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LA GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA VINCE IL PREMIO AGENDA DIGITALE 2017

 

(2017-12-13 09:10:00)
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La Giustizia Amministrativa ha vinto il Premio Agenda Digitale 2017 grazie all’innovazione del Progetto “Processo Amministrativo Telematico”, concorrendo nella sezione dedicata alle Amministrazioni Centrali, intitolata “Attuazione dell’Agenda Digitale: casi di efficace digitalizzazione condotti su scala nazionale o internazionale”.

Il premio è stato conferito dall’Osservatorio “Agenda Digitale” della School of Management del Politecnico di Milano con il patrocinio del Dipartimento della Funzione Pubblica del Ministero per la Semplificazione e la Pubblica Amministrazione del Governo Italiano, e consegnato al Segretario generale della Giustizia amministrativa durante la cerimonia che si è tenuta il 5 dicembre u.s.  presso il Centro Congressi Roma Eventi Piazza di Spagna, dove il Processo Amministrativo Telematico è stato selezionato come vincitore tra i 46 progetti candidati da diverse amministrazioni centrali.

“Questo premio – ha sottolineato il Presidente Torsello - rappresenta un ulteriore passo di un cammino iniziato nei primi anni ‘90, e che ha condotto il Processo Amministrativo Telematico ad essere l’unica modalità operativa per i ricorsi presentati ai TAR ed al Consiglio di Stato (a partire dal 1° gennaio 2017). Una vittoria che premia lo sforzo di tutti gli attori del processo amministrativo (magistrati, avvocati, personale amministrativo e tecnico) che con impegno, dedizione ed enorme spirito di collaborazione, ci ha consentito di raggiungere insieme un così importante traguardo”.

 

 

Video di presentazione del Progetto premiato

 

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La Consulta ribadisce la competenza statale esclusiva in materia di tutela del paesaggio e delle aree protette

(2017-12-13 09:07:00)
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La Consulta ribadisce la competenza statale esclusiva in materia di tutela del paesaggio e delle aree protette

Corte cost. 29 novembre 2017, n. 246 – Pres. Grossi, Est. Sciarra

Edilizia e urbanistica – Regioni a statuto ordinario - Governo del territorio –  Potestà legislativa – Disciplina della rilevanza paesaggistica delle costruzioni – Estensione – Incostituzionalità.
 
E’ illegittimo l’art. 1, comma 129, della legge regionale n. 4 del 2011, nella parte in cui, sostituendo l’art. 2, comma 1, della legge reg. Campania n. 13 del 1993, prevede che non costituiscono attività rilevanti ai fini paesaggistici le installazioni «quali tende ed altri mezzi autonomi di pernottamento, quali roulotte, maxi caravan e case mobili», anche se «collocate permanentemente entro il perimetro delle strutture ricettive regolarmente autorizzate» in un’area naturale protetta. (1)
 

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(1) I.- Con la sentenza in epigrafe la Consulta ha ritenuto fondata la questione di illegittimità costituzionale dell’art. 1, comma 129, della legge regionale della Campania n. 4 del 2011, nella parte in cui, sostituendo l’art. 2, comma 1, della legge regionale n. 13 del 1993, prevede che non costituiscono attività rilevanti ai fini paesaggistici le installazioni «quali tende ed altri mezzi autonomi di pernottamento, quali roulotte, maxi caravan e case mobili», anche se «collocate permanentemente entro il perimetro delle strutture ricettive regolarmente autorizzate».

  

II.- L’ordinanza di rimessione.
Con ordinanza 2 febbraio 2015, n. 469 la VI sezione del Consiglio di Stato, adita nell’ambito di un giudizio avente ad oggetto l’impugnazione dell’ordinanza di demolizione di trentuno case mobili, di quattro strutture in ferro e di sette roulotte allestite in un’area naturale protetta, ha sollevato questione di legittimità costituzionale dell’art. 1, comma 129, della legge della Regione Campania 15 marzo 2011, n. 4, in riferimento agli artt. 3, 9, 32 e 117, secondo comma, lettera s), e terzo comma della Costituzione, nella parte in cui, innovando la disciplina dei campeggi dettata dall’art. 2 della legge della Regione Campania 26 marzo 1993, n. 13, modifica il comma 1 del citato art. 2, consentendo che opere permanentemente infisse al suolo, e perciò destinate ad immutare con carattere stabile l’assetto edilizio, urbanistico e paesistico di un parco nazionale, siano realizzate in assenza di qualsivoglia previo scrutinio di compatibilità con gli interessi pubblici che insistono su tale territorio.
Secondo il giudice remittente:

a)    la legge regionale invaderebbe la competenza esclusiva statale in «materia di tutela dell’ambiente, dell’ecosistema e dei beni culturali» in contrasto con l’art. 117, secondo comma, lettera s), Cost., sottraendo la corrispondente porzione del paesaggio vincolato alla pubblica funzione di tutela riservata allo Stato ed esercitata attraverso la previsione generale dell’art. 146 del d.lgs. n. 42 del 2004, in tema di autorizzazione paesaggistica per gli interventi nelle zone vincolate, e dell’art. 13 della legge n. 394 del 1991, che richiede il previo nulla osta dell’Ente parco, per le opere stabilmente infisse nel suolo, realizzate nelle aree dei parchi nazionali e «destinate ad immutare con carattere stabile l’assetto edilizio, urbanistico e paesistico di un parco nazionale». La sottrazione di tali opere al regime delle autorizzazioni paesaggistiche ed ambientali, di competenza statale, si porrebbe pertanto in contrasto non solo con l’art. 9, comma 2 Cost. ma anche con l’art. 32 stante il legame inscindibile tra la protezione dell’ambiente e la tutela del diritto fondamentale alla salute;

b)    sussisterebbe una violazione dell’art. 3 Cost. sotto il profilo della irragionevolezza della previsione normativa in esame, che senza alcuna apprezzabile ragione, accorda un regime di favore per gli interventi di installazione di un campeggio rispetto ad altre opere, destinate a far fronte a diverse, più pregnanti esigenze, aventi il medesimo impatto sul territorio;

c)     vi sarebbe anche violazione dell’art. 117, terzo comma, Cost, per contrasto con i principi fondamentali posti dalla legislazione statale in materia di governo del territorio, e segnatamente dall’allora vigente art. 3, comma 5, lett. e.5) d.P.R. n. 380 del 2001 (successivamente modificato dall’art. 41, comma 4, d.l. 21 giugno 2013, n. 69, convertito con modifiche dalla l. 9 agosto 2013, n. 98 e quindi dall'art. 10-ter, comma 1, d.l. 28 marzo 2014, n. 47, convertito con modifiche dalla l. 23 maggio 2014, n. 80) che, tra gli "interventi di nuova costruzione", ricomprendeva, all’epoca, “l'installazione di manufatti leggeri, anche prefabbricati, e di strutture di qualsiasi genere, quali roulottes, campers, case mobili, imbarcazioni, che siano utilizzati come abitazioni, ambienti di lavoro, oppure come depositi, magazzini e simili, e che non siano diretti a soddisfare esigenze meramente temporanee”.

  

III.- La decisione della Consulta.
Con la sentenza di cui in epigrafe la Consulta, condividendo le argomentazioni del giudice a quo, ha dichiarato fondata la questione di costituzionalità in quanto:

d)    il potere di intervento delle Regioni in materia di “governo del territorio” non si estende alla disciplina della rilevanza paesaggistica degli allestimenti mobili, che incide sul regime autorizzatorio tratteggiato dall’art. 146 del d.lgs. n. 42 del 2004 ed è riconducibile alla competenza esclusiva dello Stato in materia di ambiente;
e)    spetta alla legislazione statale determinare presupposti e caratteristiche dell’autorizzazione paesaggistica, delle eventuali esenzioni e delle semplificazioni della procedura, in ragione della diversa incidenza delle opere sul valore intangibile dell’ambiente;

f)      l’autorizzazione paesaggistica, finalizzata alla protezione ambientale, è assoggettata a «una disciplina uniforme, valevole su tutto il territorio nazionale» (sentenze n. 189 del 2016, n. 235 del 2011, n. 101 del 2010; nello stesso senso, sentenza n. 232 del 2008, citate in motivazione), che rispecchia la natura unitaria del valore primario e assoluto dell’ambiente (sentenza n. 641 del 1987, punto 2.2. del Considerato in diritto);

g)    la competenza esclusiva statale risponde a ineludibili esigenze di tutela e sarebbe vanificata dall’intervento di una normativa regionale che sancisse in via indiscriminata – come avviene nel caso di specie – l’irrilevanza paesaggistica di determinate opere, così sostituendosi all’apprezzamento che compete alla legislazione statale.

