Giovanni Vacirca

Presidente di Sezione del Consiglio di Stato

 

La giurisdizione di merito: cenni storici e profili problematici.

 

Sommario: 1. Premessa. - 2. Sviluppo storico. - 3. Il giudizio sull’opportunità. – 4. Il giudizio di ottemperanza. – 5. L’esecuzione delle sentenze di primo grado. – 6. Le pronunce in materia di silenzio-rifiuto. – 7. La graduazione delle sanzioni. – 8. Le pronunce di annullamento di gare. – 9. I poteri del giudice ex art. 43, comma 3, t.u. espropriazioni.

 

1. Premessa. -  Poche parole hanno nel linguaggio giuridico tanti significati diversi come il termine “merito”. In particolare nel diritto processuale si parla di questioni di merito in contrapposizione a questioni pregiudiziali (art. 41 e 276, 2° comma, c.p.c.; art. 527 c.p.p.), di giudizio di merito in contrapposizione ai procedimenti cautelari (art. 672 e 673 c.p.c.) e in contrapposizione al giudizio di cassazione (art. 388 c.p.c.) o più in generale al giudizio di annullamento anche da parte del giudice di appello (art. 24, comma 2; art. 33-octies c.p.p.). In altre norme, specificamente relative all’attività amministrativa, si parla di controllo di merito in contrapposizione al controllo di legittimità (art. 125 Cost. nel testo originario), di motivi di merito in contrapposizione a motivi di legittimità (art. 1 d.P.R. 24 novembre 1971, n. 1034) e di giurisdizione di merito in contrapposizione a giurisdizione di legittimità (art. 7 l. 6 dicembre 1971, n. 1034).

Per quanto concerne, in particolare, la giurisdizione amministrativa di merito le norme vigenti sono frutto di una stratificazione di leggi, per la cui comprensione è utile una breve ricostruzione storica[1]. Da tale indagine possono ricavarsi elementi per verificare se nella giurisdizione di merito possano dedursi i c.d. vizi di merito del provvedimento, deducibili in alcuni ricorsi amministrativi (ricorso gerarchico e ricorso in opposizione) e talvolta rilevabili in sede di controllo. 

 

2. Sviluppo storico. – Il sistema vigente trova le proprie origini nell’ordinamento in vigore nel Regno di Sardegna dal 1842, regolato dalle Regie lettere patenti 25 agosto 1842, n. 391, e 31 dicembre 1842, n. 399.

Gli organi del contenzioso amministrativo erano i Consigli d’intendenza in primo grado e la Camera dei conti. Quest’ultima fu soppressa nel 1859, allorché le sue attribuzioni quale giudice d’appello dell’indifferenziato contenzioso amministrativo furono devolute in gran parte al Consiglio di Stato, già istituito con funzioni solo consultive il 18 agosto 1831, e, in materia di contabilità, alla Corte dei conti istituita con la legge n. 3706 del 30 ottobre 1859.

Il sistema fu riordinato dopo l’unificazione con la soppressione del contenzioso amministrativo, che non ebbe però, carattere generale, in quanto furono previste alcune materie in cui il Consiglio di Stato esercitava “giurisdizione propria” (art. 10 l. 20 marzo 1865, all. D): conflitti che insorgono tra l’autorità amministrativa e la giudiziaria; controversie fra lo Stato ed i suoi creditori, riguardanti l’interpretazione dei contratti di prestito pubblico, delle leggi relative a tali prestiti e delle altre sul debito pubblico; sequestri di temporalità e provvedimenti concernenti le attribuzioni rispettive delle podestà civili ed ecclesiastiche, e atti provvisionali di sicurezza generale relativi a questa materia; altre materie che dalle leggi generali del regno sono deferite al Consiglio di Stato e sopra tutte le questioni che da leggi speciali non per anco abrogate nelle diverse province del regno fossero di competenza dei Consigli e delle Consulte di Stato.   

La legge Crispi (l. 31 marzo 1889, n. 5992), oltre a istituire la giurisdizione generale su ricorsi per incompetenza, per eccesso di potere o per violazione di legge, previde, per alcune materie, che il Consiglio di Stato pronunciasse “anche in merito”. Il testo unico approvato nello stesso anno (r.d. 2 giugno 1889, n. 6166) aggiunse le attribuzioni già devolute alla giurisdizione propria del Consiglio di Stato fin dal 1865 (tranne quella in materia di conflitti, che con la l. 31 marzo 1877 n. 3761 era stata affidata alle sezioni unite della Corte di cassazione istituite in Roma), distinguendo dal generale potere di annullamento il potere di decidere “nel merito” nelle seguenti materie:

1.      Delle controversie fra lo Stato e i suoi creditori, riguardanti l’interpretazione dei contratti di prestito pubblico, delle leggi relative a tali prestiti e delle altre sul debito pubblico;

2.      Dei sequestri di temporalità, dei provvedimenti concernenti le attribuzioni rispettive delle podestà civili ed ecclesiastiche, e degli atti provvisionali di sicurezza generale relativi a questa materia;

