] (l’atto amministrativo conforme alla legge ma in contrasto con il regolamento illegittimo), in assenza della disapplicazione – ove non vi siano controinteressati, e salvo immaginare il ricorso incidentale della p.a. autrice del provvedimento ove diversa dalla p.a. emanante il regolamento – si arriverebbe al paradossale risultato di annullare un atto legittimo, finendo in definitiva per far prevalere il regolamento alla legge.

Proprio prendendo atto di tale anomalia, il Consiglio di Stato, dopo circa un quarantennio di pronunce costantemente orientate nel senso del divieto di disapplicazione, ha mutato indirizzo con la sentenza della Sezione V, 26 febbraio 1992, n. 154. In tale decisione, i Magistrati di Palazzo Spada, ripercorrendo le argomentazioni sviluppate dalla dottrina in senso critico rispetto all’impostazione tradizionale, ha affermato che “il contrasto tra norma legislativa e regolamentare si risolve sulla base del principio di sopraordinazione di una fonte all’altra. Deve ritenersi, quindi, inapplicabile la disposizione regolamentare ove contrastante con specifica norma di legge, pur in difetto di una specifica doglianza di parte, essendo consentito al giudice di sindacare atti di normazione secondaria al fine di accertare l’idoneità ad innovare l’ordinamento e, in concreto, a fornire la regola di giudizio per risolvere la questione controversa”.

Orbene, come la dottrina più attenta non ha mancato di rilevare[84], a seguito del riconoscimento al G.A. del potere di disapplicazione dei regolamenti illegittimi, sono venuti meno i presupposti per la proposizione del ricorso incidentale. Infatti, se, indipendentemente dall’impugnazione, il regolamento può essere disapplicato incidenter tantum, per l’amministrazione che voglia difendere il proprio atto e per i controinteressati non vi è più bisogno di proporre ricorso incidentale.

Appurato che, con il riconoscimento del potere di disapplicazione, l’impugnazione incidentale del regolamento non è più necessaria, occorre porsi un ulteriore interrogativo e chiedersi se sia ancora ammissibile un ricorso incidentale avverso il regolamento.

Per rispondere a tale domanda occorre verificare quale sia il rapporto tra la nuova frontiera della disapplicazione e la tradizionale impugnazione del regolamento. Occorre, in altri termini, stabilire se la disapplicazione, intesa come sinonimo di cognizione incidentale, sia solo un’altra tecnica di sindacato alla quale ricorrere nel caso in cui non venga effettuata (o non possa essere esperita) l’impugnazione nei termini o, viceversa, si atteggi ad unico strumento di sindacato[85].

Secondo una prima tesi la disapplicazione è uno strumento alternativo all’annullamento del regolamento illegittimo, rimesso all’iniziativa dell’interessato che sceglierà, così, tra la definitiva eliminazione del regolamento o la verifica della sua inefficacia relativamente al caso concreto.

A sostegno di tale soluzione si osserva, per un verso, che la caducazione del regolamento può essere maggiormente satisfattoria per il ricorrente e, per un altro, che, altrimenti opinando, vi sarebbe nel sistema processuale una assoluta mancanza di strumenti atti ad eliminare regolamenti illegittimi.

Secondo un’altra tesi, invece, la disapplicazione del regolamento è l’unico strumento a disposizione del privato. Si osserva che l’impugnazione del regolamento illegittimo non solo non è più necessaria, ma non è nemmeno più praticabile davanti al G.A. In caso contrario, infatti, il G.A. avrebbe il potere di espungere una fonte normativa dell’ordinamento giuridico con risultati aberranti in caso di frammentazione delle decisioni giurisprudenziali in merito allo stesso regolamento.

Ora, è evidente che accogliendo questa seconda soluzione ermeneutica, viene sicuramente meno anche la possibilità che il regolamento amministrativo sia oggetto di un ricorso incidentale volto a determinarne l’annullamento. Il giudice, al contrario, dovrà limitarsi, eventualmente sollecitato dal controinteressato, a verificarne l’illegittimità ed eventualmente a disapplicarlo rigettando il ricorso principale.

 

 

7. I possibili esiti del processo in caso di accoglimento del ricorso incidentale

 

Sulla base delle considerazioni sinora svolte, è possibile precisare quali conseguenze determini l’eventuale accoglimento del ricorso incidentale e come esso si inserisca nel quadro delle questioni esaminate dal giudice.

Laddove il ricorso incidentale sia diretto contro l’atto impugnato con il ricorso principale, le censure del primo – che riguardano parti o profili diversi da quelli cui si riferiscono le censure del secondo – possono comportare, se fondate, i seguenti esiti:

a) la conservazione dell’atto con declaratoria di improcedibilità del ricorso principale per difetto di interesse;

b) l’annullamento dell’atto e la successiva riproduzione del medesimo, con identico contenuto, in sede di esecuzione del giudicato[86].

La prima ipotesi si verifica se i motivi dedotti, involgendo profili vincolati omogenei, ma di segno contrario, dell’atto finale impugnato (ad es. una graduatoria di un concorso) o degli atti preparatori che lo hanno inficiato (insufficiente valutazione dei rispettivi titoli impugnata in via principale dal candidato non vincitore e in via incidentale dal candidato vincitore), non richiedono rinnovazione in sede amministrativa e la prova di resistenza è favorevole al ricorrente incidentale.

In tal caso, il ricorrente incidentale ottiene la conservazione dell’atto mediante la dichiarazione di inammissibilità del ricorso principale per difetto di interesse: pur essendo stata accertata l’illegittimità sotto un duplice profilo dell’atto impugnato, tuttavia, trattandosi  di due virtuali annullamenti omogenei ma di segno contrario, per economia dei mezzi giuridici la conservazione dell’esistente tiene luogo dell’annullamento[87].

La seconda ipotesi si realizza, invece, qualora i motivi dedotti, involgendo profili di discrezionalità, presuppongano una rinnovazione degli atti impugnati (ad esempio, il candidato non vincitore deduce, col ricorso principale, l’illegittimità dei criteri di massima per la valutazione dei titoli ed i controinteressati, vincitori, impugnano in via incidentale la graduatoria degli idonei, denunciando, quanto alle operazioni di assegnazione del punteggio ai rispettivi titoli, omissioni ed errori tali che, se corretti, comporterebbero per essi, anche con una nuova formulazione dei criteri di massima, posizioni di superiorità rispetto a quella del ricorrente principale).

In tal caso, il ricorrente incidentale realizzerà il suo interesse alla conservazione dell’atto impugnato indirettamente, mediante la reiterazione dell’atto medesimo emendato anche dei vizi da lui denunciati[88].

Se, invece, il rimedio incidentale viene esperito contro un atto connesso con quello impugnato in via principale, oppure, congiuntamente, contro l’uno o contro l’altro, la fondatezza del ricorso incidentale può determinare, a seconda dei casi, le seguenti conseguenze:

c) annullamento dell’atto connesso e reiezione del ricorso principale fondato esclusivamente sulla violazione dell’atto connesso (ad esempio, il proprietario di un fondo impugna il permesso di costruire rilasciato al proprietario del fondo vicino, deducendo la violazione del P.R.G.; il controinteressato, titolare del provvedimento autorizzativo, propone ricorso incidentale contro lo strumento urbanistico evidenziandone l’invalidità);

d) annullamento dell’atto presupposto che conferisce al ricorrente principale la posizione legittimante al ricorso; conseguente annullamento dell’atto presupponente in parte qua con consequenziale reformatio in peius per il ricorrente principale; declaratoria di inammissibilità del ricorso principale per carenza di legittimazione ad agire (ad esempio, il candidato idoneo ad un concorso impugna la graduatoria degli idonei, sostenendo l’illegittimità delle operazioni relative alla valutazione dei titoli, mente i controinteressati denunciano con ricorso incidentale l’illegittimità dell’atto di ammissione  al concorso del ricorrente principale, per carenza di uno dei requisiti richiesti dal bando e l’invalidità derivata della graduatoria limitatamente all’inclusione in essa del ricorrente stesso[89]).

In questa ipotesi l’illegittimità dedotta con il ricorso principale non viene positivamente esclusa, ma il ricorso incidentale impedisce in radice la pronuncia di annullamento, per carenza di un requisito processuale in capo all’attore principale. In tale eventualità manca, quindi, qualsiasi valutazione sulla legittimità del provvedimento impugnato, in relazione alle censure dedotte in via principale. Il mancato accoglimento del ricorso principale deriva da ragioni puramente processuali, che non incidono sulla validità sostanziale dell’atto.