  

IV.- Si segnala per completezza:

h)    per l’affermazione di identico principio di cui alla massima, anche con riferimento alle Regioni a statuto speciale cfr. Corte cost., 14 giugno 2016, n. 189 in Giur. cost., 2016, 1384;

i)      in generale sul potere del legislatore statale, tramite l'emanazione delle disposizioni previste dal codice dei beni culturali e del paesaggio, qualificate norme di grande riforma economico-sociale, di vincolare la potestà legislativa primaria delle regioni a statuto speciale cfr. da ultimo Corte cost. 24 luglio 2013, n. 238 in Foro it., 2013, I, 3025; Riv. Giur. Ambiente 2014, 1, 39 con nota di TUMBIOLO (cui si rinvia per ogni approfondimento), secondo cui: I) “È incostituzionale l’art. 3 l.reg. Valle d’Aosta 1º agosto 2012 n. 27, nella parte in cui prevede l’esenzione dall’obbligo del rilascio di autorizzazione paesaggistica per una serie di interventi che la normativa statale subordina invece a tale autorizzazione o ad autorizzazione paesaggistica semplificata”; II) È incostituzionale l’art. 9 l.reg. Valle d’Aosta 1º agosto 2012 n. 27, nella parte in cui prevede che la commissione regionale per il paesaggio, e non la sola soprintendenza, possa esprimere parere vincolante in merito alle istanze relative a provvedimenti riguardanti l’applicazione di sanzioni demolitorie per abusi edilizi e per la conversione delle demolizioni in indennità o sanzioni pecuniarie; III) È incostituzionale l’art. 10 l.reg. Valle d’Aosta 1º agosto 2012 n. 27, nella parte in cui delega alla giunta regionale la possibilità di stabilire limiti qualitativi e quantitativi, ai fini della tutela del paesaggio, di ammissibilità dei progetti relativi agli interventi di cui all’art. 3 stessa l. reg.;

j)      in dottrina, sulla competenza esclusiva statale in materia di ambiente cfr. BOMBI, La tutela dell'ambiente è di competenza esclusiva dello Stato, in Dir. e giust. 2013, 1588; MASTRODONATO, La prevalenza statale e il ruolo regionale nella giurisprudenza sulla tutela dell'ambiente, in Foro amm. CDS2011, 1817; MAESTRONI, La Corte Costituzionale restituisce allo Stato la competenza piena ed esclusiva in materia di tutela dell'ambiente, in Riv. giur. amb. 2010, 326;

k)     Corte cost., 15 febbraio 2017, n. 36 (in Foro it., 2017, I, 1140; Riv. dir. navigaz., 2017, 261, con nota di ROSATO cui si rinvia per ogni approfondimento sui rapporti di competenza fra lo Stato e le regioni in materia di ambiente, paesaggio e riserve naturali), che, con riferimento alle aree marine protette, ha ribadito il principio per cui «la disciplina delle aree protette rientra nella competenza esclusiva dello Stato in materia di "tutela dell'ambiente" ex art. 117, secondo comma, lett. s), Cost., ed è contenuta nella legge n. 394 del 1991, che detta i principi fondamentali della materia, ai quali la legislazione regionale è chiamata ad adeguarsi»; in argomento si veda altresì Corte cost., 18 luglio 2014, n. 212 in Giur. Cost. 2014, 4, 3385 e Corte Cost., 06 luglio 2012, n. 171 in Riv. giur. edilizia 2012, 4, 887;

l)      sulla natura del t.u. edilizia, sull’eccesso di delega da cui sarebbe affetto, sui rapporti Stato e Regioni in materia di governo del territorio, nonché sulla individuazione dei principi fondamentali all’interno del t.u. ed., cfr.: 

I)     Cons. Stato, Ad. plen., 7 aprile 2008, n. 2, in Urbanistica e appalti, 2008, 745, con nota di BASSANI, e Giust. amm., 2008, fasc. 2, 181 (m), con nota di ARDANESE; 

II)  Corte cost., 9 marzo 2016, n. 49 in Riv. giur. edilizia, 2016, I, 8, n. STRAZZA e Giur. it., 2016, 2233 (m), con nota di VIPIANA PERPETUA;

III)         Corte cost., 15 luglio 2016, n. 178 (in Foro it., 2017, I, 2569, nonchè oggetto della News US in data 18 luglio 2016 cui si rinvia per ogni ulteriore approfondimento), secondo cui “È incostituzionale l’art. 10, 1º comma, l.reg. Marche 13 aprile 2015 n. 16, nella parte in cui consente di derogare alla disciplina statale in materia di distanze tra gli edifici, limitatamente alla modifica dell’art. 35 l.reg. Marche 4 dicembre 2014 n. 33, che ha sostituito all’espressione originaria «ovvero di ogni altra trasformazione», la diversa espressione «e di ogni trasformazione»;

 

IV)         A. RUSSO e S. AMOROSINO, in Testo unico dell’edilizia, a cura di M.A. SANDULLI, Giuffrè, Milano, 2015, 3 ss. e 25 ss..

La Consulta ammette i docenti già assunti a partecipare ai concorsi indetti in attuazione della riforma della c.d. buona scuola

(2017-12-13 09:06:00)
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Corte cost., sentenza 6 dicembre 2017, n. 251 – Pres. Grossi, Est. Amato

 
Istruzione – concorsi per titoli ed esami – docenti a tempo indeterminato – esclusione – illegittimità costituzionale
 
E’ incostituzionale l’art. 1, comma 110, ultimo periodo, della legge 13 luglio 2015, n. 107 (Riforma del sistema nazionale di istruzione e formazione e delega per il riordino delle disposizioni legislative vigenti), nella parte in cui prevede che ai «concorsi pubblici per titoli ed esami non può comunque partecipare il personale docente ed educativo già assunto su posti e cattedre con contratto individuale di lavoro a tempo indeterminato nelle scuole statali» (1).

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(1) I.- Con la sentenza in epigrafe la Consulta accoglie la questione di legittimità costituzionale sollevata dal
Tar per il Lazio con ordinanza 12 aprile 2016 n. 4343, oggetto della News US 13 aprile 2016, cui si rinvia per ogni approfondimento), facendo venir meno il divieto, per i docenti già titolari di contratto a tempo indeterminato, di partecipare ai concorsi pubblici banditi per porre fine al c.d. precariato nella scuola.

II.- In particolare, la rimessione prendeva le mosse dalla controversia proposta da alcuni insegnanti, già assunti, che impugnavano il decreto di indizione del “Concorso per titoli ed esami finalizzato al reclutamento del personale docente per i posti comuni dell’organico dell’autonomia della scuola secondaria di primo e secondo grado”, nella parte in cui ha fatto diretta applicazione dell’articolo 1, comma 110, ultima parte, della l. n.107/2015. Tale norma dispone testualmente che “Ai concorsi pubblici per titoli ed esami non può comunque partecipare il personale docente ed educativo già assunto su posti e cattedre con contratto individuale di lavoro a tempo indeterminato nelle scuole statali”.
La rimessione veniva motivata sotto una pluralità di profili.
In primo luogo, in relazione all’articolo 3 della Costituzione, anche in combinato disposto con il successivo articolo 97, nella parte in cui esprime i principi del buon andamento dell’amministrazione pubblica, rilevano i principi di pari opportunità e di non discriminazione, i quali sono sottesi al principio di uguaglianza; la procedura concorsuale non può essere utilizzata per svolgere una funzione di “sistemazione” dei cd. precari storici della scuola, proprio in quanto si tratta di un concorso pubblico (per titoli ed esami) che ha come “causa tipica” la selezione dei candidati più meritevoli.
In secondo luogo, in relazione all’articolo 4, comma 2, della Costituzione, anche in combinato disposto con l’articolo 2 della Costituzione, in ordine al diritto alla scelta dell’attività lavorativa che si intenda svolgere sulla base delle proprie possibilità e del modo in cui si intenda svolgere la predetta attività, come mezzo fondamentale di realizzazione e attuazione dell’interesse allo sviluppo della propria personalità, senza discriminazioni che non siano quelle derivanti dalla capacità e/o dalla preparazione specificatamente richiesta dal tipo di attività.
Infine, in relazione all’articolo 51, comma 1, della Costituzione, in quanto la norma censurata preclude immotivatamente e illegittimamente ai ricorrenti, esclusivamente in quanto docenti di ruolo a tempo indeterminato della scuola statale, la possibilità di concorrere in posizione di parità con i docenti cd. precari della scuola ai fini dell’immissione in ruolo in un diverso ordine di scuola o in una diversa classe di concorso.