3.      Dei ricorsi nelle materie che, a termini delle leggi vigenti, sono attribuite alla decisione del consiglio di Stato;

4.      Dei ricorsi per contestazioni fra comuni di diverse provincie per l’applicazione della tassa istituita dalla legge 11 agosto 1870, n. 5784, allegato 0;

5.      Dei ricorsi per contestazioni sui confini di comuni o di provincie;

6.      Dei ricorsi diretti ad ottenere l’adempimento dell’obbligo dell’autorità amministrativa di conformarsi, in quanto riguarda il caso deciso, al giudicato dei tribunali che abbia riconosciuto la lesione di un diritto civile o politico;

7.      Dei ricorsi in materia di consorzi per strade le quali tocchino il territorio di più provincie, e sopra contestazioni circa i provvedimenti per regime delle acque pubbliche ai termini della prima parte dell’articolo 124, legge 20 marzo 1865, sulle opere pubbliche;

8.      Dei ricorsi contro il diniego dell’autorizzazione a stare in giudizio ad enti morali giuridici sottoposti alla tutela della pubblica amministrazione;

9.      Dei ricorsi sopra tutte le questioni che per leggi speciali non peranco abrogate nelle diverse province del Regno siano state di competenza dei consigli e delle consulte di Stato.

Altre materie “sottoposte alle decisioni di merito della quarta sezione del Consiglio di Stato” furono aggiunte dalla legge sull’ordinamento della giunta provinciale amministrativa (art. 21 l. 1° maggio 1890, n. 6837):

1.      Ricorsi contro il decreto emanato dal prefetto per provvedere, ai termini del secondo capoverso dell’art. 106 della legge comunale e provinciale, all’amministrazione delle proprietà od attività patrimoniali delle frazioni o agli interessi dei parrocchiani, che fossero in opposizione con quelli del comune o di altre frazioni del medesimo;

2.      Ricorsi contro il decreto del prefetto che, in seguito a reclamo di parte o d’ufficio, abbia provveduto per regolare o vietare l’esercizio di industrie insalubri o pericolose, ai termini degli articoli 32, 33 e 34 della legge sulla pubblica sicurezza;

3.      Contestazioni circa la competenza passiva delle spese ritenute rispettivamente obbligatorie per lo Stato, per la provincia e per il comune, a termini delle leggi vigenti in materia di sanità pubblica; e ricorsi intorno alla competenza in materia di spedalità tra provincia e provincia;

4.      Ricorsi in materia di consorzi per opere idrauliche per le quali provvede lo Stato in concorso delle provincie e degli interessati, o alle quali concorre lo Stato nell’interesse generale;

5.      Ricorsi in materia di concorso di spesa per opere di bonificazione eseguite direttamente dallo Stato col concorso delle provincie, dei comuni e dei proprietari interessati;

6.      Ricorsi intorno alla classificazione delle strade provinciali, e contro le deliberazioni della giunta provinciale amministrativa intorno alla classificazione delle strade comunali;

7.      Ricorsi contro provvedimenti della pubblica amministrazione in merito ad opere di privato interesse, esistenti o che potessero occorrere attorno alle strade nazionali, od alla costruzione o riparazione dei muri od altri sostegni attorno alle strade medesime;

8.      Ricorsi contro i provvedimenti del prefetto e contro le deliberazioni della giunta provinciale amministrativa in materia di apertura, ricostruzione o manutenzione delle strade comunali e provinciali;

9.      Ricorsi contro le deliberazioni della giunta provinciale amministrativa in materia di pedaggi sui ponti o sulle strade provinciali o comunali;

10.  Ricorsi contro provvedimenti ordinati dal prefetto a norma di quanto è prescritto nell’art. 378 della legge 20 marzo 1865, allegato F, sui lavori pubblici, relativi ad opere pubbliche delle province o dello Stato.

La legge 7 marzo 1907, n. 62, oltre ad aggiungere alcune materie (spese di spedalità e ricoveri degli inabili al lavoro) e a devolverle alla nuova V Sezione del Consiglio di Stato, introdusse una notevole differenza fra i mezzi istruttori utilizzabili nella giurisdizione generale di legittimità e nella giurisdizione di merito, differenza che si è nell’ultimo ventennio attenuata, sia per effetto dell’estensione dei poteri istruttori in materia di pubblico impiego (sentenza additiva della C. cost., 23 aprile 1987, n. 146) e nelle altre materie devolute alla giurisdizione esclusiva (art. 35 d. lgs. 31 marzo 1998, n. 80, nel testo sostituito dalla legge n. 205 del 2000), sia con l’introduzione in via generale della consulenza tecnica (art. 16 l. 21 luglio 2000, n. 205).

Da ultimo la legge 6 dicembre 1971, n. 1034, ha chiarito che il giudice amministrativo, “quando è investito di giurisdizione di merito, può anche riformare l'atto o sostituirlo” (art. 26, comma 2).

Emerge dalla successione delle norme che il passaggio più importante, per la comprensione dell’istituto, è l’emanazione della legge Crispi, i cui lavori preparatori forniscono elementi significativi.