 

8. L’ordine di esame delle questioni

 

8.1.      La regola della previa valutazione del ricorso principale, salvo che il ricorso incidentale sia diretto a contestare la legittimazione del ricorrente principale

 

In linea generale, il ricorso incidentale, stante il suo carattere di accessorietà, va esaminato dopo quello principale e solo in caso di riconosciuta (astratta) fondatezza di quest’ultimo, poiché esso, di regola, opera come una eccezione processuale in senso tecnico.

Tuttavia, anche mettendo da parte il rilievo di esigenze di economia processuale (peraltro da coordinare con il principio della corrispondenza tra il chiesto ed il pronunciato), si sono individuate fattispecie in cui l’esame del ricorso incidentale può (o deve) precedere la valutazione del ricorso principale.

In particolare, si è affermato che, nel caso in cui sia proposto un ricorso incidentale tendente a paralizzare l’azione principale per ragioni di ordine processuale, il giudice è tenuto a dare la precedenza alle questioni sollevate dal ricorrente incidentale che abbiano priorità logica su quelle sollevate dal ricorrente principale, e tali sono le questioni che si riverberino sull'esistenza dell’interesse a ricorrere del ricorrente principale, perché, pur profilandosi come questioni di merito, producono effetti sull'esistenza di una condizione dell'azione, e quindi su una questione di rito[90].

Un’ipotesi di questo genere si verifica quando il ricorso incidentale concerne un aspetto del procedimento in contestazione che incide sulla stessa legittimità della partecipazione del ricorrente. Si pensi al caso del ricorso principale proposto dal concorrente non vincitore di una gara o di un concorso contro la graduatoria della selezione. In tali eventualità, quando il ricorso incidentale si rivolge contro l’ammissione del ricorrente principale, si prospetta una questione riguardante la stessa legittimazione dell’attore, che può (ed anzi, di regola, deve) essere esaminata con priorità rispetto alle altre.

Si tratta di un indirizzo ormai consolidato nella giurisprudenza del Consiglio di Stato[91], il quale in diverse occasioni ha ribadito che, in tali ipotesi, la proposizione del ricorso incidentale costituisce il veicolo necessario ed insostituibile per contestare la legittimazione del ricorrente principale[92].

 

8.2.      L’ordine di esame delle questioni in caso di reciproca contestazione della legittimazione ad agire.

 

Problemi particolari si pongono, tuttavia, laddove tanto il ricorrente principale quanto il ricorrente incidentale reciprocamente contestano la legittimità delle rispettive ammissioni alla gara. L’interrogativo che si pone in questo caso è se la regola della valutazione preliminare del ricorso incidentale diretto a contestare la legittimazione attiva del ricorrente principale resti ferma anche quando la domanda originaria miri, a sua volta, ad affermare l’illegittimità della ammissione alla gara dell’aggiudicatario.

 

8.2.1. La tesi prevalente: l’esame del ricorso incidentale deve precedere quello del ricorso principale.

 

La questione è stata esaminata, in maniera esaustiva, da una interessante sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, 8 maggio 2002, n. 2468[93], che merita particolare attenzione sia per l’apprezzabile opera di ricostruzione e di inquadramento sistematico dell’istituto del ricorso incidentale, sia perché è espressione dell’orientamento allo stato largamente maggioritario nell’ambito della giurisprudenza amministrativa.

È certamente vero – osserva la V Sezione – che, in linea di principio, la parte non ammessa a partecipare ad una procedura selettiva non è legittimata a proporre censure riguardanti l’ulteriore svolgimento della gara. Peraltro, aggiunge la decisione, “tale principio, che non ha carattere assoluto, si riferisce alle ipotesi in cui si tratta di valutare l’ammissibilità delle censure proposte da un soggetto escluso dalla gara. In tal senso, si è ripetutamente affermato che il concorrente escluso dalla procedura selettiva non ha alcun interesse a contestare gli atti riguardanti la fase valutativa delle offerte stesse, se non ottiene la rimozione del provvedimento preclusivo della sua partecipazione. Per le stesse ragioni, una volta respinta la censura contro l’illegittima esclusione di un concorrente dalla gara, vanno dichiarate inammissibili (od improcedibili) le ulteriori censure riguardanti i punteggi attribuiti ai candidati”.

Si tratta, però, prosegue il Consiglio, di criteri interpretativi che riguardano solo la proposizione del ricorso principale.

Le stesse regole, invece, non possono trovare applicazione nell’ambito del ricorso incidentale, proprio in considerazione della sua funzione meramente difensiva e conservativa.

Secondo la sentenza in esame, è certamente necessario verificare che il ricorrente incidentale abbia un interesse a proporre la propria impugnazione accessoria e subordinata. Ma il requisito va apprezzato secondo canoni diversi da quelli generalmente utilizzati per selezionare l’interesse alla proposizione del ricorso principale.

La riscontrata ampiezza oggettiva del ricorso incidentale si collega, infatti, anche ad una adeguata latitudine del requisito dell’interesse, che va riconosciuto in tutte le ipotesi in cui l’illegittimità denunciata è comunque idonea a paralizzare l’azione proposta con il ricorso principale.

Ad avviso del Consiglio molteplici esigenze di carattere sistematico portano a questo risultato interpretativo.

Anzitutto, il Collegio considera che, seguendo la tesi dell’appellante, la posizione del controinteressato, vincitore della gara, non potrebbe mai essere tutelata mediante l’affermazione, tramite ricorso incidentale, della illegittima ammissione del ricorrente principale alla procedura selettiva. La denunciata illegittimità, riferita alla carenza dei requisiti soggettivi dell’altra parte, non potrebbe essere fatta valere con un autonomo ricorso, perché:

- nel corso della procedura, l’atto di ammissione, avendo natura endoprocedimentale, non è autonomamente impugnabile;

- all’esito della procedura di gara, il vincitore non vanta alcun interesse differenziato a contestare l’ammissione degli altri concorrenti, avendo conseguito, di norma, la massima utilità sostanziale offerta dalla procedura;

- in caso di infondatezza del ricorso principale, il ricorso incidentale sarebbe privo di interesse;

 - in caso di accoglimento del ricorso principale, infine, il controinteressato non sarebbe comunque legittimato a contestare il titolo di legittimazione del ricorrente principale.

La tesi opposta, si legge ancora in motivazione, condurrebbe poi al risultato, difficilmente giustificabile sul piano dei principi, che l’annullamento dell’aggiudicazione verrebbe pronunciata in accoglimento di un’iniziativa processuale proposta da un soggetto privo dei necessari requisiti di legittimazione. Inoltre, considerando l’effetto conformativo della sentenza, l’appalto verrebbe affidato ad un impresa carente dei prescritti presupposti sostanziali.

 

 

8.2.2. La tesi minoritaria (accolta da un recente arresto del Consiglio di Stato) secondo cui è preliminare l’esame del ricorso principale

 

Un recente arresto della V Sezione del Consiglio di Stato[94], ha aperto una breccia nell’ambito del tradizionale orientamento che afferma la prioritaria valutazione del ricorso incidentale. Si tratta di una pronuncia particolarmente significativa, perché riforma una decisione di primo grado che aveva fatto invece applicazione del tradizionale orientamento[95].

La controversia era la seguente. Una ditta seconda classificata impugnava l’esito di una gara contestando che l’aggiudicataria sarebbe dovuta essere esclusa, in quanto aveva presentato l’offerta in una busta non sigillata nei modi previsti dalla lex specialis. L’aggiudicataria costituendosi in giudizio aveva proposto ricorso incidentale, censurando la mancata esclusione della ricorrente principale per irregolarità delle dichiarazioni.

Il TAR, facendo applicazione del tradizionale orientamento, aveva ritenuto pregiudiziale il ricorso incidentale e lo aveva accolto, dichiarando inammissibile l’impugnazione principale.

La V sezione, sia pure con pronuncia stringata rispetto alla sua portata innovativa, ha completamente ribaltato il verdetto. La Sezione muove in primo luogo dalla considerazione che regola generale è l’accessorietà del ricorso incidentale e quindi la necessità che il suo esame segua e non preceda quello del ricorso principale. Regola che, come tale, può conoscere eccezioni in casi necessariamente limitati.

Peraltro, ed è qui, il passaggio più significativo, la pronuncia evidenzia come la ricostruzione del rapporto tra impugnazione principale e impugnazione incidentale deve necessariamente sintonizzarsi “con i valori costituzionali in gioco. Il diritto alla tutela giurisdizionale postula infatti, quale suo indefettibile corollario, anche quello della perfetta parità della posizione delle parti in causa e questa non si realizza se, come ritiene l’orientamento seguito dal giudice di primo rado, si riconnette efficacia cd. paralizzante alla controimpugnazione del controinteressato: questa impostazione all’evidenza finisce con l’assegnare all’aggiudicatario un’iperprotezione che non si rinviene nel sistema, anche costituzionale, di riferimento”.