III.- Con la sentenza in epigrafe la Consulta ha ritenuto fondata la questione in riferimento agli artt. 3, 51 e 97 Cost..
La Corte ritiene che la ratio dell’esclusione in esame non possa essere ravvisata nella finalità di assorbimento del precariato; in proposito, evidenzia altresì come l’accesso ai concorsi dei docenti con contratto a tempo indeterminato darebbe luogo, nel caso di esito favorevole, all’assunzione degli stessi nella “nuova” posizione, con conseguente scopertura della posizione precedentemente ricoperta, che potrebbe, quindi, essere successivamente assegnata ad altri.
In definitiva, nel restringere irragionevolmente la platea dei partecipanti al pubblico concorso, la disposizione in esame confligge non solo con l’art. 3 Cost., ma anche con i principi enunciati dagli artt. 51 e 97 Cost.. Posto che il merito costituisce, invero, il criterio ispiratore della disciplina del reclutamento del personale docente, la preclusione stabilita dal comma 110 contraddice tale finalità, impedendo sia di realizzare la più ampia partecipazione possibile, sia di assicurare condizioni di effettiva parità nell’accesso.
La Corte, infine, ha esteso la declaratoria di incostituzionalità, in via consequenziale, all’art. 17, comma 3, ultimo periodo, del d.lgs. n. 59 del 2017 che, nel disciplinare la fase transitoria del reclutamento del personale docente, ha previsto che, entro il febbraio 2018, sia bandita, con le medesime modalità ritenute illegittime, una procedura concorsuale in ciascuna Regione, per ciascuna classe di concorso e tipologia di posto.

IV.- Per completezza si segnala quanto segue:
a)     sulla portata del principio generale del concorso per i reclutamenti nelle PP.AA., Corte cost., 30 gennaio 2015, n. 7, in Foro it., 2015, I, 2281; 24 giugno 2010, n. 225, in Giur. costit., 2010, 4, 3601 con nota di PERTICI), che interpreta il principio nel senso che lo stesso sia rispettato ove l’accesso al pubblico impiego avvenga per mezzo di una procedura con tre requisiti di massima: I) deve essere aperta (nel senso che vi possa partecipare il maggior numero possibile di cittadini); II) deve trattarsi di una procedura di tipo comparativo (volta cioè a selezionare i migliori fra gli aspiranti); III) deve trattarsi di una procedura congrua (nel senso che essa deve consentire di verificare che i candidati posseggano la professionalità necessaria a svolgere le mansioni caratteristiche, per tipologia e livello, del posto di ruolo che aspirano a ricoprire);
b)     Cons. Stato, sezione VI, ordinanze 21 giugno 2017,
nn. 30083011 (oggetto della News US 27 giugno 2017, cui si rinvia per ogni approfondimento), che ha ritenuto “rilevante e non manifestamente infondata, in riferimento agli artt. 3, 51 e 97 Cost., la questione di legittimità costituzionale dell’art. 1, commi da 87 a 90, legge 13 luglio 2015, n. 107, nella parte in cui prevedono una procedura di immissione nei ruoli dei dirigenti scolastici riservata, ai sensi del comma 88 citato, lett. a) e b), ai soli soggetti i quali risultino essere già vincitori ovvero utilmente collocati nelle graduatorie ovvero i quali abbiano superato positivamente tutte le fasi di procedure concorsuali successivamente annullate in sede giurisdizionale nell’ambito del concorso per il reclutamento di dirigenti scolastici indetto con D.D. 13 luglio 2011, nonché ai soggetti i quali abbiano avuto una sentenza favorevole almeno nel primo grado di giudizio ovvero non abbiano avuto, alla data di entrata in vigore della legge in questione, alcuna sentenza definitiva nell’ambito dei concorsi per il reclutamento di dirigenti scolastici indetti con il D.D. 22 novembre 2004 e con il d.m. 3 ottobre 2006; per il caso di ritenuta infondatezza della questione di cui sopra, è rilevante e non manifestamente infondata ai sensi di cui in motivazione la questione di legittimità costituzionale dell’art. 1, comma 88, l. n.107 del 2015, nella parte in cui non consente la partecipazione alla procedura di immissione nei ruoli dei dirigenti scolastici riservata ai soggetti previsti dalla norma in questione anche a coloro i quali abbiano avuto una sentenza favorevole almeno nel primo grado di giudizio ovvero non abbiano avuto, alla data di entrata in vigore della legge in questione, alcuna sentenza definitiva nell’ambito del concorso per il reclutamento di dirigenti scolastici indetto con D.D. 13 luglio 2011”;
c)     circa la rilevanza del merito nelle graduatorie di insegnanti, Corte cost., 9 febbraio 2011, n. 41, in Giur. cost. 2011, 6, 4689 con nota di COLAPIETRO, secondo cui “È costituzionalmente illegittimo, per contrasto con l'art. 3 cost., l'art. 1, comma 4 ter, del d.l. 25 settembre 2009, n. 134, aggiunto dalla legge di conversione 24 novembre 2009, n. 167, in quanto stabilisce che la lett. c) del comma 605 dell'art. 1 della legge n. 296 del 2006 si interpreta nel senso che nelle operazioni di integrazione e di aggiornamento delle graduatorie permanenti di cui all'art. 1 del d.l. n. 97 del 2004, conv. dalla legge n. 143 del 2004, è consentito ai docenti che ne fanno esplicita richiesta, oltre che la permanenza nella provincia prescelta in occasione dell'aggiornamento delle graduatorie per il biennio scolastico 2007-2009, di essere inseriti anche nelle graduatorie di altre province dopo l'ultima posizione di III fascia. La disposizione censurata — avente portata innovativa con carattere retroattivo, anziché interpretativa, poiché non individua alcuno dei contenuti normativi plausibilmente ricavabili dalla disposizione oggetto dell'asserita interpretazione — introduce, con effetto temporale rigidamente circoscritto al biennio 2009-2011, una disciplina eccentrica, rispetto alla regola dell'inserimento “a pettine” dei docenti nelle graduatorie, vigente sia anteriormente che posteriormente all'esaurimento del suddetto biennio e costituente, dunque, il criterio ordinamentale prescelto dal legislatore, anche nella prospettiva di non ostacolare indirettamente la libera circolazione delle persone sul territorio nazionale. Una siffatta deroga, non giustificata da alcuna obiettiva ragione ed imposta retroattivamente, non può superare il vaglio di costituzionalità, con riguardo al carattere non irragionevole che le disposizioni primarie debbono rivestire. La norma de qua, infatti, prevede che se il docente chiede, in occasione dell'aggiornamento per il biennio scolastico 2011-2013, l'iscrizione in una graduatoria provinciale diversa da quella in cui era inserito nel biennio 2007-2009 vedrà riconosciuto il punteggio e la conseguente posizione occupata nella graduatoria di provenienza. Diversamente, se il docente chiede il trasferimento in occasione delle operazioni di integrazione e di aggiornamento per il biennio 2009-2011 viene inserito nelle graduatorie delle province scelte dopo l'ultima posizione di III fascia. L'effetto di tale previsione è, quindi, quello della sospensione per il biennio 2009-2011 della regola secondo la quale i mutamenti di graduatoria devono avvenire nel rispetto del principio del merito e, quindi, con il riconoscimento del punteggio e della posizione attribuiti al singolo docente nella graduatoria di provenienza. Il merito costituisce, invero, il criterio ispiratore della vigente disciplina del reclutamento del personale docente, secondo cui l'accesso ai ruoli avviene per il 50 per cento dei posti con concorsi per titoli ed esami e, per il restante 50 per cento, attingendo dalle graduatorie provinciali permanenti, ora ad esaurimento, periodicamente integrate mediante l'inserimento degli idonei non vincitori dei concorsi regionali e dei docenti che hanno chiesto il trasferimento da una provincia ad un'altra, e utilizzate dall'amministrazione scolastica anche per il conferimento di supplenze. Contemporaneamente all'introduzione di nuovi candidati, viene aggiornata la posizione di coloro che sono già presenti in graduatoria e che, nelle more, hanno maturato ulteriori titoli, valutabili ai fini di un possibile futuro incarico. La disposizione impugnata deroga a tali principi e, impiegando il mero dato formale della maggiore anzianità di iscrizione nella singola graduatoria provinciale per attribuire al suo interno la relativa posizione, introduce una disciplina irragionevole che — limitata al biennio 2009-2011 — comporta il totale sacrificio del criterio del merito posto a fondamento della procedura di reclutamento dei docenti per assicurare la migliore formazione scolastica possibile”;
d)     sui dubbi di incostituzionalità della disciplina concernente l’ammissione al corso abilitante per la classe di concorso musicale, si veda di recente
Consiglio di Stato, sezione VI, ordinanza 5 luglio 2017, n. 3299 (oggetto della  News US 14 luglio 2017, cui si rinvia per ogni approfondimento), secondo cui “Non è manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 2, comma 4 bis, d.l. 7 aprile 2004, n. 97, convertito, con modificazioni, nella l. 4 giugno 2004, n. 143, per violazione dell’art. 3 Cost., nella parte in cui non ammette al corso abilitante per la classe di concorso 77/a, previsto dallo stesso art. 2, i soggetti i quali, in possesso dell’abilitazione per la classe di concorso 32/a, abbiano prestato per il periodo minimo di 360 giorni indicato dalla norma servizio di insegnamento di strumento musicale presso la scuola secondaria di secondo grado”.
e)     in dottrina, sul principio del pubblico concorso v., fra i tanti e di recente, D. BOLOGNINO, Il rapporto tra concorso pubblico e scorrimento delle graduatorie valide ed efficaci al tempo della c.d. “spending review”, in Foro amm.Tar, 2013, 1, 147-156; A. CELOTTO, Chiasmi sul giudicato costituzionale (Osservazione a Corte cost., 23 aprile 2013, n. 73), in Giur. costit. 2013, 1101-1103; R. COCCIOLITO, Centralità del concorso pubblico nel “partenariato pubblico privato” e legislazione regionale, in Osservatorio costituzionale, 2013, 1; DE GOTZEN, Il principio del pubblico concorso ed eccezioni alla regola per motivi di pubblico interesse. Concorsi riservati e utilizzo dei graduatorie esistenti, in Le Regioni, 2013, 3, 642-647; M. MEO, Il legislatore regionale stretto tra il principio del pubblico concorso e la competenza esclusiva dello stato in materia di “ordinamento civile (nota a Corte cost. n. 137 del 2013), in Osservatorio costituzionale, 2013, 1.