Dal dibattito parlamentare[2] si desume che il legislatore si era ispirato fondamentalmente alla distinzione fra giudizio dinanzi alle Corti di cassazione e giudizio dinanzi ai magistrati d’appello. Il sistema originario era, dunque, caratterizzato da una concezione restrittiva del giudizio di legittimità, in cui era precluso ogni accesso al fatto, e da una concezione del giudizio di merito come giudizio esteso all’accertamento del fatto.

All’inizio del XX secolo, in un sistema non cristallizzato da una costituzione rigida, il giudizio di legittimità aveva già subìto una profonda evoluzione per effetto della giurisprudenza pretoria del Consiglio di Stato sostenuta dalla dottrina, sicché poté ritenersi “indiscutibilmente ammissibile, secondo il nostro ordinamento, che per mezzo di una prova documentale o di altre istruzioni all’uopo ordinate, si dimostri infondato quell’elemento di fatto che apparisce condizione determinante del modo con cui il provvedimento impugnato credette di applicare la legge” [3].

Ma, in seguito all’estensione del giudizio di legittimità al fatto, divenne impossibile distinguere su questa base il giudizio di merito. Fu necessario, quindi, ammettere in dottrina che quest’ultimo implicasse poteri ulteriori: in certi casi un giudizio pieno di fatto su diritti, in altri casi un esame di pura opportunità. Successivamente all’introduzione della giurisdizione esclusiva (1923), che assorbì la prima categoria di controversie, le fattispecie residuali di giurisdizione di merito furono considerate tutte come caratterizzate da un giudizio esteso alla convenienza e opportunità dell’atto, tanto che poté affermarsi che “la giurisdizione di merito è una sottospecie della giurisdizione piena”[4].

Tale costruzione teorica, tuttora assai diffusa anche se non unanime, costituisce il primo e il più importante dei profili problematici su cui occorre soffermarsi [5].

 

3. Il giudizio sull’opportunità.  -  E’ stato da più parti rilevato che il giudice amministrativo ha tendenzialmente esercitato una forma di self-restraint, evitando di pronunciarsi sui contenuti di opportunità delle scelte amministrative[6].

Anche di recente in giurisprudenza tale potere è stato in astratto affermato, come in una pronuncia sui provvedimenti contingibili ed urgenti emanati dal sindaco ai sensi dell'art. 38 comma 2 l. 8 giugno 1990 n. 142, ritenuti sindacabili dal giudice amministrativo con riferimento non solo a tutti gli aspetti concernenti la legittimità, ma anche ai profili relativi alla sufficienza ed alla attendibilità delle disposte istruttorie ed alla convenienza, opportunità ed equità delle determinazioni adottate [7]. Nel caso concreto, però, alle affermazioni di principio non corrisponde alcuna valutazione di opportunità e il provvedimento risulta annullato per tipici vizi di legittimità (violazione di legge ed eccesso di potere).

In realtà già dalla natura delle controversie devolute alla giurisdizione di merito, alcune delle quali derivano dalla giurisdizione propria del Consiglio di Stato (esercitata nel periodo 1865-1889), si ricava che in molti casi una valutazione di opportunità non è nemmeno astrattamente configurabile. E’ sufficiente accennare ad alcuni esempi significativi:

- i sequestri di temporalità, materia superata dai Patti Lateranensi, nella quale il Consiglio di Stato fin dal 1859 adottava misure su richiesta del Ministro della giustizia contro gli abusi consumati con atti e provvedimenti ecclesiastici; 

- le contestazioni fra comuni di diverse province in ordine alla spettanza di tributi locali, oggi soppressi,

- le contestazioni sui confini di comuni o di province,

- i giudizi di responsabilità di funzionari, successivamente devoluti alla Corte dei conti,

- le controversie in materia di debito pubblico.

Da una recente accurata indagine storica risulta che la Sezione V, dal 1908 al 1923, intese il merito come valutazione di corrispondenza dei presupposti di fatto ai presupposti di diritto o come controllo della discrezionalità tecnica [8].

Del resto nelle materie già devolute alla giurisdizione propria la legge 20 marzo 1865, n. 2248, all. D, non aveva avvertito la necessità di specificare i poteri di cognizione e di decisione, limitandosi a prevedere che il Consiglio di Stato esercitasse giurisdizione propria pronunziando definitivamente con decreti motivati. 

E’, dunque, assai dubbio che l’inclusione di una materia fra quelle devolute alla giurisdizione di merito comporti (o comporti in ogni caso) un potere di rivalutazione delle scelte di opportunità operate dall’amministrazione.

Inoltre una simile estensione della giurisdizione, in materie particolari, andrebbe inquadrata nel sistema costituzionale vigente, il che porrebbe problemi assai complessi di compatibilità con l’art. 113 cost. e con l’art. 95 cost.