Operata tale fondamentale affermazione di principio, la sentenza evidenzia come la regola generale innanzi esposta trovi a fortiori applicazione nel caso in esame, dove l’impugnazione principale incideva su una fase del procedimento in qualche modo precedente quella interessata dall’impugnazione incidentale. Ed infatti, come già detto, che il ricorso principale riguardava il profilo della chiusura della busta, sì da potersi ritenere (peraltro con qualche sforzo) rivolto avverso una fase precedente rispetto a quella tout court di prequalifica che riguarda la valutazione dei contenuti della medesima busta di ammissione (interessata dal ricorso incidentale).

La pronuncia conclude quindi per la fondatezza del ricorso principale e (in modo esattamente opposto al TAR) per l’inammissibilità del ricorso incidentale.

Come è stato rilevato in sede di commento alla predetta decisione, “è probabile che la peculiarità del caso, con il riferirsi del ricorso principale al profilo della sigillatura della busta, abbia consentito alla Sezione di non affrontare funditus la questione più spinosa: quale sia la soluzione quando l’impugnazione principale e quella incidentale riguardino esattamente la medesima fase, come avviene quando si contestano reciprocamente le documentazioni di ammissione. E però i principi espressamente affermati dalla decisione in commento, consentono di fare notevoli passi in avanti. Escludono infatti in radice che nella richiamata ipotesi di impugnazioni (principale e incidentale) che riguardano la stessa fase, possa essere accordata preferenza alla impugnazione incidentale, come invece affermato dal tralaticio consolidato orientamento, che in tal modo la V sezione smentisce, perché giustamente lo ritiene foriero di una evidente violazione della garanzia costituzionale della parità delle parti nel processo”[96].

Sempre con riferimento all’ipotesi in cui ricorrente principale e ricorrente incidentale di contestino reciprocamente la legittimazione a partecipare alla gara, si segnala, di recente, Cons. Stato, sez. VI, 15 aprile 2008, n. 1750, la quale, mostrando, sia pure a livello di obiter dictum, alcune aperture rispetto all’orientamento tradizionale, rileva: “Non si può in linea di principio escludere, al fine di evitare il fenomeno, segnalato da una parte della dottrina, di "abuso" del ricorso incidentale (e di conseguente iperprotezione del soggetto aggiudicatario), che, in alcuni casi, il Giudice debba pronunciarsi sul ricorso principale nonostante la fondatezza di quello incidentale (al fine di indurre l’Amministrazione a rinnovare interamente la gara oppure al fine di dichiarare improcedibili entrambe le impugnazioni dirette avverso gli atti di ammissione per poter così esaminare le censure relative alla valutazione delle offerte)”. (La VI Sezione ha, tuttavia, escluso che ciò possa accadere nel presente caso, in cui l’appalto è già interamente eseguito e si controverte, essenzialmente, in ordine al risarcimento del danno subito dalla ricorrente principale.  In casi come questi che l’interesse della ricorrente principale, volto come si è detto ad ottenere il danno per equivalente subito a causa della (a suo dire) illegittima aggiudicazione dell’appalto, presuppone il preventivo esame dei motivi con cui si contesta la legittimità della sua stessa ammissione alla gara medesima).

 

 

8.2.3. Il caso in cui vi sono due solo concorrenti che si contestano reciprocamente la legittimazione

 

La giurisprudenza amministrativa ha, in più occasioni rilevato[97], tuttavia, che la regola della preliminare valutazione del ricorso incidentale mirato a contestare la legittimazione attiva del ricorrente principale non ha valore assoluto ed inderogabile.

Vi sono, al contrario, dei casi, in cui la peculiarità delle concrete vicende processuali impone una diversa soluzione. Ciò, ad esempio, può accadere nelle gare con due soli concorrenti. A fronte del ricorso proposto dal secondo classificato, diretto a contestare l’ammissione alla gara del vincitore, questi potrebbe a sua volta contestare l’ammissione alla selezione del ricorrente.

In tale eventualità, in caso di fondatezza di entrambi i ricorsi, secondo il Consiglio, potrebbe apparire più congrua una decisione che, disponendo l’annullamento degli atti contestati, determini il rinnovo delle operazioni concorsuali. Il ricorrente incidentale, attraverso l’accoglimento della propria domanda otterrebbe comunque un risultato utile, consistente nella possibilità di partecipare al procedimento rinnovato dall’amministrazione[98].

Non si tratta, tuttavia, di una conclusione unanimemente accettata.

Secondo, alcuni recenti arresti[99], invero, la priorità del ricorso incidentale non può trovare deroga nell’ipotesi in cui i ricorsi sono stati proposti dagli unici due partecipanti alla gara d’appalto, in quanto con l’accoglimento del ricorso incidentale viene posto in discussione lo stesso titolo di legittimazione del ricorrente principale a produrre il gravame, con la conseguenza che l’interesse all’accertamento del difetto di legittimazione del ricorrente incidentale assume carattere recessivo e secondario, in quanto il giudizio deve arrestarsi ad un momento logicamente anteriore, cui si collega l’effetto dell’accertamento dell’inutilità dell’impugnazione principale, con la conseguenza che il ricorrente principale, dovendo essere escluso dalla gara, non avrebbe comunque potuto beneficiare dell’esclusione dell’aggiudicatario.

Si riporta di seguito la motivazione di Cons. Stato, sez. IV, 27 giugno 2007, n. 3765, che accoglie l’indirizzo appena ricordato.

 

Il primo decidente, condividendo un orientamento giurisprudenziale maggioritario, ha aderito alla tesi secondo cui "nell'ipotesi di gara ristretta a due soli partecipanti, in caso di fondatezza di entrambi i ricorsi (il principale e l'incidentale) per censure che attengono alla medesima fase procedimentale, in relazione all'ammissione ad essa, appare più congrua e rispettosa dei principi ordinamentali una decisione che, disponendo l'annullamento degli atti contestati, determini il rinnovo delle operazioni concorsuali, atteso che sia il ricorrente principale sia il ricorrente incidentale, attraverso l'accoglimento delle rispettive domande, otterrebbero comunque un risultato utile, consistente nella possibilità di partecipare al procedimento di gara eventualmente rinnovato dall'Amministrazione" (CdS Sez. VI 29 novembre 2006 n. 6990; Sez. V 25 luglio 2006 n. 2468).

"Con la conseguenza che alla fondatezza del ricorso incidentale, che va esaminato per primo, quando con esso si contesta l'ammissibilità del ricorso principale, non segue, secondo la regola generale, l'improcedibilità di quest'ultimo, nei limiti in cui le rispettive censure, in tutto o in parte appartengano alla stessa fase procedimentale, nella specie alla fase di prequalificazione".

Il r.t.i. appellante contesta l'impostazione del primo giudice, poiché sarebbe fondata sull'artificiosità della distinzione, nell'ambito della medesima procedura di gara, tra la fase della prequalificazione da un lato e successiva fase di presentazione e di esame delle offerte tecniche ed economiche, dall'altro, onde conclude, per la necessità che in ogni caso, appello principale ed appello incidentale vengano integralmente esaminati, senza preclusioni connesse alla fase di gara a cui le rispettive censure siano state rivolte, sempreché, ovviamente, sia stata in entrambi contestata anche la rispettiva ammissione alla gara.
La Sezione, in questa occasione ed in relazione a quanto finora esposto, non ritiene di addentrarsi nell'analisi delle argomentazioni del primo decidente e dell'appellante, e a confutazione di entrambe ritiene di richiamare e confermare l'orientamento da essa elaborato di recente con la propria decisione del 30 dicembre 2006, n. 8265, in ordine al complesso tema dei rapporti tra appello principale ed appello incidentale, quando essi sono diretti entrambi a contestare la rispettiva ammissione alla gara dei due unici partecipanti ad essa.

Tale decisione sottopone invero a critica radicale l'orientamento tradizionale formatosi nella giurisprudenza sul tema in esame.

Così, la Sezione, invero, si è espressa dopo aver richiamato detto tradizionale orientamento; "...non ritiene di potersi uniformare a tale orientamento, il quale nella misura in cui privilegia l'interesse pubblico alla legalità sostanziale dell'azione amministrativa appare suscettibile di condurre, sia pure in ipotesi liminari, a conclusioni incompatibili con una giurisdizione di tipo soggettivo (a tutela cioè di interessi riconducibili a soggetti o gruppi esponenziali) quale è quella amministrativa come espressamente disegnata dall'art. 103 della Costituzione".