 

Bando di Concorso a 50 posti da referendario di T.A.R., nel ruolo della magistratura amministrativa

(2017-12-13 09:05:00)
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È stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana IV Serie Speciale, Concorsi ed Esami, n. 86 del 10 novembre 2017 il bando per la partecipazione al concorso di secondo grado, per titoli ed esami, a 50 posti di referendario di Tribunale Amministrativo Regionale del ruolo della magistratura amministrativa, indetto con DPCM 11 ottobre 2017.

Il termine ultimo per la presentazione delle domande di partecipazione al concorso è il 9 gennaio 2018.

Clicca qui per il bando e per la procedura di partecipazione al concorso.

 

Tar Milano, avviso relativo alla procedura di scarto fascicoli di parte anno 2014

(2017-12-13 08:59:00)
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Tar Milano, avviso relativo alla procedura di scarto fascicoli di parte anno 2014

Avviso
Modulo di richiesta

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Tar Abruzzo - sez. Pescara: Bando per n. 2 posti di tirocinio formativo ex art. 73 D.L. N. 69/2013

(2017-12-12 08:17:00)

La Corte costituzionale respinge i dubbi di costituzionalità sul regime fiscale delle sigarette elettroniche prospettati dal Tar per il Lazio

(2017-12-12 08:16:00)
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La Corte costituzionale respinge i dubbi di costituzionalità sul regime fiscale delle sigarette elettroniche prospettati dal Tar per il Lazio

Corte cost.  15 novembre 2017, n. 240 – Pres. Grossi, Est. Amato

Fabbricazione (imposte di) – Prodotti sostitutivi dei prodotti da fumo – Identità imposta di consumo dei prodotti nicotinici e di quelli privi di nicotina – Questione infondata di costituzionalità.
 
        Sono infondate le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 62-quater, comma 1-bis, del d.lgs. n. 504 del 1995, sollevate, in riferimento agli artt. 3, 23, 32 e 53, primo comma, Cost.. (1).

 


(1) I.- Con la sentenza in epigrafe il giudice delle leggi ha ritenuto non fondate le questioni di illegittimità costituzionale dell’art. 62-quater, comma 1-bis, del d.lgs. n. 504 del 1995, sollevate, in riferimento agli artt. 3, 23, 32 e 53, primo comma, Cost. dal Tar per il Lazio e relative al trattamento fiscale delle c.d. sigarette elettroniche.
In precedenza la Corte - con sentenza n. 83 del 15 maggio 2015 (in Foro it.,2015, I, 2263; Corriere trib., 2015, 2344, con nota di GIOVANNINI; Giur. costit., 2015, 724, con nota di SORRENTINO; Riv. dir. trib., 2016, II, 1, con nota di ROVAGNATI; Riv. dir. fin., 2016, II, 3, con nota di DONATELLI, cui si rinvia per ogni approfondimento) - aveva censurato sotto due profili la previgente disciplina prevista dall’art. 62-quater del d.l.gs. n. 504 del 1995 che sottoponeva ad imposta di consumo – nella misura pari al 58,5 per cento del prezzo di vendita al pubblico, equiparata dunque all’accisa sulle sigarette – la commercializzazione dei prodotti succedanei dei tabacchi lavorati, nonché dei dispositivi per il loro consumo: 

a)     per irragionevolezza in relazione all’art. 3 Cost., stante l’intrinseca irrazionalità della disposizione che assoggetta ad un’aliquota unica e indifferenziata una serie eterogenea di sostanze, non contenenti nicotina, e di beni, aventi uso promiscuo. Infatti, mentre il regime fiscale dell’accisa prevista per le sigarette e i tabacchi lavorati potrebbe trovare la sua giustificazione nel disfavore nei confronti di un bene riconosciuto come gravemente nocivo per la salute, quale la nicotina, tale presupposto non può ravvisarsi in relazione al commercio di prodotti contenenti sostanze diverse dalla nicotina, idonee a sostituire il consumo del tabacco, nonché dei dispositivi e delle parti di ricambio che ne consentono il consumo.

b)     per violazione dell’art. 23 Cost., stante l’indeterminatezza della base imponibile e la mancata indicazione di specifici e vincolanti criteri direttivi, idonei ad indirizzare la discrezionalità amministrativa nella fase di attuazione della normativa primaria. La disposizione censurata, infatti, affidava ad una valutazione soggettiva ed empirica l’individuazione della base imponibile, senza consentire di ricavare i criteri e i limiti volti a circoscrivere la discrezionalità amministrativa nella definizione del tributo.
L’art. 1, comma 1, lettera f), numero 1), del decreto legislativo 15 dicembre 2014, n. 188 ha successivamente introdotto il comma 1-bis all’art. 62- quaterdel d.lgs. n. 504 del 1995, modificando la previgente disciplina in due punti fondamentali: in primo luogo non vi è più l’equiparazione con l’accisa sulle sigarette tradizionali, poiché l’aliquota è stata fissata nella misura del cinquanta per cento dell’imposta che si applicherebbe su un quantitativo equivalente di sigarette tradizionali. In secondo luogo, l’imposta non colpisce più «i prodotti contenenti nicotina o altre sostanze idonei a sostituire il consumo dei tabacchi lavorati», nonché i relativi dispositivi necessari per consumarli, bensì i prodotti da inalazione senza combustione costituiti da sostanze liquide, contenenti o meno nicotina.