Se, infatti, motivi di merito fossero configurabili, oltre che in procedimenti interni all’amministrazione come i ricorsi gerarchici o in opposizione, anche in alcuni procedimenti giurisdizionali, si avrebbe, per certi atti o categorie di atti, una disciplina dei mezzi d’impugnazione più favorevole (per il ricorrente) di quella generale, che non prevede la rilevanza dei vizi di merito.

Tale rilevanza non pare desumibile né dall’art. 97 cost., che riguarda l’organizzazione della p.a. e non pone un dovere giuridicamente sanzionato di buona amministrazione, né dalla legislazione ordinaria che, pur prevedendo che l’attività amministrativa sia retta da criteri di economicità e di efficacia, nonché, da ultimo, dai principi dell’ordinamento comunitario (art. 1, l. 7 agosto 1990, n. 241, modificato dalla l. 11 febbraio 2005, n. 15), non è stata interpretata nel senso dell’ampliamento del sindacato giurisdizionale. 

Ora, configurare un vizio, astrattamente riferibile a tutti i provvedimenti discrezionali, come causa di invalidità solo per alcune categorie di essi equivale a porre limitazioni dei mezzi d’impugnazione, in contrasto con l’art. 113 cost.

La rilevanza dei vizi di merito dovrebbe, quindi, estendersi a tutta la giurisdizione, con la conseguenza di annullare ogni spazio riservato alla discrezionalità dell’amministrazione e sopprimere quel nucleo di poteri di indirizzo politico, previsto dall’art. 95 cost., che appare delimitabile ma non eliminabile dalla legislazione ordinaria.

  

      

 

4. Il giudizio di ottemperanza. - L’individuazione dei poteri del giudice in sede di giurisdizione di merito è assai rilevante con riferimento alla più importante delle materie (il giudizio di ottemperanza), che ha carattere generale e trova applicazione in qualsiasi controversia con la pubblica amministrazione, tranne che per quelle che rientrano nella giurisdizione della Corte dei conti e nella giurisdizione tributaria in seguito all’introduzione di analoghi rimedi (art. 70 d.lgs. 31 dicembre 1992, n. 546; art. 10, comma 2, l. 21 luglio 2000, n. 205). 

Nonostante gli affermati principi di tipicità ed eccezionalità della giurisdizione di merito, il giudice potrebbe trovarsi a dover sindacare, in sede di ottemperanza, le scelte di opportunità dell’amministrazione in qualsiasi campo o addirittura a sostituirsi all’amministrazione inerte nell’esercizio di poteri a contenuto largamente discrezionale, come quelli in materia urbanistica.

Non a caso il giudice si limita di regola a nominare un commissario ad acta, adottando in via interpretativa una soluzione che la legge vigente indica espressamente allorché si tratti di dare esecuzione a una pronuncia su silenzio-rifiuto (art. 21-bis l. n. 1034 del 1971, introdotto dalla l. n. 205 del 2000). Ciò si spiega con la riluttanza ad assumere direttamente la paternità di scelte politico-amministrative da parte di un organo giurisdizionale.

In un sistema bene ordinato, a ciascun potere deve corrispondere una responsabilità della medesima natura. Al potere politico (o politico-amministrativo), deve corrispondere una responsabilità politica, che non è concepibile per i componenti di organi giurisdizionali non elettivi e inamovibili.

Né la posizione del giudice è comparabile con quella del dirigente amministrativo, del cui operato, anche dopo la riforma introdotta dall’art. 3 d. lgs. 3 febbraio 1993, n. 29, sono tuttora politicamente responsabili gli organi di vertice, che esercitano poteri di indirizzo politico-amministrativo, di definizione degli obiettivi e di verifica dei risultati (v. ora l’art. 4 d. lgs. 30 marzo 2001, n. 165, modificato dall’art. 2, comma 632, l. 24 dicembre 2007, n. 244).

Sulla natura giuridica del commissario ad acta si è molto discusso. Sembra attualmente prevalere l’opinione che lo configura come ausiliario del giudice, il che consente di semplificare i problemi processuali relativi alla verifica del suo operato, ma non risolve i problemi di imputazione dell’attività e delle connesse responsabilità.

E’ stato precisato in giurisprudenza che la nomina del commissario "ad acta", nell'ambito del processo d'ottemperanza, determina esclusivamente una modificazione della competenza ad adottare il provvedimento amministrativo idoneo a dare esecuzione al giudicato in quanto all'amministrazione inottemperante il giudice sostituisce un proprio ausiliario, ma l'attività di rinnovazione o di adempimento dell'obbligo di provvedere che il commissario "ad acta" compie in esecuzione del giudicato è soggetta alle ordinarie norme sostanziali e di procedimento[9]. Tale soluzione realizza un compromesso fra la tesi, che vorrebbe imputare al giudice soltanto la nomina del commissario, e quella che lo considera una “longa manus” del giudice, sottratto anche agli ordinari controlli [10].

 

5. L’esecuzione delle sentenze di primo grado. – Problemi nuovi si sono posti in giurisprudenza in materia di esecuzione delle sentenze di primo grado (o di secondo grado non passate in giudicato).