Sviluppando la conclusione raggiunta dalla Sezione non sembra possa inoltre essere omesso di ulteriormente osservare in linea con quanto precede, che il punto determinante dell'orientamento giurisprudenziale criticato si fonda sulla ritenuta iniziale "parità" di posizioni processuali tra ricorrente principale e ricorrente incidentale rispetto alla reciproca richiesta di esclusione dalla gara, e quindi rispetto alla reciproca negazione della condizione per proporre l'azione.

Parità che però non sembra potersi tradurre in analoga "parità" rispetto all'interesse secondario consistente nella ripetizione della gara.

Ed infatti, se quest'ultimo esito può essere ritenuto appagante per il ricorrente principale, che ottiene in tal modo di impedire comunque l'aggiudicazione della gara all'avversario, non sembra che altrettanto possa esserlo per il ricorrente incidentale, il quale, essendo pur sempre il soggetto formalmente dichiarato aggiudicatario e per questo avvantaggiato dall'obbligo dell'amministrazione di stipulare con esso il contratto, è solo al mantenimento di tale esito che può essere effettivamente interessato.
Ricorrono quindi nella fattispecie le ragioni per confermare la conclusione già raggiunta da questa Sezione nella decisione citata, sottolineando che "... in materia di gare d'appalto, l'esame del ricorso incidentale deve precedere l'esame del ricorso principale qualora l'impresa vincitrice deduca che l'impresa sconfitta doveva essere in radice esclusa dalla gara".

"E ciò perché se in questo ordine l'incidentale è accolto, il principale diviene inammissibile per difetto di legittimazione all'impugnazione in capo all'impresa originaria ricorrente".
Non vi è quindi alcuna possibilità che all'accoglimento del ricorso incidentale possa seguire l'esame del ricorso principale.

Infatti "........ è acquisito nella giurisprudenza della Sezione che tale criterio di rito - basandosi sul mero riscontro della perdita di legittimazione e quindi del venire meno di una condizione dell'azione, la quale invece deve permanere in capo all'istante fino alla decisione - non può trovare deroga nell'ipotesi in cui i ricorsi sono stati proposti dagli unici due partecipanti ad una gara d'appalto".
Con l'accoglimento del ricorso incidentale, invero, viene messo in discussione lo stesso titolo di legittimazione dell'Impresa ricorrente principale a produrre il gravame.

Dal che consegue, venendo alla controversia in esame, che occorre procedere all'esame del ricorso incidentale, già ritenuto fondato dal primo giudice, con il quale viene contestata l'ammissione alla gara del Consorzio Scripta.

           

9. Gli effetti del ricorso incidentale sulla competenza territoriale

 

Un’ultima questione che deve essere esaminata è se la connessione di ricorsi cui dà luogo l’impugnazione incidentale possa determinare lo spostamento della competenza territoriale qualora l’atto impugnato in via incidentale sia diverso da quello impugnato in via principale.

Secondo una prima tesi, l’art. 22 legge n. 1034 del 1971, consentendo incondizionatamente il ricorso incidentale, senza subordinarlo alla condizione che anche rispetto ad esso sussista la competenza del T.A.R. adito in via principale, implicitamente esclude che l’azione incidentale possa determinare un mutamento della competenza territoriale[100]. Il ricorso incidentale, secondo questa tesi, andrebbe, quindi, proposta sempre e comunque davanti al T.A.R. adito in via principale.

Così, ad esempio, impugnato in via principale dinanzi a un T.A.R. periferico un atto applicativo, il ricorso incidentale avente ad oggetto un atto presupposto emanato da un’autorità centrale dovrebbe essere proposto alla competenza territoriale del T.A.R. periferico e non a quello con sede a Roma.

Pertanto, contrariamente a quanto accade in caso di cumulo di domande ex latere actoris, in cui l’impugnazione dell’atto presupposto emanato dall’autorità centrale radica la competenza del T.A.R. centrale anche sull’atto applicativo[101], in caso di ricorsi incidentali si verifica il fenomeno opposto ed è il T.A.R. periferico ad assorbire la competenza del T.A.R. centrale.

Secondo un’altra opinione, invece, la questione va affrontata in maniera più articolata. E’ vero – si afferma – che, di regola, la competenza territoriale sulla domanda principale assorbe quella sulla domanda accessoria e, quindi, il ricorso incidentale deve essere proposto davanti al giudice del ricorso principale.

Si pongono problemi, tuttavia, laddove per l’atto impugnato in via incidentale sia prevista una competenza funzionale del T.A.R. Lazio. Si tratta di un fenomeno non così raro dato che sono sempre più frequenti i casi di competenza funzionale del T.A.R. Lazio previsti dal legislatore (ad esempio, per la maggior parte delle amministrazioni indipendenti la legge espressamente afferma il carattere esclusivo della competenza territoriale del T.A.R. Lazio: in particolare per l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, per l’Isvap, per l’Autorità garante per le telecomunicazioni[102]).

In questo caso, attesa, per un verso, l’inderogabiltà della competenza funzionale e, per un altro, la necessaria connessione tra i due ricorsi, deve ritenersi che tutta la controversia si sposti a Roma, davanti al T.A.R. del Lazio[103]. La relativa questione, oltre ad essere eccepibile dalla parte sarà anche, dato il carattere inderogabile della competenza, rilevabile d’ufficio.

 

 

10. Sull’ammissibilità della domanda riconvenzionale nel processo amministrativo

 

L’estensione degli ambiti di giurisdizione esclusiva, l’ampliamento dell’oggetto del giudizio dal singolo atto al rapporto e l’introduzione del giudizio risarcitorio pongono la problematica relativa alla possibile applicazione nel giudizio amministrativo di principi ed istituti tipicamente processualcivilistici, anche in assenza di uno specifico richiamo normativo.

E’ questo il caso, in particolare, della domanda riconvenzionale, caratterizzata dall’effetto di ampliare l’oggetto originario del giudizio attraverso la proposizione di domande ulteriori, con riferimento alla quale la dottrina si è interrogata, in assenza di espresse previsioni normative, sulla sua applicabilità nei giudizi avanti al giudice amministrativo e sulla disciplina processuale eventualmente utilizzabile[104].

La domanda riconvenzionale si ha, come è noto, quando il convenuto non si limita a chiedere il rigetto della domanda dell’attore, o, in genere, a contrastare ad essa, ma propone a sua volta, un’autonoma domanda al fine di ottenere una pronunzia a sé favorevole indipendente dal rigetto totale o parziale della domanda dell'attore.

Per queste sue caratteristiche, la domanda riconvenzionale va tenuta ben distinta dalla c.d. eccezione riconvenzionale, con la quale il convento chiede solo la reiezione della domanda attrice, per incompatibilità del diritto opposto in riconvenzionale. Diverso nelle due ipotesi è anche il valore dell’accertamento giurisdizionale: nella prima (domanda) l’accertamento avrà efficacia di cosa giudicata tra le parti ex art. 2909 cod. civ., anche nelle eventuali liti che insorgessero in futuro tra le stesse parti relativamente ad altre pretese derivanti dal medesimo rapporto; nella seconda (eccezione) si avrà solo un accertamento incidenter tantum del diritto opposto dal convenuto in via riconvenzionale, destinato a spiegare effetti limitati al giudizio nel quale è posto in essere[105].

Con riferimento alle condizioni di ammissibilità della domanda riconvenzionale, si contrappongono nella dottrina processualvilistica due soluzioni: una, più restrittiva, secondo la quale ex art. 36 cod. proc. civ. (che contempla espressamente le sole riconvenzionali che "dipendono dal titolo dedotto in giudizio dall'attore o da quello che già appartiene alla causa come mezzo di eccezione") il convenuto potrebbe proporre solo domande riconvenzionali che presentino un rapporto di connessione con la domanda dell'attore; ed una più “liberista” secondo la quale ex art. 104 cod. proc. civ. (che consente all’attore la contestuale proposizione di una pluralità di domande anche non connesse tra di loro) al convenuto sarebbe comunque consentito proporre domande riconvenzionali prive di qualsiasi collegamento con la pretesa dell’attore.

A fronte di questa disputa, la giurisprudenza civile accoglie una tesi intermedia considerando ammissibile la riconvenzionale a condizione che sussista un “collegamento obiettivo” tale da implicare, in ossequio al principio dell'economia dei giudizi, l'opportunità del simultaneus processus, opportunità la cui valutazione è riservata al giudice di merito con un apprezzamento sottratto al sindacato di legittimità.

Ciò premesso in linea generale, il tema da affrontare in questa sede riguarda, invece, la possibilità di proporre una domanda riconvenzionale anche nel processo amministrativo.