 

 

II.- L’ordinanza di rimessione.
Il Tar per il Lazio, con due ordinanze n. 14185 e n. 14195 del 16.12.2015, ha sollevato, in riferimento agli artt. 3, 23, 32, 53, primo comma, e 97 della Costituzione, questione di legittimità costituzionale dell’art. 62-quater, comma 1-bis, del decreto legislativo 26 ottobre 1995, n. 504 (Testo unico delle disposizioni legislative concernenti le imposte sulla produzione e sui consumi e relative sanzioni penali e amministrative), introdotto dall’art. 1, comma 1, lettera f), numero 1), del decreto legislativo 15 dicembre 2014, n. 188 nella parte in cui assoggetta alla medesima imposizione – pari al cinquanta per cento dell’accisa gravante sull’equivalente quantitativo di sigarette – i prodotti da inalazione senza combustione costituiti da sostanze liquide, contenenti o meno nicotina, esclusi quelli autorizzati all’immissione in commercio come medicinali.
Il giudice rimettente ha reputato che anche la nuova disciplina fiscale introdotta con il d.lgs. n. 188 del 2014 sarebbe affetta dai medesimi vizi di costituzionalità rilevati da Corte cost. n. 83 del 2015, con riguardo al previgente testo dell’art. 62-quater del d.lgs. n. 504 del 1995, assumendo, in particolare che:

c)     anche nella vigente disciplina permarrebbe l’assoggettamento ad un medesimo regime fiscale sia di prodotti liquidi da inalazione senza combustione contenenti nicotina, sia di prodotti liquidi senza nicotina, con indeterminatezza della base imponibile, in violazione dell’art. 23 Cost.;

d)     la scelta legislativa sarebbe irragionevole e lesiva del diritto alla salute, poiché per i prodotti contenenti sostanze aromatizzanti, nei confronti dei quali non vi sono evidenze scientifiche circa la loro dannosità per la salute, non sussisterebbe ragione di applicare una politica fiscale disincentivante;

e)     vi sarebbe violazione dell’art. 53 Cost. e del principio di capacità contributiva, quale espressione in campo fiscale del principio d’uguaglianza, non potendo la finalità di gettito erariale, sollecitata dall’erosione delle entrate provenienti dalla vendita di tabacchi per effetto dell’ingresso sul mercato delle sigarette elettroniche, non far considerare la profonda diversità tra liquidi contenenti nicotina e liquidi che ne sono privi, quanto ad effetti sulla salute dei consumatori. La presenza di nicotina o meno nei liquidi sottoposti ad imposta, in definitiva, non potrebbe essere irrilevante ai fini della relativa disciplina.

 

 

III.- La decisione della Consulta.
Con la sentenza in commento, sono state disattese le argomentazioni del giudice a quo e dichiarata infondata la questione di costituzionalità, in quanto:

f)      si esclude la violazione dell’art. 23 Cost. ritenendo che gli elementi essenziali della fattispecie impositiva sono determinati dalla disposizione legislativa in esame in maniera esaustiva, risultando di conseguenza sufficientemente delimitata la discrezionalità dell’amministrazione. L’oggetto dell’imposizione, infatti, non risulta più genericamente costituito dai «succedanei dei tabacchi lavorati», così come individuati dall’amministrazione. Esso, invece, è rappresentato dai «prodotti da inalazione costituiti da sostanze liquide», secondo la destinazione d’uso datane dal fabbricante. Non vi è più, quindi, uno spazio definitorio per l’amministrazione, alla quale spetta solo la determinazione, sulla base di criteri già individuati dalla norma di legge (prezzo medio e tempi di aspirazione), del procedimento tecnico teso ad individuare il quantitativo equivalente di sigarette su cui viene applicata l’imposta, nella misura di metà dell’accisa prevista per le sigarette tradizionali;

g)     l’art. 62-quater, comma 1-bis, del d.lgs. n. 504 del 1995 ha effettuato una differenziazione ragionevole tra sigarette elettroniche e sigarette tradizionali, fondata sul diverso processo di assunzione del fumo elettronico e del fumo da sigarette tradizionali, quest’ultimo ritenuto più dannoso per la salute del consumatore. Per tale motivo l’imposta di consumo sui prodotti liquidi da inalazione è stata fissata in misura ridotta rispetto a quella prevista per i prodotti tradizionali da fumo, in virtù dell’assenza di combustione;

h)     rientra nell’apprezzamento del legislatore adottare la medesima aliquota per i liquidi nicotinici e per quelli solo aromatici, in quanto accomunati dal fatto di imitare entrambi, rendendolo normale, l’atto di fumare, con conseguente legittimo assoggettamento al medesimo trattamento fiscale a fini di disincentivazione; ciò anche in considerazione del fatto che le conoscenze attuali in materia di fumo elettronico non consentono di poter affermare l’innocuità dei liquidi senza nicotina;

i)      non sussiste violazione del principio della capacità contributiva di cui all’art. 53 Cost. in quanto anche i liquidi privi di nicotina sono beni del tutto voluttuari, immessi in consumo dai fabbricanti e dai produttori, che per ciò stesso dimostrano una capacità contributiva adeguata. Ciò anche in considerazione del fatto che al legislatore spetta un’ampia discrezionalità in relazione alle varie finalità alle quali s’ispira l’attività di imposizione fiscale, essendogli consentito, «[…] sia pure con il limite della non arbitrarietà, di determinare i singoli fatti espressivi della capacità contributiva che, quale idoneità del soggetto all’obbligazione di imposta, può essere desunta da qualsiasi indice rivelatore di ricchezza […]» (così sentenza n. 111 del 1997 citata in motivazione);

j)      la finalità secondaria di tutela della salute propria dell’imposta di consumo, che già di per sé giustifica l’imposizione sui prodotti nicotinici, legittima anche l’eventuale effetto di disincentivo, in nome del principio di precauzione, nei confronti di prodotti – quelli privi di nicotina - che potrebbero costituire un tramite verso il tabacco.

 

IV.- Sul tema si segnala per completezza:

 

k)     GIANCARLO A. FERRO, Note minime sulla regolamentazione della sigaretta elettronica in Italia: attendendo la pronuncia della Corte costituzionale

 

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Convegno, Le società a partecipazione pubblica alla luce delle ultime novità normative e delle nuove linee guida ANAC, Reggio Emilia, 13 dicembre 2017

(2017-12-11 10:41:00)
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Convegno, Le società a partecipazione pubblica alla luce delle ultime novità normative e delle nuove linee guida ANAC, Reggio Emilia, 13 dicembre 2017

Locandina

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Primo Piano
(2017-12-09 11:10:00)
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IL CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI
d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50

 
     giurisprudenza, pareri del Consiglio di Stato, dottrina, linee guida ed altre determine Anac, decreti ministeriali
 

 

RIFORMA MADIA DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE

 


 

DAL 1° NOVEMBRE IN VIGORE LA NUOVA MODALITA’ DI PAGAMENTO DEL CONTRIBUTO UNIFICATO

 

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Alla Corte di giustizia UE la questione concernente l’esistenza di un principio di identità giuridica ed economica tra i soggetti prequalificati e quelli offerenti nella procedura c.d. ristretta

(2017-12-07 15:00:00)
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Cons. St., sez. V, ord., 30 novembre 2017, n. 5621 – Pres. Saltelli, Est. Contessa

Contratti pubblici – Procedura ristretta – Operatori prequalificati ed offerenti – Identità giuridica ed economica – Accordo fra holding che controllano due operatori prequalificati –– Rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia UE.

Va rimessa alla Corte di giustizia la questione se l’articolo 28, paragrafo 2, primo periodo della Direttiva 2014/24/UE, debba essere interpretato nel senso di imporre una piena identità giuridica ed economica fra gli operatori prequalificati e quelli che presenteranno offerte nell’ambito della procedura ristretta e se, in particolare, tale disposizione debba essere interpretata nel senso di ostare a un accordo concluso fra le holding che controllano due operatori prequalificati in un momento compreso fra la prequalifica e la presentazione delle offerte, laddove:
a) tale accordo abbia per oggetto e per effetto (inter alia) la realizzazione di una fusione per incorporazione di una delle imprese prequalificate in un’altra di esse (operazione, peraltro, autorizzata dalla Commissione europea);
b) gli effetti dell’operazione di fusione si siano perfezionati dopo la presentazione dell’offerta da parte dell’impresa incorporante (ragione per cui al momento della presentazione dell’offerta, la sua composizione non risultava mutata rispetto a quella esistente al momento della prequalifica); c) l’impresa in seguito incorporata (la cui composizione non risultava modificata alla data ultima per la presentazione delle offerte) abbia comunque ritenuto di non partecipare alla procedura ristretta, verosimilmente in attuazione del programma contrattuale stabilito con l’accordo stipulato fra le holding (1).