La riforma del 2000  è intervenuta sull’art. 33 della legge n. 1034 del 1971, ma ha esplicitamente attribuito i poteri inerenti al giudizio di ottemperanza al giudicato di cui all’articolo 29 del testo unico del Consiglio di Stato approvato con r.d. 26 giugno 1924 n. 1054.

Si è ritenuto che la norma abbia inteso anticipare l’esecuzione coattiva della sentenza di primo grado, in relazione a tutti i suoi diversi aspetti, anche prescindendo dalla dimostrazione di una particolare esigenza di carattere cautelare. Questa non viene meno, ma emerge solo attraverso un altro strumento, che è quello della sospensione dell’esecuzione da parte del giudice di appello, prevista, anch’essa, dall’articolo 33 della legge TAR.

Quindi tutti e tre gli effetti – annullatorio, ordinatorio e ripristinatorio - devono considerarsi attuabili mediante il giudizio per l’esecuzione della sentenza non sospesa.

E’ stato, di conseguenza, escluso il limite all’esecuzione delle sentenze di primo grado, correlato al requisito della irreversibilità delle conseguenze dell’esecuzione coattiva, anche sul rilievo che la ponderazione degli interessi in conflitto è già compiuta dalla sentenza di cognizione che ha indicato, implicitamente o esplicitamente, le conseguenze ordinatorie o ripristinatorie, mentre la valutazione degli interessi in conflitto e del requisito della irreversibilità delle conseguenze potrebbe effettuarsi nel giudizio incidentale dinanzi al Consiglio di Stato, concernente la richiesta di sospensione dell’esecuzione della sentenza di primo grado[11].

 

6. Le pronunce in materia di silenzio-rifiuto. – Altri profili problematici emersi nella giurisprudenza più recente riguardano le pronunce in materia di silenzio-rifiuto.

La disciplina dei ricorsi in materia di silenzio-rifiuto è stata largamente innovata negli ultimi anni (art. 21-bis l. n. 1034 del 1971, introdotto dalla l. n. 205 del 2000 e art. 2 l. n. 241 del 1990, modificato dall'articolo 2, comma 1, lett. b), e dall'articolo 21, comma 1, della legge 11 febbraio 2005, n. 15 e, successivamente, sostituito dall'articolo 3, comma 6-bis, del d.l. 14 marzo 2005, n. 35, convertito con modificazioni dalla l. 14 maggio 2005, n. 80).

Il riferimento alla nomina di un commissario dopo la scadenza del termine non superiore a 30 giorni sembra comportare implicitamente un rinvio ai poteri del giudice dell’ottemperanza, anche se non pare necessario instaurare un nuovo apposito giudizio. A tale conclusione induce la formula legislativa (“il giudice amministrativo, su richiesta di parte, nomina un commissario…”).

Particolarmente significativa è l’ultima innovazione riguardante la pronuncia sulla fondatezza dell’istanza. Si è posto il problema se il legislatore abbia inteso con tale previsione istituire una nuova ipotesi generale di giurisdizione di merito.

La soluzione negativa adottata finora dalla giurisprudenza[12] appare da condividere.

In primo luogo va rilevato che la stessa legge indica come strumento di sostituzione alle determinazioni (mancate) dell’amministrazione, anche nell’ipotesi di ulteriore inadempimento dopo una sentenza, il potere di nomina del commissario.

L’attribuzione di un potere senza confini di sostituzione del giudice all’amministrazione porrebbe, poi, tutti i problemi, anche costituzionali, già esaminati, oltre ad essere incompatibile con i termini brevissimi previsti.

E’ stato, dunque, correttamente ritenuto che la legge abbia attribuito al giudice, nei limiti della propria preesistente giurisdizione di legittimità o esclusiva, uno strumento processuale ulteriore nella stessa logica acceleratoria del contenzioso che ha ispirato l’intervento riformatore del 2000. Il meccanismo è stato, infatti, assimilato al giudizio c.d. immediato (art. 26, l. n. 1034 del 1971).

Pertanto, nell’ambito del giudizio sul silenzio, il giudice può conoscere dell’accoglibilità dell’istanza:

a) nelle ipotesi di manifesta fondatezza, allorché siano richiesti provvedimenti amministrativi dovuti o vincolati in cui non c’è da compiere alcuna scelta discrezionale che potrebbe sfociare in diverse soluzioni[13], e fermo restando il limite dell’impossibilità di sostituirsi all’amministrazione nella prima fase del procedimento sul silenzio;

b) nell’ipotesi in cui l’istanza è manifestamente infondata, sicché risulti del tutto diseconomico obbligare la p.a. a provvedere laddove l’atto espresso non potrà che essere di rigetto.