Con riferimento alla giurisdizione di legittimità, la risposta non può che essere negativa. Sono le stesse regole sul riparto della giurisdizione che in questo caso escludono la possibilità per l’Amministrazione o per i controinteressati di proporre una domanda riconvenzionale contro il ricorrente. Sia l’una che gli altri, infatti, non possono che essere titolari nei confronti del ricorrente di diritti soggettivi da far valere davanti al giudice ordinario. Il ricorrente, infatti, generalmente è un privato e quindi un soggetto sprovvisto di poteri autoritativi a fronte dei quali configurare interessi legittimi.

Nella giurisdizione di legittimità, quindi, la proponibilità di una domanda riconvenzionale va senz’altro esclusa per motivi attinenti allo stesso riparto di giurisdizione[106].

Il discorso cambia, invece, nelle materie di giurisdizione esclusiva.  In questo caso, infatti, non sembra vi siano ostacoli ad ammettere da parte dell’amministrazione o del controinteressato una domanda riconvenzionale, a condizione che vi sia, anche per una esigenza di economia processuale, un collegamento obiettivo con la domanda proposta in via principale[107].

Diversi gli argomenti invocati dalla dottrina a sostegno di questa tesi:

a) nell’ordinamento processuale amministrativo è sempre esistito, in realtà, uno strumento finalizzato all’introduzione, da parte del controinteressato, di una domanda ulteriore, rispetto a quella proposta dal ricorrente, destinata ad ampliare l’oggetto del giudizio in corso: il ricorso incidentale;

b) proprio la l. n. 205/2000 ha introdotto un ulteriore strumento processuale finalizzato all’ampliamento dell’oggetto del giudizio in corso: il ricorso per motivi aggiunti avverso gli ulteriori provvedimenti adottati in pendenza del ricorso tra le stesse parti, connessi all'oggetto del ricorso stesso;

c) rimangono valide anche nell’ordinamento processuale amministrativo quelle considerazioni - relative al principio di economia dei giudizi, con riferimento alla opportunità di una trattazione e decisione congiunta della domanda dell'attore e di quella del convenuto, in esito ad accertamenti uniformi, anche al fine di prevenire in tal modo il rischio di un potenziale conflitto di giudicati – poste a fondamento e giustificazione dell’istituto nell’ambito processualcivilistico;

d) la configurazione della nuova giurisdizione amministrativa esclusiva in termini di “giurisdizione piena” e tendenzialmente parallela a quella ordinaria, nell’ambito delle materie ad essa attribuite dalla legge, non sembra compatibile con una limitazione delle facoltà processuali delle parti, ove esse non siano espressamente escluse dalle norme processuali amministrative o, comunque, rispetto ad esse incompatibili.

Anche la giurisprudenza amministrativa, che ha avuto sin qui modo di esaminare problematiche relative alle domande riconvenzionali nelle materie di giurisdizione esclusiva, ha sempre dato per scontata la loro (astratta) ammissibilità, soffermandosi invece sulle modalità processuali di loro proposizione[108].

Sotto quest’ultimo profilo, si è affacciato anche in giurisprudenza il problema se se la domanda riconvenzionale debba essere proposta con il ricorso incidentale o se, invece, possa essere formulata anche nella prima memoria di costituzione.

L’alternativa ha conseguenze processuali rilevanti, in quanto solo per il ricorso incidentale, e non anche per la memoria di costituzione, vale il termine perentorio di trenta giorni decorrenti dalla scadenza del termine per il deposito del ricorso principale.

Considerando che anche nel processo civile il convenuto deve proporre, a pena di decadenza, domanda riconvenzionale almeno venti giorni prima della data fissata per la prima udienza di comparizione, appare condivisibile l’opinione di chi ritiene che, per ragioni sistematiche, anche nel processo amministrativo la domanda riconvenzionale deve ritenersi sottoposta a termine perentorio e, dunque, deve essere proposta nelle forme e nei termini previsti per il ricorso incidentale[109].

In senso favorevole all’utilizzo delle forme del ricorso incidentale si registra una interessante decisione del Consiglio di Stato[110], secondo cui il  ricorso incidentale è l’unico strumento mediante cui i soggetti, contro i quali si rivolge il ricorso giurisdizionale di primo grado, possono legittimamente ampliare l’oggetto del giudizio, a condizione, però, che l'atto sia debitamente notificato a tutte le altre parti.

In senso parzialmente difforme si registra, invece, una sentenza del T.A.R. Marche[111] secondo cui la domanda riconvenzionale va notificata alle altre parti, ma, vertendo su diritti soggettivi, non è sottoposta al termine perentorio di decadenza.

Osserva in particolare il T.A.R.: “[i]n merito alla necessità di questa notifica, va rilevato che nel processo amministrativo tanto è richiesto per i cc.dd. motivi aggiunti, per l’intervento in giudizio e per il ricorso incidentale: in definitiva, ogni modificazione del "petitum" sostanziale e delle parti in giudizio è subordinato a questo adempimento; di contro, non è espressamente prevista alcuna loro preventiva comunicazione da parte della Segreteria alle parti costituite”.

Ad avviso del Collegio, sembra più corretto, al fine di garantire l’effettività del contraddittorio, applicare analogicamente anche alla domanda riconvenzionale la disciplina propria del processo amministrativo in ordine alle modifiche delle parti e del thema decidendum, anziché quelle del codice di procedura civile: in definitiva, la domanda riconvenzionale è ammissibile nei giudizi attribuiti alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo se attinente a diritti soggettivi e se effettuata con la prima memoria di costituzione in giudizio, debitamente notificata a tutte le parti interessate, mentre non è da ritenersi necessario, a differenza del ricorso incidentale e di motivi aggiunti, un termine perentorio per questa notifica, vertendosi, appunto, in materia di diritti soggettivi, sottoposti a prescrizione”.

Quanto, invece, agli effetti della domanda riconvenzionale sulla competenza pare necessario distinguere, così come già fatto per il ricorso incidentale, tra competenza territoriale semplice e competenza funzionale inderogabile (ad esempio nell’ipotesi dell’Autorità garante delle comunicazioni). Nel primo caso, non vi sono difficoltà a ritenere competente per tutte le domande il giudice adito per primo. Nel secondo caso, invece, se la domanda riconvenzionale appartiene alla competenza funzionale di altro T.A.R. , l’intera controversia andrà rimessa a quest’ultimo[112].

 

 

 

 

 



[1] Cfr. Cons. Stato, sez. IV, 9 novembre 2005, n. 6260, in www.giustizia-amministrativa.it.

[2] Cfr., ex plurimis,  G. Abbamonte, R. Laschena, Giustizia amministrativa, Padova, 2001, 298; S. Baccarini, L’impugnazione incidentale del provvedimento amministrativo tra tradizione e innovazione, in Dir. proc. amm., 1991, 639; V. Caianiello, Manuale di diritto processuale amministrativo, Torino, 2003, 684 ss; S. Cassarino, Manuale di diritto processuale amministrativo, Milano, 1990, 363; W. Catallozzi, Ricorso incidentale  (giudizio amministrativo), in Enc. giur., vol. XXVII , Roma, 1991; Id., Note sulle impugnazioni incidentali nel processo dinanzi ai giudici amministrativi, in Studi per il centocinquantenario del Consiglio di Stato, vol. III, Roma, 1981;  F. Lubrano, L’impugnazione incidentale nel processo amministrativo, in Rass. Dir. pubbl, 1964, 783 ss.; C.E. Gallo,  Manuale di giustizia amministrativa, Torino, 2001, 185; C. Mignone, Il giudizio di primo grado, in Aa.Vv., Diritto amministrativo, vol. II, Bologna, 1993, 1927; D.M. Traina, Lo svolgimento del giudizio, in S. Cassese (a cura di), Trattato di diritto amministrativo. Diritto amministrativo speciale, vol. V, Il processo amministrativo, Torino, 2003, 4368; A. Travi, Lezioni di giustizia amministrativa, Torino, 2001, 217 ss.; G. Vacirca, Appunti per una nuova disciplina dei ricorsi incidentali nel processo amministrativo, in Dir. proc. amm., 1986, 56;

[3] Cfr. S. Baccarini, L’impugnazione incidentale del provvedimento amministrativo tra tradizione e innovazione, op. cit., 639.

[4] In questi termini S. Baccarini, L’impugnazione incidentale, op. cit., 639.

[5] In questi termini cfr. S. Cassarino, Manuale di diritto processuale amministrativo, op. cit., 363; W. Catallozzi, Ricorso incidentale, op. cit., 2.

[6] C. Stato, sez. V, 26 luglio 1985, n. 267, in Cons. Stato, 1985, I, 726.

[7] W. Catallozzi, Ricorso incidentale, op cit., 2.