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(1) I.- Con l’esaustiva ordinanza in epigrafe (redatta conformemente alle raccomandazioni approvate dalla Corte di giustizia per il caso di rinvio pregiudiziale di interpretazione 2016/C 439/01 in G.U. dell’Unione europea 25 novembre 2016) la quinta sezione del Consiglio di Stato rimette alla Corte di giustizia una articolata questione concernente la eventuale necessità dell’identità giuridica ed economica, fra gli operatori prequalificati e quelli che presenteranno offerte, nelle procedure ristrette.
La questione è sorta nell’ambito di un complesso contenzioso proposto avverso gli esiti di una procedura ristretta indetta dal soggetto attuatore per conto del Ministero dello Sviluppo economico ai fini dell’affidamento di una concessione di costruzione, manutenzione e gestione della rete passiva a Banda Ultra Larga di proprietà pubblica nelle cc.dd. ‘aree bianche’ presenti nelle Regioni Abruzzo, Molise, Emilia-Romagna, Lombardia, Toscana e Veneto.
Dopo aver respinto alcuni dei motivi di appello (in quanto indipendenti dall’interpretazione e applicazione del diritto dell’Unione europea), l’ordinanza è passata ad affrontare i restanti vizi da approfondire alla luce delle norme sovranazionali.
Il quesito di fondo viene precisato in relazione alla necessità di stabilire se l’ordinamento UE imponga (e in che misura) un principio di necessaria identità giuridica ed economica tra i soggetti prequalificati e quelli offerenti.
L’ordinanza esprime anche il punto di vista della Sezione rimettente (come richiesto dalle ricordate istruzioni,) secondo cui, anche se l’art. 28, par. 2, della Direttiva 2014/24/UE fosse da intendere nel senso di fissare il principio di tendenziale immodificabilità soggettiva fra i soggetti prequalificati e quelli che formulano le offerte, il diritto dell’UE non vieterebbe comunque un’operazione di fusione per incorporazione come quella in questione. Peraltro, viene espressamente fatta salva la soluzione opposta laddove la Corte di giustizia affermasse che l’ordinamento euro unitario vieta, invece, in via di principio la conclusione di accordi fra operatori concorrenti e partecipanti alla medesima gara il cui oggetto o effetto sia quello di comportare una fusione per incorporazione fra gli stessi.

II.- La questione rimessa, nei termini appena riassunti, dalla quinta sezione riguarda in particolare le procedure ristrette, in cui la presentazione dell’offerta è preceduta da una fase di “prequalificazione”; occorre verificare se l’impresa, prequalificatasi singolarmente, possa poi presentare offerta in a.t.i..
In linea di tendenza la giurisprudenza ha ritenuto che imprese singole, ciascuna prequalificatasi, possono associarsi in a.t.i. nella successiva fase di presentazione dell’offerta.
Tanto, in base alla considerazione che il legislatore ha inteso favorire il fenomeno del raggruppamento di imprese e individuare la presentazione dell’offerta come momento della procedura, da cui scatta il divieto di modificabilità soggettiva della composizione dei partecipanti, in quanto le norme vigenti fanno riferimento all’offerta, che è cosa diversa dalla richiesta di invito; pertanto, in presenza di disposizioni espresse che non consentono la modifica della composizione dei partecipanti dopo l’offerta e in assenza di analogo divieto per la fase della prequalificazione, deve escludersi che si possa pervenire in via pretoria ad un divieto, non sancito dal legislatore (Cons. Stato, sez. VI, 20 febbraio 2008 n. 588, in Riv. giur. edilizia 2008, 3, I, 870).
Altra giurisprudenza, e l’Autorità di vigilanza, hanno tuttavia ritenuto che una impresa prequalificatasi singolarmente non potrebbe presentare offerta quale capogruppo di a.t.i. con impresa non previamente qualificatasi, perché ciò impedisce alla stazione appaltante la corretta verifica del possesso dei requisiti in capo ai concorrenti (cfr. Tar Lazio, sez. III, 14 marzo 2011 n. 2236; Autorità, parere 31 luglio 2008 n. 206).
Ancora di recente risulta essere stata ammessa quantomeno la rimodulazione del raggruppamento temporaneo tra la prequalifica e l'offerta (cfr. Tar per il Lazio, Latina, sez. I, 30 luglio 2016, n. 514, secondo cui “Non rileva ai fini dell'applicazione del divieto di modificazioni soggettive del raggruppamento ex art. 37 comma 9, d. lg. 12 aprile 2006 n. 163 la circostanza che l'originaria mandataria in fase di prequalifica abbia poi assunto, in sede di presentazione dell'offerta, la veste di mandante dopo aver dichiarato di aver chiesto, in base agli articoli 161, comma 6, e 186-bis r.d. 16 marzo 1942 n. 267, l'ammissione al concordato preventivo « con continuità aziendale » (che non è ostativo alla partecipazione alle gare in veste di mandante); in tal caso, infatti, non trova applicazione l'orientamento giurisprudenziale che ammette le modifiche soggettive determinate da ragioni organizzative e non dall'esigenza di sottrarsi alla sanzione dell'esclusione poiché risulta applicata la normativa in materia di concordato con continuità aziendale che vieta l'assunzione della veste di capogruppo mandataria da parte del soggetto che abbia chiesto o sia stato ammesso a tal tipo di concordato”).
Cfr. altresì Consiglio di Stato, sez. V, 31 marzo 2014, n. 1548, secondo cui “nel caso di procedure ristrette o negoziate deve ritenersi ammessa, in difetto di espresso divieto del bando di gara, la partecipazione alla stessa, sotto forma di a.t.i., di imprese che si sono prequalificate separatamente, non ricorrendo in ciò una violazione dell'art. 37 comma 12, d.lg 12 aprile 2006 n. 163”; nonché Consiglio di Stato, sez. IV, 13 marzo 2014, n. 1243, secondo cui “nelle gare pubbliche d'appalto, la validità della costituzione di un'Associazione temporanea di impresa deve essere giudicata con esclusivo riferimento al momento della formulazione dell'offerta, dovendosi ritenere legittime le offerte congiuntamente presentate da imprese appositamente e tempestivamente raggruppate, singolarmente invitate, anche quando la loro costituzione in A.t.i. è intervenuta dopo la fase di prequalificazione”.