 

7. La graduazione delle sanzioni. - Nella giurisprudenza più recente sono individuate ipotesi di giurisdizione di merito nella materia delle sanzioni irrogate dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato[14].  La VI Sezione ha aderito alla tesi dell’applicabilità dell’art. 23 l. n. 689 del 1981 e ha qualificato come giurisdizione di merito quella esercitata sulle sanzioni pecuniarie irrogate dall’Autorità (con possibilità quindi di modificarle in sede giurisdizionale), richiamando sia il principio di legalità, che tutela il diritto del privato a non subire imposizioni patrimoniali al di fuori dei casi previsti dalla legge (art. 23 Cost.), sia la compatibilità dell’art. 23 della legge n. 689 del 1981 con i principi della legge n. 287 del 1990, sia, infine, la diversità del potere esercitato dall’Autorità per l’applicazione di una sanzione amministrativa tipicamente punitiva, quale quella pecuniaria.

Il riconoscimento di tale tipo di sindacato giurisdizionale è stato giudicato coerente con i principi affermati in materia dalla giurisprudenza comunitaria, che ha sempre ritenuto la sussistenza di una competenza di merito del giudice, che consenta anche la modifica delle sanzioni irrogate dalla Commissione[15]; ed è stato ritenuto anche coerente con le prospettive di armonizzazione del diritto della concorrenza, tenuto conto che l’art. 31 del reg. CE n. 1/2003 prevede che la Corte di Giustizia delle Comunità europee possa estinguere, ridurre o aumentare le ammende irrogate dalla Commissione, qualificando tale competenza giurisdizionale “di merito”

In materia di sanzioni disciplinari, invece, è stato escluso il potere di riduzione della sanzione[16].  Tale soluzione, confermata anche di recente dopo l’espresso recepimento dei principi comunitari, è stata motivata sul rilievo che il riscontro di proporzionalità è connesso alla sussistenza dell’obbligo per i pubblici poteri (legislatore ed amministrazione) di adottare la soluzione idonea ed adeguata comportante il minor sacrificio possibile per gli interessi in gioco, rispetto a quello strettamente necessario per il raggiungimento della cura del pubblico interesse, ferma però restando l’insindacabilità, da parte del giudice amministrativo, delle valutazioni discrezionali siano esse tecniche, amministrative o politiche, con esclusione di ogni sostituzione del giudice all’amministrazione.

Secondo questo orientamento giurisprudenziale, una diversa soluzione introdurrebbe surrettiziamente una smisurata ed innominata ipotesi di giurisdizione di merito del giudice amministrativo in contrasto con le caratteristiche ontologiche di siffatta giurisdizione, che sono, all’opposto, la tipicità e l’eccezionalità in quanto deroga al principio di separazione dei poteri, cui si ispira la legislazione[17].

In questo senso è anche una pronuncia dell’Adunanza plenaria, la quale ha osservato  che il principio, secondo il quale la valutazione dei fatti, ai fini della determinazione della sanzione disciplinare, rientra nel discrezionale apprezzamento dell'amministrazione (e come tale non può formare oggetto di sindacato in sede di legittimità se non per travisamento dei fatti o manifesta illogicità), trova applicazione anche nel caso di sanzione applicata a carico di un dipendente di ente locale, in quanto l'art. 7 l. 6 dicembre 1971 n. 1034 - nel determinare le materie nelle quali il giudice amministrativo ha giurisdizione anche nel merito - non richiama il disposto dell'art. 4 comma 2 t.u. 26 giugno 1924 n. 1058, che prevedeva la decisione anche nel merito dei ricorsi contro i provvedimenti disciplinari più gravi adottati dagli enti locali[18].

Anche in materia di sanzioni pecuniarie l’Adunanza plenaria ha in passato sancito che l'attività dell'amministratore volta a determinare la misura di una sanzione amministrativa valutaria, fin dove si esplichi in conformità, sia dal punto di vista formale, sia di quello sostanziale, della normativa vigente in materia, attiene al merito dell'azione amministrativa e pertanto è insindacabile dinanzi a qualsiasi autorità giudiziaria[19].

Tali affermazioni andrebbero, forse, riviste alla luce del richiamato principio di legalità. Comunque si riscontra una diversità di soluzioni rispetto a questioni simili (sanzioni pecuniarie), non del tutto giustificata dal fatto che la legge n. 689 del 1981 sia espressamente richiamata, in quanto applicabile, dalla legge antitrust.

 

8. Le pronunce di annullamento di gare. - Sul problema dei rapporti fra annullamento della procedura di gara e successivo contratto è stato osservato in giurisprudenza che l’indizione di una nuova procedura non è preclusa dall’esistenza di un contratto di compravendita, nonostante che nella sentenza da eseguire sia stata ritenuta inammissibile la domanda di annullamento o di dichiarazione di nullità del contratto per difetto di giurisdizione[20]. La Sezione VI è pervenuta a tale conclusione affermando che la nullità del contratto, sebbene non ancora accertata da una sentenza, possa essere comunque valutata “incidenter tantum” dall’amministrazione chiamata a dare esecuzione al giudicato, e, di conseguenza, possa essere incidentalmente valutata dal giudice amministrativo in sede di ottemperanza, in quanto in tale sede egli si sostituisce all’amministrazione rimasta inerte ed esercita una giurisdizione di merito.