[8] Presupposto di ammissibilità dell'ampliamento del thema decidendum derivante dalla proposizione del gravame incidentale è la circostanza che l'interesse all'impugnazione del medesimo o di diverso atto nasca in occasione e per effetto dell'impugnazione in via principale ed in funzione solo di questa, giacché diversamente verrebbe ad essere elusa la perentorietà dei termini fissati dalla legge per la verifica di legittimità dei provvedimenti amministrativi. In tal senso, cfr. Cons. Stato, sez. IV, 9 novembre 2005, n. 6260, ove si precisa anche che nel giudizio davanti al Giudice amministrativo, il ricorso incidentale può essere esperito soltanto da colui che avendo ricevuto un vantaggio dal provvedimento impugnato, possegga un interesse qualificato alla conservazione di tale vantaggio e tenda, attraverso l'inserimento nel giudizio di un thema decidendum accessorio, ma non autonomo, rispetto a quello proprio del ricorso principale, ad eliminare ogni possibilità di accoglimento di quest'ultimo, prospettando una ragione ostativa alla positiva definizione delle censure con esso svolte.

[9] Cfr. T.A.R. Sardegna, Cagliari, sez. I, 2 marzo 2006, n. 268, secondo cui il ricorso incidentale è uno strumento offerto al controinteressato per paralizzare, sia sul piano del merito, sia contestando la legittimazione processuale del ricorrente principale, la domanda di quest’ultimo; esso si caratterizza, pertanto, per la sua natura strettamente subordinata ed accessoria all’impugnazione principale, che gli conferisce effetti meramente endoprocessuali.

[10] W. Catallozzi, Ricorso incidentale, op. cit., 6.

[11] Cfr. Cons. Stato, sez. V, 22 ottobre 2007, n. 5532, secondo cui non può essere esaminato il ricorso incidentale nel caso in cui il ricorso principale sia stato respinto ovvero lo stesso sia stato dichiarato inammissibile od improcedibile. Cfr. anche T.A.R. Lazio, Roma, sez. II ter, 1 aprile 2006, n. 2258.

[12] Cfr. A. PIRAS, Interesse legittimo e giudizio amministrativo, vol. I, Milano, 1962, p. 230 ss.

[13] Cfr. A. Pajno, Appunti a proposito del ricorso incidentale condizionato nel processo amministrativo, in Giur. mer., 1975, p. 110 ss.

[14] Cfr. E. Capaccioli, In tema di ricorso incidentale nel giudizio amministrativo, in Giur. compl. Cass. civ., 1951, II, p. 1016. 

[15] Cfr. A. Piras, Interesse legittimo, cit.

[16] M.A. Sandulli, Il processo amministrativo, Milano, 1940, p. 361.

[17] Il ricorso incidentale, con le parole di E. Capaccioli, cit., diviene il mezzo più adeguato “per proporre una domanda di impugnazione dell’atto amministrativo nell’ambito del rapporto processuale già instaurato a seguito del ricorso principale, a prescindere dalla circostanza che tale domanda sia uguale, simile, contrastante o autonoma a quelle proposte dal ricorrente principale o da altro controinteressato”.

[18] F. Lubrano, L’impugnazione incidentale nel giudizio amministrativo, in Rass. Dir. Pubb., 1964, p., 756 ss.

[19] Non è configurabile, dunque, un’impugnazione incidentale proposta dopo che siano scaduti i termini entro i quali si sarebbe potuto (rectius, dovuto) ricorrere in via principale.  L’idea di fondo è che non vi sia alcuna ragione per riservare al alcuni un trattamento più favorevole che ad altri, consentendo l’impugnazione, in forma incidentale, al di là del termine di decadenza, facendo in tal modo perdere alla preclusione già verificatasi tutto il suo significato. Cfr. F. Satta, Giustizia amministrativa, Padova, 1997, p. 192, secondo cui “il tratto caratteristico del ricorso incidentale è che l’interesse a proporlo deve nascere solo in seguito all’impugnazione principale. Questa è la sola ragione che giustifica un’impugnazione del provvedimento, tardiva rispetto al termine ordinario”. Della stessa opinione, P. Virga, La tutela giurisdizionale nei confronti della pubblica amministrazione, Milano, 1976, p. 346: “non può essere consentito l’esperimento del ricorso incidentale per la tutela di un interesse legittimo del resistente, che avrebbe dovuto farsi valere in via principale entro il perentorio termine di legge”.  

[20] Cfr. Cons. Stato, sez. IV, 9 novembre 2005, n. 6260 e Cons. Stato, sez. VI, 14 dicembre 2004, n. 8051; TAR Lazio, Roma, sez. II-ter, 1 aprile 2006, n. 2258; TAR Sicilia, Catania, sez. IV, 27 dicembre 2005, n. 2543; TAR Lombardia, Milano, sez. IV, 28 luglio 2005, n. 3478; TAR Lombardia, Milano, sez. IV, 22 dicembre 2005, n. 5652; TAR Calabria, Catanzaro, sez. I, 19 dicembre 2005, n. 2441. 

[21] Nel senso dell’accessorietà totale, in dottrina, E. Guicciardi, La giustizia amministrativa, Padova, 1957, p. 240; V. Caianiello, Lineamenti del processo amministrativo, Torino, 1979, p. 403; G. Roehrssen, Ricorso giurisdizionale amministrativo, in Nss. Dig. it., XV, Torino, 1968,  p. 1016; E. Picozza, Processo amministrativo e diritto comunitario, Padova, 1997, p. 781; P.Virga, La tutela giurisdizionale nei confronti della pubblica amministrazione, Milano, 1982, p. 154.

[22] Cfr. W. Catallozzi, Note sulle impugnazioni incidentali nel processo dinanzi ai giudici amministrativi ordinari, in Studi per il centocinquantenario del Consiglio di Stato, III, Roma, 1981, p. 1771.

[23] Cfr. G. Tropea, Il ricorso incidentale nel processo amministrativo, Napoli, 2007, p. 224.  

[24] F. Lubrano, L’impugnazione incidentale nel processo amministrativo, op. cit., 783 ss; W. Catallozzi, Note sulle impugnazioni incidentali, op. cit., 1761 e 1767.

[25] Cfr. Cons. Stato, sez. V, 22 ottobre 2007, n. 5532, secondo cui il ricorso incidentale si sostanzia in un’eccezione processuale, formulata dal controinteressato diretta a privare il ricorrente principale della legittimazione all’impugnazione.

[26] F. Benvenuti, Contraddittorio (Diritto amministrativo), in Enc. del dir., vol IX, Milano, 743 ss;; P. Stella Richter, L’inoppugnabilità, Milano, 1970, 225.

[27] Cons. Stato, sez. V, 21 ottobre 1991, n. 1253, in Cons. Stato, 1991, I, 1495

[28] Cons. Stato, sez. V, 11 giugno 1999, n. 460

[29] G. Vacirca, Appunti per una nuova disciplina dei ricorsi incidentali nel processo amministrativo, op. cit., 59; L. Acquarone, In tema di rapporto tra ricorso principale e ricorso incidentale, ibidem, 1997, 560.

[30] G. Vacirca, Appunti per una nuova disciplina dei ricorsi incidentali nel processo amministrativo, op. cit., 59.

[31] G. Vacirca, Appunti per una nuova disciplina dei ricorsi incidentali nel processo amministrativo, op. cit., 63, il quale, pur constatando che l’unico aspetto problematico potrebbe derivare dalla possibilità, che così sarebbe offerta all’amministrazione, di trarre vantaggio da illegittimità del provvedimento cui abbia dato causa, osserva, tuttavia, che neanche questa difficoltà sarebbe opponibile nei casi in cui il ricorso incidentale fosse diretto nei confronti di un atto proveniente da un’amministrazione terza.

[32] Così, ancora, G. Vacirca, Appunti per una nuova disciplina dei ricorsi incidentali nel processo amministrativo, op. cit., 59.

[33] S. Baccarini, Impugnazione incidentale, op. cit., 651.

[34] S. Baccarini, L’impugnazione incidentale, op. cit., 653.

[35] S. Baccarini, L’impugnazione incidentale, op. cit., 653.

[36] Cons. Giust. Amm. 30 giugno 1995, n. 249, in Cons. Stato, 1995, I, 959.

[37] Cfr. Cons. Stato, sez. IV, 13 dicembre 1999, n. 1853.

[38] A. Piras, Interesse legittimo e giudizio amministrativo, Milano, 1962, 205.

[39] E. Capaccioli, In tema di ricorso incidentale nel giudizio amministrativo, in Giur.  compl. Cass. civ., 1951, II 1014.

[40] Cfr. P. Stella Richter, L’inoppugnabilità, op. cit., 226 ss.