III.- Per completezza si segnala quanto segue:
a) Corte giustizia Unione europea, Grande sezione, 24 maggio 2016, C-396/14, MT Højgaard, richiamata dalla rimessione in commento (oggetto della News US in data 31 maggio 2016), secondo la quale: “il principio di parità di trattamento degli operatori economici, di cui all’art. 10 direttiva 2004/17/Ce del parlamento europeo e del consiglio, 31 marzo 2004, che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto e servizi postali, in combinato disposto con l’art. 51 della medesima, deve essere interpretato nel senso che un ente aggiudicatore non viola tale principio se autorizza uno dei due operatori economici che facevano parte di un raggruppamento di imprese invitato, in quanto tale, da siffatto ente a presentare un’offerta, a subentrare a tale raggruppamento in seguito allo scioglimento del medesimo e a partecipare, in nome proprio, a una procedura negoziata di aggiudicazione di un appalto pubblico, purché sia dimostrato, da un lato, che tale operatore economico soddisfa da solo i requisiti definiti dall’ente di cui trattasi e, dall’altro, che la continuazione della sua partecipazione a tale procedura non comporta un deterioramento della situazione degli altri offerenti sotto il profilo della concorrenza”;
b) sul tema dei mutamenti soggettivi delle imprese in corso di gara, dei rapporti fra cessione di azienda e accertamento requisiti nel regime del vecchio codice dei contratti pubblici, cfr. Cons. Stato, Sez. III, 13 marzo 2017, n. 1152, in Diritto & Giustizia, 28 marzo 2017, con nota di BOMBI, nonché oggetto della News US in data 30 marzo 2017, che ha rimesso all'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato le seguenti questioni:  “a) se, ai sensi dell'art. 76, comma 11, d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, debba affermarsi il principio per il quale, in mancanza dell'attivazione del procedimento ivi contemplato (nuova richiesta di attestazione SOA), la cessione del ramo d'azienda comporti sempre, in virtù dell'effetto traslativo, il venir meno della qualificazione, o piuttosto, se debba prevalere la tesi che alla luce di una valutazione in concreto limita le fattispecie di cessione, contemplate dalla disposizione, solo a quelle che, in quanto suscettibili di dare vita ad un nuovo soggetto e di sostanziarne la sua qualificazione, presuppongono che il cessionario se ne sia definitivamente spogliato, ed invece esclude le diverse fattispecie di cessione di parti del compendio aziendale, le quali, ancorché qualificate dalle parti come trasferimento di "rami aziendali", si riferiscano, in concreto, a porzioni prive di autonomia funzionale e risultano pertanto inidonee a consentire al soggetto cedente di ottenere la qualificazione; b) se l'accertamento effettuato dalla SOA, su richiesta o in sede di verifica periodica, valga sempre e solo per il futuro, oppure se, nei casi in cui l'organismo SOA accerti ex post il mantenimento dei requisiti speciali in capo al cedente, nonostante l'avvenuta cessione di una parte del compendio aziendale, l'attestazione possa anche valere ai fini della conservazione della qualificazione senza soluzione di continuità”;
c) sulla natura del contratto di avvalimento, Cons. Stato, Ad. plen., 3 luglio 2017, n. 3, oggetto della News US in data 13 luglio 2017, secondo cui “in ipotesi di cessione di un ramo d'azienda, l'accertamento positivo effettuato dalla SOA, su richiesta o in sede di verifica periodica, in ordine al mantenimento dei requisiti di qualificazione da parte dell'impresa cedente, comporta la conservazione dell'attestazione da parte della stessa senza soluzione di continuità”;
d) per una casistica completa sui limiti di intervento della stazione appaltante in caso di modifiche soggettive (sia pure sotto l’egida dell’art. 51 del vecchio codice dei contratti), cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 8 febbraio 2017, n. 549;
e) in dottrina, in riferimento al nuovo codice dei contratti pubblici, sulla scrematura degli offerenti e sui limiti alla presentazione delle offerte nella procedura ristretta, sulla c.d. forcella, sulle vicende soggettive dell’esecutore, sulla incidenza delle vicende societarie (fusione, incorporazione, cessione e affitto azienda) nell’accertamento dei requisiti generali, sulle modifiche soggettive di a.t.i. e consorzi, si veda R. DE NICTOLIS, I nuovi appalti pubblici, Bologna, 2017, 1097 ss.; 1304 ss.; 1544 ss.; 783 ss.; 745 ss..

 

 

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Adunanza plenaria 13 dicembre 2017
Questioni che saranno trattate dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato all’udienza, camerale e pubblica, del 13 dicembre 2017

(2017-12-07 10:32:00)
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Adunanza plenaria 13 dicembre 2017
Questioni che saranno trattate dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato all’udienza, camerale e pubblica, del 13 dicembre 2017

Il prossimo 13 dicembre l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato tratterà le  questioni: 

1) in camera di consiglio, se il comma 1, lett. g), dell’art. 67 del Codice delle leggi antimafia, approvato con d.lgs. 6 settembre 2011, n. 159 (secondo cui “le persone alle quali sia stata applicata con provvedimento definitivo una delle misure di prevenzione previste dal libro I, titolo I, capo II non possono ottenere: (…) g) contributi, finanziamenti o mutui agevolati ed altre erogazioni dello stesso tipo, comunque denominate, concessi o erogati da parte dello Stato, di altri enti pubblici o delle Comunità europee, per lo svolgimento di attività imprenditoriali”) osti a che, sia pur in esecuzione di una pronuncia definitiva di condanna resa dal giudice amministrativo (o da un qualsiasi altro giudice, di cui venga chiesta l’ottemperanza in un giudizio amministrativo), possano essere erogate da una Pubblica amministrazione somme di danaro, spettanti a titolo di risarcimento del danno, in favore di un soggetto che sia stato attinto, prima della definizione del giudizio risarcitorio, da un’informativa interdittiva antimafia, conosciuta solo successivamente alla formazione del giudicato e taciuta dal soggetto stesso, ovvero se il giudicato favorevole, comunque formatosi, obblighi in ogni caso l’Amministrazione a darvi corso e a corrispondere la somma accertata come spettante. 

La questione è stata rimessa dalla sez. V con l’ordinanza 28 agosto 2017, n. 4078

La questione controversa involge almeno due questioni interpretative e cioè: a) se la previsione di cui al comma 1, lett. g), dell’art. 67, d.lgs. n. 159 del 2011 possa essere intesa anche nel senso di precludere il versamento in favore dell’impresa di somme dovute a titolo risarcitorio in relazione a una vicenda sorta dall’affidamento (o dal mancato affidamento) di un appalto; b) se osti a tale prospettazione il generale principio dell’intangibilità della cosa giudicata.

Quanto al primo aspetto, la problematica risiede nel fatto che la previsione normativa espressamente richiama “altre erogazioni dello stesso tipo”, concetto generale, ed al tempo stesso generico, che non consente di stabilire con ragionevole certezza se vi rientri anche un credito di natura risarcitorio, definitivamente accertato in sede giurisdizionale.

Ha chiarito la Sezione che se da un lato un’interpretazione di carattere letterale (compatibile con il carattere evidentemente afflittivo della disposizione in esame) condurrebbe ad escludere che il risarcimento del danno presenti una eadem ratio rispetto “[ai] contributi, finanziamenti o mutui agevolati” richiamati nella stessa lett. g), d’altro lato un’interpretazione logico – sistematica (capace di valorizzare la funzione dalla norma e l’obiettivo con essa perseguito di contrasto a fenomeni di criminalità su base associativa) dovrebbe condurre a ritenere che il ‘catalogo’ delle ipotesi di cui alla lett.  g) sia ‘aperto’ e che la locuzione “altre erogazioni dello stesso tipo”, lungi dal ‘chiudere’ l’elencazione, presenti piuttosto una valenza ‘pan-tipizzante’, volta ad impedire nella sostanza l’erogazione di qualunque utilità di fonte pubblica in favore dell’impresa in odore di condizionamento malavitoso, a prescindere dalla fonte e dal tipo di tale utilità.

La Sezione ha quindi richiamato le statuizioni rese dall’Adunanza plenaria, con la sentenza 5 giugno 2012, n. 19, con riferimento art. 4, d.lgs. 29 ottobre 1994, n. 490 (coincidente con l’art. 67 del Codice delle leggi antimafia) ed ha concluso nel senso che le argomentazioni addotte dall’Alto consesso, al fine di estendere le portata preclusiva dell’art. 67 alle erogazioni avente matrice indennitaria, ben possono essere utilizzati per precludere le erogazioni pubbliche, ancorché aventi carattere risarcitorio.

Altro problema è poi se l’eventuale interpretazione “estensiva” dell’art. 67, volta cioè ad intendere le preclusioni ivi previste nel senso di impedire la concreta erogazione di somme a titolo risarcitorio, sia pure sulla base di un giudicato di condanna, siano di per sé compatibili con il generale principio dell’intangibilità della cosa giudicata e quindi se il giudicato formale, in qualsiasi modo formatosi, impedisca in ogni caso all’amministrazione di sottrarsi agli obblighi da esso nascente di corrispondere una somma di danaro a titolo risarcitorio ad un soggetto attinto da un’informativa interdittiva antimafia mai entrata nella dialettica processuale oppure se le finalità e la ratio dell’informativa interdittiva antimafia diano vita ad una situazione di incapacità legale ex lege (tendenzialmente temporanea e capace di venir meno con un successivo provvedimento dell’autorità prefettizia) che produca la corrispondente sospensione temporanea dell’obbligo per l’amministrazione di eseguire quel giudicato.