Anche quest’orientamento giurisprudenziale è forse meritevole di approfondimento, quando si consideri che la stessa amministrazione è vincolata dal contratto, sicché appare dubbio che essa abbia il potere di qualificare il contratto stesso come invalido (in una delle diverse figure) o inefficace o caducato o “privato di effetti”, risolvendo unilateralmente uno dei problemi giuridici più complessi e dibattuti anche in sede europea, e conseguentemente agire come se quel contratto non esistesse[21].

 

9. I poteri del giudice ex art. 43, comma 3, t.u. espropriazioni. – Una nuova ipotesi di giurisdizione di merito è stata individuata in giurisprudenza in materia espropriativa, con riferimento al 3° comma dell’art. 43  d.P.R. 8 giugno 2001, n. 327, il quale prevede che la statuizione del giudice amministrativo possa derogare al principio che gli imporrebbe di accogliere, in quanto fondata, la domanda di restituzione dell’area illegittimamente occupata ed utilizzata, e concedere invece una riparazione per equivalente, sulla base di una autonoma valutazione circa l’opportunità di privilegiare l’uno o l’altro dei contrapposti interessi. In tale ipotesi il giudice verrebbe a collocarsi ed operare nella stessa ottica nella quale l’amministrazione, a norma del comma 1, “valutati gli interessi in conflitto”, anziché restituire l’area illegittimamente utilizzata, emette il provvedimento di acquisizione, risarcendo il danno.

Da ciò è stato desunto un nuovo caso di giurisdizione di merito, da inserire nel quadro sistematico offerto dal diritto amministrativo processuale e sostanziale, in cui il potere di pronuncia nel merito sarebbe conferito al giudice allo scopo di riparare all’invalidità o all’inadeguatezza della azione amministrativa. Per conseguenza sarebbe incompatibile con i richiamati principi il deferimento al giudice amministrativo della definizione dell’assetto di interessi pubblici in conflitto con interessi privati.

In base a tali considerazioni è stato ritenuto che la ”autorità che utilizza” sine titulo un bene privato, e che intende acquisirlo pagando il risarcimento del danno, deve esercitare il relativo potere a norma del comma 1, adottando l’apposito provvedimento ivi previsto. Per conseguenza la stessa autorità non sarebbe legittimata ad avanzare l’istanza di cui al comma 3, perché in tal caso si avrebbe il ricorso alla giurisdizione di merito in assenza di legittimi presupposti e si realizzerebbe una declinatoria di responsabilità, incompatibile con i ricordati principi.

Distinti dall’autorità che utilizza il bene sarebbero i soggetti di cui al comma 3, e cioè “l’amministrazione che ne ha interesse” e “chi utilizza il bene”. Si tratterebbe, sia di enti pubblici che possano legittimamente nutrire l’interesse alla conservazione dell’opera pubblica (ad esempio, la Regione, la Provincia, o altri), che però sono sprovvisti del potere di acquisirla, sia di privati che abbiano ottenuto per concessione o contratto la disponibilità dell’opera, e che possono continuare ad esercitare i propri diritti solo se l’opera non viene demolita.  Tali soggetti potrebbero avvalersi dei rimedi, anche giurisdizionali, esistenti per sollecitare l’amministrazione, che ne ha il potere, ad acquisire il bene, a norma del comma 1, ed eventualmente reagire all’atteggiamento inerte o negativo in via giudiziaria. Ma la norma riserverebbe ai detti soggetti, nel caso che sia in corso l’impugnazione - fondata - della procedura espropriativa, la facoltà di avanzare l’istanza affinché l’accoglimento del ricorso si concluda con il risarcimento del danno invece che con la condanna alla restituzione. In questo caso il conferimento della giurisdizione di merito apparirebbe conforme ai principi, perché si svolgerebbe nel quadro di un giudizio di impugnazione di atti amministrativi[22].

Questa interpretazione giurisprudenziale pone qualche problema, sia per quanto concerne la configurazione di una nuova ipotesi di giurisdizione di merito, sia per quanto concerne le conseguenze che se ne traggono.

Sotto il primo profilo va rilevato che il potere ex art. 43, comma 3, cit. non pare discostarsi molto da quello previsto dall’art. 2058 c.c., che consente al giudice di valutare se il risarcimento in forma specifica risulti eccessivamente oneroso. In ogni caso non sembra configurabile una giurisdizione di merito allorché il sindacato sul miglior modo di soddisfare l’interesse pubblico sia sollecitato al giudice non dal ricorrente, ma in via di eccezione dalla stessa amministrazione che richieda la conferma della legittimità di una propria valutazione.

Sotto il secondo profilo, va ricordato che non sempre l’attribuzione della giurisdizione in merito è stata intesa come ampliamento della tutela del privato, essendosi ritenuto in giurisprudenza che l'attribuzione al giudice amministrativo di una giurisdizione anche di merito in sede di ottemperanza stia a denotare come il legislatore abbia inteso affidare al giudice la valutazione di particolari casi in cui, per un preminente o sovrastante interesse pubblico, il giudicato non debba essere applicato col normale rigore[23]



[1] V. Ponticelli, La giurisdizione di merito del Consiglio di Stato, Indagini storiche, Milano, 1958.