[41] In questi termini v. P. Stella Richter, op. ult. cit., 222.

[42] Cons. Stato, sez. V, 8 maggio 2002, n. 2468, in www.lexitalia.it. Cfr. anche Cons. Stato, sez. V, 29 agosto 2005, n. 4407.

[43] Cfr. T.A.R. Lombardia, 11 ottobre 1986, n. 1488.

[44] In tal senso, cfr. Cons. Stato, sez. V, 18 novembre 2004, n. 7544; Cons. Stato, sez. IV, 11 luglio 2001, n. 3895, in Foro it., 2002, III, p. 44, con nota di G. SIGISMONDI; Cons. Stato, sez. V, 26 ottobre 2000, n. 5092, in Foro amm., 2000, I, p. 3120; Cons. Stato, sez. V, 17 dicembre 1998, n. 1806; Cons. Stato, Ad. Plen., 19 giugno 1996, n. 9, in Foro it., 1996, III, p. 429; Cons. Stato, Ad. Plen., 28 settembre 197, n. 22, in Foro it., 1988, III, p. 147 ss. In dottrina, cfr. V. Caianiello, Manuale, cit., p. 619; V. Domenichelli, Le parti del processo, in Trattato di diritto amministrativo, a cura di S. Cassese, IV, Milano, 2000, p. 4311; E. Cannada Bartoli, In tema di controinteressato pretermesso, in Giur. it, 1990, III, p. 185; F. PUGLIESE, Nozione di controinteresato e modelli di processo amministrativo, Napoli, 1989:; M. OCCHIENA, Osservazioni sulla categoria dei controinteressati, in Giur. it., 1991, III, p. 27. Sulla figura del controinteressato, di recente, R. GIOVAGNOLI, L. IEVA, G. PESCE, Il processo amministrativo di primo grado, in Trattato di giustizia amministrativa, a cura di F. CARINGELLA E R. GAROFOLI, Milano, 2005, p. 259 ss. 

[45] V. par. 2.1.

[46] Cfr. E. PICOZZA,  Processo amministrativo, cit., p. 486, secondo cui “l’istituto del ricorso incidentale postula un tipo di atto amministrativo rivolto intrinsecamente a una plurisoggettività le cui situazioni giuridiche soggettive ricevono una reciproca mutazione dal provvedimento impugnato”.

[47] F. Lubrano, L’impugnazione incidentale nel processo amministrativo, op. cit., 767.

[48] P. Virga, La tutela giurisdizionale nei confronti della pubblica amministrazione, op. cit., 153; A. Piras, op. ult. cit., 260.

[49] S. Baccarini, L’impugnazione incidentale, op. cit., 642.

[50] L’espressione è di S. Baccarini, L’impugnazione incidentale, op. cit., 644.

[51] Cfr. V. Caianiello, Manuale, op. cit., 689.

[52] Sul tema dell’intervento nel giudizio amministrativo di primo grado, sia consentito rinviare a R. Giovagnoli, L. Ieva, G. Pesce, Il processo amministrativo di primo grado, cit., p. Sull’analogo istituto nel giudizio di appello, cfr. G. Carlotti, M. Fratini, L’appello al Consiglio di Stato, Milano, 2008, (in corso di pubblicazione).  

[53] W. Catallozzi, Ricorso incidentale,  op. cit., 3

[54] A. Piras, Interesse legittimo e giudizio amministrativo, op. cit., 202; E. Capaccioli,  In tema di ricorso incidentale nel giudizio amministrativo, op. cit., 1014.

[55] V. par. 2.1.

[56] Non è configurabile, dunque, un’impugnazione incidentale proposta dopo che siano scaduti i termini entro i quali si sarebbe potuto (rectius, dovuto) ricorrere in via principale.  L’idea di fondo è che non vi sia alcuna ragione per riservare al alcuni un trattamento più favorevole che ad altri, consentendo l’impugnazione, in forma incidentale, al di là del termine di decadenza, facendo in tal modo perdere alla preclusione già verificatasi tutto il suo significato. Cfr. F. Satta, Giustizia amministrativa, Padova, 1997, p. 192, secondo cui “il tratto caratteristico del ricorso incidentale è che l’interesse a proporlo deve nascere solo in seguito all’impugnazione principale. Questa è la sola ragione che giustifica un’impugnazione del provvedimento, tardiva rispetto al termine ordinario”. Della stessa opinione, P. Virga, La tutela giurisdizionale nei confronti della pubblica amministrazione, Milano, 1976, p. 346: “non può essere consentito l’esperimento del ricorso incidentale per la tutela di un interesse legittimo del resistente, che avrebbe dovuto farsi valere in via principale entro il perentorio termine di legge”.  

[57] Cfr. Cons. Stato, sez. IV, 9 novembre 2005, n. 6260 e Cons. Stato, sez. VI, 14 dicembre 2004, n. 8051; TAR Lazio, Roma, sez. II-ter, 1 aprile 2006, n. 2258; TAR Sicilia, Catania, sez. IV, 27 dicembre 2005, n. 2543; TAR Lombardia, Milano, sez. IV, 28 luglio 2005, n. 3478; TAR Lombardia, Milano, sez. IV, 22 dicembre 2005, n. 5652; TAR Calabria, Catanzaro, sez. I, 19 dicembre 2005, n. 2441. 

[58] G. Roherssen, Il ricorso giurisdizionale, op. cit., 1016.

[59] A. Romano, Disapplicabilità di norme regolamentari (sfaccettature di un problema)?, in Impugnazione e “disapplicazione” dei regolamenti, Atti del convegno organizzato dal Consiglio di Stato, Torino, 1998, p. 62. in giurisprudenza, già Cons. Stato, sez. V, 17 ottobre 1959, n. 628, in Cons. Stato, 1959, I, p. 1437, affermava che “l’ente pubblico può annullare o revocare i propri atti, ma non può chiederne l’annullamento in sede giurisdizionale, poiché il ricorso è concesso solo al terzo che si consideri leso dall’atto amministrativo”.   

[60] Cfr. F. Caringella, Corso di diritto amministrativo, Milano, 2005, 247.

[61] In tal senso cfr., tra gli altri, S. Baccarini, L’impugnazione incidentale, op. cit., 645;  V. Caianiello, Manuale, op. cit., 690; W. Catallozzi, Note sulle impugnazioni incidentali nel processo dinanzi ai Giudici amministrativi ordinari, in Scritti per il centocinquantenario del Consiglio di Stato, vol. III, Roma, 1981, 1765; G. Vacirca, op. cit., 63.

[62] Cfr. G. Vacirca, cit., p. 63; S. Santoro, Appunti sulle impugnazioni incidentali nel processo amministrativo, in Dir. proc. amm., 1986, p. 426. Sul problema, di recente, D.U. Galetta, Violazione di norme sul procedimento e annullabilità del provvedimento, Milano, 2003, p. 194, secondo cui, invece, l’atteggiamento restrittivo nei confronti della possibilità per la p.a. di proporre ricorso incidentale avverso un proprio atto non viene a configurare una menomazione dei mezzi di difesa dell’amministrazione nel giudizio. 

[63] Cfr. G. Tropea, Il ricorso incidentale, cit., p. 524 ss.; A. Di Giovanni, La domanda riconvenzionale nel processo amministrativo, Padova, 2004, p. 30 ss.

[64] Cfr. S. Evangelista, Riconvenzionale (domanda), in Enc. giur., XXVII, Roma, 1991, p. 2; E. Vullo, La domanda riconvenzionale nel processo ordinario di cognizione, Milano, 1995, p. 317; E. Vullo, voce Riconvenzione, in Dig. Disc. Priv. Sez. civ., XVII, Torino, 1998.

[65] Cfr. T.A.R. Sicilia, sez. I, 2 ottobre 2003, n. 1525.

[66] Emerge, quindi, la consapevolezza, anche a livello legislativo, della necessità di ampliare l’oggetto del giudizio d'annullamento includendovi tutti i provvedimenti sopravvenuti in pendenza del ricorso ed ulteriormente lesivi dell'interesse legittimo con esso azionato, e ciò soprattutto al fine di consentire alle parti ed al giudice di prospettare e decidere in modo unitario la controversia attraverso la concentrazione delle impugnative di tutti i provvedimenti rilevanti nella vicenda, evitando al contempo il fenomeno della proliferazione di ricorsi autonomi destinati ad essere successivamente riuniti e decisi con un’unica sentenza. Sull’istituto dei motivi aggiunti e sulle cause di aggiunzione, v. amplius cap. IV.

[67] Sul punto, v. amplius cap. IV

[68] Cons. Stato, sez. VI, 5 giugno 2006, n. 3333.