 

 

2) se a) nel caso di procedura di scelta del contraente effettuata in forma aggregata, ai fini dell'ammissibilità del ricorso avverso la procedura è sufficiente la notifica alla sola amministrazione capofila; b) in caso di esecutori plurisoggettivi costituiti in un RTI, possa ritenersi necessario e sufficiente che siano garantite la loro affidabilità e responsabilità attraverso la qualificazione del RTI sulla base del complessivo fatturato conseguito dalle singole imprese, mentre resterebbe viceversa liberamente modulabile la ripartizione dell’esecuzione degli obblighi fra le imprese partecipanti, essendo le stesse legate da un accordo che impone ad ogni soggetto partecipante di assolvere agli adempimenti assunti dal RTI, e dovendosi quindi ritenere ogni membro del raggruppamento in grado di garantire, nei limiti della propria qualificazione, l’avvalimento nei confronti degli altri partecipanti al RTI al fine di rispettare gli adempimenti assunti mediante la ripartizione interna delle quote di esecuzione del medesimo servizio. 

La questione è stata rimessa dalla sez. III con l’ordinanza 21 settembre 2017, n. 4403

Con riferimento alla prima questione la sezione ha chiarito che secondo un primo filone giurisprudenziale (Cons.St., sez. III, 13 settembre 2013, n. 4541 e Tar Piemonte, sez. II, 12 gennaio 2006, n. 57), ai fini dell'ammissibilità del ricorso avverso la procedura, è sufficiente la notifica alla sola amministrazione capofila.

Un secondo filone giurisprudenziale (Cons.St., sez. III, 13 marzo 2014, n. 635; id., sez. V, 19 aprile 2007, n. 1800; Tar Catania, sez. II, 10 febbraio 2009, n. 291; id. 7 aprile 2009, n. 682; id. 3 giugno 2009, n. 1018), ritiene viceversa necessario effettuare la notifica a tutte le amministrazioni che si gioveranno degli esiti della procedura e non solo alla "capofila".

La Sezione ha aderito al primo orientamento secondo cui il ricorso giurisdizionale va notificato al solo soggetto che ha direttamente adottato i provvedimenti impugnati, in presenza di un modulo organizzativo liberamente adottato da più amministrazioni (ovvero da più soggetti ad esse equiparabili sotto il profilo in esame), che utilizzano la possibilità di avvalersi degli esiti di un’unica procedura di aggiudicazione e che, quindi, devono assumere i relativi oneri organizzativi, anche di circolazione al loro interno di informazioni rilevanti quali la notifica di un ricorso, in quanto, alla stregua dell’art. 97 Cost., la semplificazione dell’attività amministrativa non può risolversi in un effetto, per così dire, di complicazione della vita dei cittadini, e quindi, nella fattispecie considerata, nella introduzione in un ulteriore onere procedurale che possa frapporsi alla piena ed effettiva tutela giurisdizionale dei soggetti partecipanti alla procedura di aggiudicazione mediante l’impugnazione degli atti adottati in tale contesto, così come sancito dagli artt. 24 e 113 Cost.

Con riferimento alla seconda questione la sezione ha affermato che, in applicazione del principio di concorrenza sancito dal Trattato istitutivo dell’Unione Europea, ed alla luce della tipica funzione "pro-concorrenziale" dello strumento del raggruppamento temporaneo d'impresa “orizzontale”, la circostanza che il diritto dell’Unione Europea preveda l’istituto dell’avvalimento - in base al quale può essere riconosciuta, di regola, la facoltà di ciascuna impresa esecutrice di avvalersi di altre imprese per le quali possa attestare l’idoneità tecnica e la sussistenza di un vincolo giuridico che garantisca l’impegno a tenere fede all’obbligo assunto ai fini dell’esecuzione della propria prestazione - potrebbe consentire una rivalutazione della funzione dei requisiti tecnico economici di partecipazione alle pubbliche gare, che mediante la serie storica dei fatturati per attività comparabili consentono una ragionevole presunzione circa l’affidabilità tecnico-economica dell’impresa concorrente, senza tuttavia condizionare quest’ultima, di regola, ad eseguire direttamente la prestazione convenuta con le proprie risorse tecniche ed economiche.

Ove tale premessa risulti condivisibile, ne discende che, in caso di esecutori plurisoggettivi costituiti in un RTI, può ritenersi necessario e sufficiente che siano garantite la loro affidabilità e responsabilità attraverso la qualificazione del RTI sulla base del complessivo fatturato conseguito dalle singole imprese.

 

 

3) se sia possibile o meno sottrarre dal complessivo importo dovuto al danneggiato a titolo di risarcimento del danno gli emolumenti di carattere indennitario versati da assicuratori privati o sociali ovvero da enti pubblici, specie previdenziali. 

La questione è stata rimessa dalla sez. IV con l’ordinanza 6 giugno 2017, n. 2719

Ha chiarito la Sezione che sul punto si sono formati – soprattutto dinanzi alla Corte di cassazione - due diversi orientamenti, senza che ci sia stata una pronuncia delle Sezioni Unite che, seppure adite, non hanno tuttavia affrontato il merito della questione sulla scorta della sua ravvisata “possibile irrilevanza nel caso concreto”, posto che i Giudici del merito non avevano affrontato il punto, ritenuto dalla Corte pregiudiziale, dell’entità del danno e della relativa risarcibilità (Cass. civ., s.u., 30 giugno 2016, n. 13372).

L’orientamento tradizionale (e maggioritario) della Suprema Corte di cassazione – al quale ha sostanzialmente aderito il giudice amministrativo – ha dato una rigorosa interpretazione del requisito della unicità (ovvero identità) della causa. Secondo Cass. civ., sez. III, 30 settembre 2014, n. 20548, “In tema di risarcimento del danno da illecito, il principio della compensatio lucri cum damno trova applicazione unicamente quando sia il pregiudizio che l'incremento patrimoniale siano conseguenza del medesimo fatto illecito, sicché non può essere detratto quanto già percepito dal danneggiato a titolo di pensione di inabilità o di reversibilità, ovvero a titolo di assegni, di equo indennizzo o di qualsiasi altra speciale erogazione connessa alla morte o all'invalidità, trattandosi di attribuzioni che si fondano su un titolo diverso dall'atto illecito e non hanno finalità risarcitorie”. In conclusione, secondo questa impostazione esegetica affinché possa richiamarsi il principio della compensatio lucri cum damno il vantaggio deve derivare direttamente dal fatto illecito e non da fattori causativi distinti ed ulteriori, pur se questi a loro volta conseguano ope legis (ovvero ex contractu) al dato materiale del pregiudizio subito dal danneggiato: il nesso che lega illecito e vantaggio deve, quindi, essere anche materialisticamente immediato e non tollera intermediazioni eziologiche di alcun genere.

Un secondo orientamento, minoritario ma che di recente si sta sempre più affermando, ha invece sostenuto che l'indennizzo eventualmente già corrisposto al danneggiato può essere interamente scomputato dalle somme liquidabili a titolo di risarcimento del danno (compensatio lucri cum damno), venendo altrimenti la vittima a godere di un ingiustificato arricchimento consistente nel porre a carico di un medesimo soggetto due diverse attribuzioni patrimoniali in relazione al medesimo fatto lesivo (Cass. civ., sez. III, 14 marzo 2013, n. 6573; id., sez. VI, 24 settembre 2014, n. 20111).

 

 

4) se l’interpretazione del principio di diritto da essa enunciato, ove ne sia in discussione la “portata” competa alla medesima Adunanza Plenaria, cui il giudice remittente, ove abbia perplessità (ex officio o a ciò sollecitato dalle parti), è tenuto a rimettere la questione, ovvero se tale interpretazione possa essere svolta dalla stessa Sezione cui è assegnato il ricorso, esulando tale fattispecie dall’obbligo di cui all’art. 99, comma 3, c.p.a. 

La questione è stata rimessa dalla sez. IV con l’ordinanza 31 luglio 2017, n. 3805

Ha chiarito la Sezione che a favore della prima conclusione milita la considerazione che, diversamente opinando, la interpretazione resa “a valle” dalla Sezione semplice potrebbe incidere sul contenuto precettivo e nomofilattico del principio enunciato dall’Adunanza Plenaria.

A favore della seconda conclusione, militano considerazioni volte ad evitare un eccessivo “ingessamento” del rapporto tra Adunanza plenaria e Sezione semplice, che comporterebbe sia una incisione sensibile dei normali poteri di interpretazione del giudice di rinvio, sia la possibilità di appesantimenti processuali, dovuta a reiterate “navette” tra Sezione ed Adunanza plenaria.

 

Tar Palermo, Bando per n. 2 posti di tirocinio formativo ex art. 73 D.L. n. 69/2013. (6/12/2017)

(2017-12-07 10:31:00)