[2] Atti parl. Sen., seduta 22 marzo 1888, pagg. 1211-1212 e 1216; Atti parl. Cam., seduta 10 aprile 1888, pag. 3.

[3] Orlando, La Giustizia amministrativa, in Primo trattato completo di diritto amministrativo italiano, III, Milano,1901, pag. 813.

[4] Ranelletti, Le guarentigie della giustizia nella pubblica amministrazione, Milano, 1934, pag. 436.

[5] Benvenuti, Consiglio di Stato (competenza), in Enc. dir., IX, Milano, 1961, pag. 322; Coraggio, Merito amministrativo (e giurisdizione di merito), in Enc. dir., XXVI, Milano, 1976, pag. 132; contra: Virga, La tutela giurisdizionale nei confronti della pubblica amministrazione, Milano, 2003, pag. 91.

[6] A. Sandulli, Diritto processuale amministrativo, Milano, 2007, pag. 50; A.Police, in  Giustizia amministrativa a cura di F.G.Scoca, Torino, 2003, 105; G.B. Garrone, Giurisdizione amministrativa di merito, in Digesto delle discipline pubblicistiche, VII, Torino, 1991, pag. 373; Pototschnig, Origini e prospettive del sindacato di merito nella giurisdizione amministrativa, in La giurisdizione amministrativa di merito, Firenze, 1969, pag. 20; Ottaviano, La giurisdizione di merito nella giustizia amministrativa, in Atti del congresso celebrativo del centenario delle leggi amministrative di unificazione, 1968, pag. 195; Roehrssen, La giurisdizione di merito del giudice amministrativo, in Studi in onore di Papaldo, Milano, 1975, pag. 221.

[7] Cons. Stato, VI, 12 novembre 2003, n. 7266, in Foro amm. CDS, 2003, 3409.

[8] G. Barbagallo, La giurisdizione del Consiglio di Stato dalle origini al 1923 nel Regno di Sardegna e nel Regno d’Italia, in Il Consiglio di Stato nella storia d’Italia. Biografie dal 1861 al 1948, a cura di G. Melis, II,  Milano, 2006, p. 2311-2312.

9  Cons. Stato, sez. V, 30 ottobre 2000, n. 5830, in Foro amm., 2000, 3197.

[10] Cons. Stato, IV, 6 marzo 2002, n. 1336, in Foro amm. CDS, 2002, 644.

[11] Cons. Stato, V, 25 giugno 2007, n. 3654, in Foro amm. CDS, 2007, 1860.

[12] Cons. Stato, IV, 10 ottobre 2007, n. 5311; Cons. Stato, sez. V, 9 ottobre 2006, n. 6003, in Foro amm. CDS, 2006, 2825.

[13]  Cons. Stato, sez. VI, 11 maggio 2007, n. 2318, in Foro amm. CDS, 2007, 1568.

[14]  Cons. Stato, VI, 27 febbraio 2008, n. 697; Cons. Stato, VI, 24 maggio 2002, n. 2869, in Foro amm. CDS, 2002, 1329; Cons. Stato, VI, 30 agosto 2002 n. 4362, in Foro amm. CDS, 2002, 1837; Cons. Stato, VI, 2 agosto 2004, n. 5368, in Foro amm. CDS, 2004, 2261.

[15]  Trib. Ce, 11-3-99, T-141/94, Thyssen Stahl AG, par. 646 e 674 e Corte Giust. CE, 16-11-2000, C-291/98, Sarriò, par. 70-71.

[16] Cons. Stato, IV, 31 maggio 2007, n. 2830, in Foro amm. CDS, 2007, 1481.

[17]  Cons. Stato, IV, 18 dicembre 2006, n. 7615, in Foro amm. CDS, 2006, 3313.

[18]  Cons. Stato, ad. plen., 26 giugno 2000, n. 15, in Foro amm., 2000, 2081.

[19]  Cons. Stato, ad. plen., 28 ottobre 1980, n. 42, in Foro amm., 1980, I, 1637.

[20]  Cons. Stato, VI, 29 novembre 2007, n. 6071, in Foro amm. CDS, 2007, 3204; Cons. Stato, VI, 3 marzo 2008, n. 796.

[21] Sul problema v. da ultimo F. Cintioli, Il caso Alitalia-Volare: ancora su invalidità del contratto e giudizio di ottemperanza, in Giustamm.it n. 3-2008; B. Marchetti, Annullamento dell’aggiudicazione e sorte del contratto: esperienze europee a confronto, in Dir. proc. amm., 2008, 95; M. Lipari, Annullamento dell’aggiudicazione ed effetti del contratto: la parola al diritto comunitario, in Giustamm.it, n. 4-2008.

 

[22] Cons. Stato, V, 3 maggio 2005, n. 2095, in Foro amm. CDS, 2005, 1447.

[23] Cons. Stato, ad.plen., 14 ottobre 1986, n. 12, in Foro amm., 1986, 2059.