[69] Cfr. T.A.R. Lazio, Roma, sez. I quater, 22 marzo 2007, n. 2488.

[70] G. Tropea, Il ricorso incidentale, cit., p. 530.

[71] TAR Puglia, Lecce, sez. II, 12 dicembre 2006, n. 5850, in www.giustizia-amministrativa.it

[72] Cfr. TAR Sicilia, Catania, sez. I, 2 ottobre 2003, n. 1525; TAR Sicilia, Catania, sez. I, 15 maggio 2000, n. 922, in www.lexitalia.it, con nota di G. VIRGA, L’evoluzione dell’istituto del ricorso per motivi aggiunti.

[73] Cfr. A.M. Sandulli, Il giudizio amministrativo, cit., p. 278.

[74] Sulla figura del controinteressato sia consentito rinviare a R. Giovagnoli, L. Ieva, G Pesce, il processo amministrativo, cit., p. 249 ss.

[75] In dottrina, in particolare, cfr. M. Nigro, Giustizia amministrativa, Milano, 2000, p. 251; V. Caianiello, Manuale, cit., p. 617.

[76] All’indicazione espressa equivale l’indicazione indiretta, desumibile dal testo del provvedimento.

[77] Cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 19 giugno 1996, n. 9, in Foro it., 1996, III, p. 429; Cons. Stato, Ad. Plen., 28 settembre 1987, n. 22, in Foro it., 1988, III, p. 147; Cons. Stato, sez. IV, 11 luglio 2001, n. 3895, in Foro it., 2002, III, p. 44 ss, con nota di G. Sigismondi, Controinteressati all’impugnazione e litisconsorzio necessario nel processo amministrativo d’appello.

[78] Cfr. Cons. Stato, sez. IV, 24 febbraio 2000, n. 981, in Foro amm., 2000, I, p. 405, in cui si afferma l’individuabilità del soggetto controinteressato in base a un’indicazione logico-deduttiva delle statuizioni contenute nell’atto impugnato.

[79] Cons. Stato, sez. VI, 8 ottobre 1965, n. 575, in Cons. Stato, 1965, I, 1584; Cons. Stato, sez. V, 4 marzo 1966, n. 371, in Cons. Stato, 1966, I, 1503; Cons. Stato, 10 giugno 1977, n. 571, in Cons. Stato, 1977, I, 1998; Cons. Stato, sez. V, 19 dicembre 1980, in Cons. Stato, 1980, I, 1690.

[80] Il nuovo indirizzo ha inizio con Cons. Stato, sez. V, 26 luglio 1985, n. 267, in Cons. Stato, 1985, I, 1726, seguita da Cons. Stato, sez. V, 2 agosto 1988, n. 490, in Cons. Stato, 1988, I, 862. Più di recente, sulla possibilità di impugnare in via incidentale atti diversi da quelli oggetto dell’impugnazione principale, cfr. Cons. Stato, sez. V, 12 novembre 2002, n. 6259, in Giust. civ., 2003, I, 805, con nota di L. Iannotta, Notazioni in tema di ricorso incidentale e di divieto di aggravamento del procedimento di aggiudicazione.

[81] T.a.r. Sardegna, 10 ottobre 1997, n. 1251

[82] Sulla lunga strada che ha condotto la giurisprudenza a superare il divieto di disapplicazione dei regolamenti v., per tutti, F. Caringella, Corso di diritto amministrativo, cit., 214 ss.

[83] L’espressione è di F. Caringella, Corso di diritto amministrativo, op. cit., 225.

[84] Cfr. F. Caringella, Corso di diritto amministrativo, op. cit., 247.

[85] F. Caringella, Corso, op. cit., 244.

[86] W. Catallozzi, Ricorso incidentale, op. cit., 4.

[87] S. Baccarini, L’impugnazione incidentale, op. cit., 655.

[88] S. Baccarini, op. ult. cit., 655.

[89] Cfr. W. Catallozzi, op. ult. cit., 5.

[90] Cons. St., sez. V, 8 maggio 2002, n. 2468; Cons. St., sez. V, 25 marzo 2002, n. 1695; Cons. St., sez. V, 26 settembre 2001, n. 5045.

[91] Cons. St., sez. V, 13 febbraio 1998, n. 168, in Foro amm., 1998, 424.

[92] Cons. St., sez. V, 6 marzo 1990, n. 262, in Cons. Stato, 1990, I, 418, secondo cui Il controinteressato nei cui confronti sia stato proposto ricorso diretto alla sua esclusione da una gara pubblica per difetto di requisiti soggettivi richiesti deve proporre ricorso incidentale se vuole contestare l'ammissione alla gara del ricorrente

[93] In Dir. & Formazione, 2002, 835, con nota di Cassetella; nonché in Foro amm.-Cons. Stato, 2002, 1245.

[94] Cons. St., sez. V, 13 novembre 2007 n. 5811, in www.giustizia-amministrativa.it. Su tale sentenze v. il commento di L. Pellegrino, Abuso di ricorso incidentale. Finalmente un segnale (ancora insufficiente), in www.giustizia-amministrativa.it

[95] T.a.r. Puglia, Lecce, n. 2484/2007.

[96] L. Pellegrino, op. ult. cit.

[97] Con. St., sez. V, 8 maggio 2002, n. 2468, cit.

[98] Questa è la soluzione accolta da Cons. Giust. Amm. 22 dicembre 1995, n. 388, in Dir. proc. amm., 1997, 554, con nota di Acquarone, In tema di rapporto tra ricorso principale e ricorso incidentale.

[99] Cons. St., Sez. IV, 27 giugno 2007, n. 3765, in www.giustizia-amministrativa.it; Cons. St., Sez. IV, 30 dicembre 2006, n. 8265, in Foro amm.-Cons. Stato, 2006, 3343; Cons. St., Sez. V, 21 giugno 2006, n. 3689; T.a.r. Lazio, sez. III ter,  27 dicembre 2007, n. 14081, in www.sentenzeitalia.it; T.A.R. Veneto, Sez. I, 3 aprile 2007, n. 1095, in www.giustizia-amministrativa.it.

[100] Stella Richter, La competenza territoriale nel giudizio amministrativo, Milano, 1975, 88 ss.

[101] Cons. Stato, Ad. plen., 19 aprile 1977, n. 5, in Rass. Avv. Stato, 1977, I, 289, con nota di Caramazza, In tema di competenza per connessione.

[102] Sul punto si rinvia al capitolo relativo alla competenza territoriale dei T.a.r.

[103] S. Baccarini, L’impugnazione incidentale, op, cit., 650

[104] Cirillo, Il danno da illegittimità dell’azione amministrativa e il giudizio risarcitorio. Profili sostanziali e processuali, Padova, 2003, 393; Police, Il ricorso di piena giurisdizione davanti al giudice amministrativo, vol. II, Contributo alla teoria dell’azione nella giurisdizione esclusiva, Padova,  2001, 352 ss.; S. Veneziano, Ampliamento dell’oggetto del giudizio risarcitorio: domanda riconvenzionale e chiamata in giudizio del terzo, in www.giustizia-amministrativa.it

[105] S. Veneziano, Ampliamento dell’oggetto del giudizio risarcitorio: domanda riconvenzionale e chiamata in giudizio del terzo, op. cit.

[106] Cfr. S. Veneziano, Ampliamento dell’oggetto del giudizio risarcitorio: domanda riconvenzionale e chiamata in giudizio del terzo, op. cit.

[107] In questi termini G.P. Cirillo, Il danno da illegittimità dell’azione amministrativa, op. cit., 397

[108] Cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 31 gennaio 2001, n. 353, in Urb. e app., 2001, 1009, con nota di De Pauli; T.A.R. Umbria 24 marzo 1999 n.218; T.A.R. Marche, 11 febbraio 2000 n. 290, in www.lexitalia.it ; T.A.R. Puglia, Bari, sez. I 11 settembre 2002 n. 3926, in www.lexitalia.it.

[109] G.P. Cirillo, Il danno da illegittimità dell’azione amministrativa, op. cit., 398.

[110] Cons. Stato, sez. V, 31gennaio 2001, n. 353; in senso analogo, cfr. T.A.R. Umbria 24 marzo 1999 n.218; T.A.R. Puglia, Bari, sez. I 11 settembre 2002 n. 3926, in www.lexitalia.it.

[111] T.A.R. Marche, 11 febbraio 2000, n. 290, in www.giustizia-amministrativa.it.

[112] G.P. Cirillo, Il danno da illegittimità dell’azione amministrativa, op. cit., 398; S. Veneziano, Ampliamento dell’oggetto del giudizio risarcitorio: domanda riconvenzionale e chiamata in giudizio del terzo, in www.giustizia-amministrativa.it