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Adunanza plenaria 13 dicembre 2017
Questioni che saranno trattate dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato all’udienza, camerale e pubblica, del 13 dicembre 2017

Adunanza plenaria 13 dicembre 2017
Questioni che saranno trattate dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato all’udienza, camerale e pubblica, del 13 dicembre 2017

Il prossimo 13 dicembre l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato tratterà le  questioni: 

1) in camera di consiglio, se il comma 1, lett. g), dell’art. 67 del Codice delle leggi antimafia, approvato con d.lgs. 6 settembre 2011, n. 159 (secondo cui “le persone alle quali sia stata applicata con provvedimento definitivo una delle misure di prevenzione previste dal libro I, titolo I, capo II non possono ottenere: (…) g) contributi, finanziamenti o mutui agevolati ed altre erogazioni dello stesso tipo, comunque denominate, concessi o erogati da parte dello Stato, di altri enti pubblici o delle Comunità europee, per lo svolgimento di attività imprenditoriali”) osti a che, sia pur in esecuzione di una pronuncia definitiva di condanna resa dal giudice amministrativo (o da un qualsiasi altro giudice, di cui venga chiesta l’ottemperanza in un giudizio amministrativo), possano essere erogate da una Pubblica amministrazione somme di danaro, spettanti a titolo di risarcimento del danno, in favore di un soggetto che sia stato attinto, prima della definizione del giudizio risarcitorio, da un’informativa interdittiva antimafia, conosciuta solo successivamente alla formazione del giudicato e taciuta dal soggetto stesso, ovvero se il giudicato favorevole, comunque formatosi, obblighi in ogni caso l’Amministrazione a darvi corso e a corrispondere la somma accertata come spettante. 

La questione è stata rimessa dalla sez. V con l’ordinanza 28 agosto 2017, n. 4078

La questione controversa involge almeno due questioni interpretative e cioè: a) se la previsione di cui al comma 1, lett. g), dell’art. 67, d.lgs. n. 159 del 2011 possa essere intesa anche nel senso di precludere il versamento in favore dell’impresa di somme dovute a titolo risarcitorio in relazione a una vicenda sorta dall’affidamento (o dal mancato affidamento) di un appalto; b) se osti a tale prospettazione il generale principio dell’intangibilità della cosa giudicata.

Quanto al primo aspetto, la problematica risiede nel fatto che la previsione normativa espressamente richiama “altre erogazioni dello stesso tipo”, concetto generale, ed al tempo stesso generico, che non consente di stabilire con ragionevole certezza se vi rientri anche un credito di natura risarcitorio, definitivamente accertato in sede giurisdizionale.

Ha chiarito la Sezione che se da un lato un’interpretazione di carattere letterale (compatibile con il carattere evidentemente afflittivo della disposizione in esame) condurrebbe ad escludere che il risarcimento del danno presenti una eadem ratio rispetto “[ai] contributi, finanziamenti o mutui agevolati” richiamati nella stessa lett. g), d’altro lato un’interpretazione logico – sistematica (capace di valorizzare la funzione dalla norma e l’obiettivo con essa perseguito di contrasto a fenomeni di criminalità su base associativa) dovrebbe condurre a ritenere che il ‘catalogo’ delle ipotesi di cui alla lett.  g) sia ‘aperto’ e che la locuzione “altre erogazioni dello stesso tipo”, lungi dal ‘chiudere’ l’elencazione, presenti piuttosto una valenza ‘pan-tipizzante’, volta ad impedire nella sostanza l’erogazione di qualunque utilità di fonte pubblica in favore dell’impresa in odore di condizionamento malavitoso, a prescindere dalla fonte e dal tipo di tale utilità.

La Sezione ha quindi richiamato le statuizioni rese dall’Adunanza plenaria, con la sentenza 5 giugno 2012, n. 19, con riferimento art. 4, d.lgs. 29 ottobre 1994, n. 490 (coincidente con l’art. 67 del Codice delle leggi antimafia) ed ha concluso nel senso che le argomentazioni addotte dall’Alto consesso, al fine di estendere le portata preclusiva dell’art. 67 alle erogazioni avente matrice indennitaria, ben possono essere utilizzati per precludere le erogazioni pubbliche, ancorché aventi carattere risarcitorio.

Altro problema è poi se l’eventuale interpretazione “estensiva” dell’art. 67, volta cioè ad intendere le preclusioni ivi previste nel senso di impedire la concreta erogazione di somme a titolo risarcitorio, sia pure sulla base di un giudicato di condanna, siano di per sé compatibili con il generale principio dell’intangibilità della cosa giudicata e quindi se il giudicato formale, in qualsiasi modo formatosi, impedisca in ogni caso all’amministrazione di sottrarsi agli obblighi da esso nascente di corrispondere una somma di danaro a titolo risarcitorio ad un soggetto attinto da un’informativa interdittiva antimafia mai entrata nella dialettica processuale oppure se le finalità e la ratio dell’informativa interdittiva antimafia diano vita ad una situazione di incapacità legale ex lege (tendenzialmente temporanea e capace di venir meno con un successivo provvedimento dell’autorità prefettizia) che produca la corrispondente sospensione temporanea dell’obbligo per l’amministrazione di eseguire quel giudicato.

 

 

2) se a) nel caso di procedura di scelta del contraente effettuata in forma aggregata, ai fini dell'ammissibilità del ricorso avverso la procedura è sufficiente la notifica alla sola amministrazione capofila; b) in caso di esecutori plurisoggettivi costituiti in un RTI, possa ritenersi necessario e sufficiente che siano garantite la loro affidabilità e responsabilità attraverso la qualificazione del RTI sulla base del complessivo fatturato conseguito dalle singole imprese, mentre resterebbe viceversa liberamente modulabile la ripartizione dell’esecuzione degli obblighi fra le imprese partecipanti, essendo le stesse legate da un accordo che impone ad ogni soggetto partecipante di assolvere agli adempimenti assunti dal RTI, e dovendosi quindi ritenere ogni membro del raggruppamento in grado di garantire, nei limiti della propria qualificazione, l’avvalimento nei confronti degli altri partecipanti al RTI al fine di rispettare gli adempimenti assunti mediante la ripartizione interna delle quote di esecuzione del medesimo servizio. 

La questione è stata rimessa dalla sez. III con l’ordinanza 21 settembre 2017, n. 4403

Con riferimento alla prima questione la sezione ha chiarito che secondo un primo filone giurisprudenziale (Cons.St., sez. III, 13 settembre 2013, n. 4541 e Tar Piemonte, sez. II, 12 gennaio 2006, n. 57), ai fini dell'ammissibilità del ricorso avverso la procedura, è sufficiente la notifica alla sola amministrazione capofila.

Un secondo filone giurisprudenziale (Cons.St., sez. III, 13 marzo 2014, n. 635; id., sez. V, 19 aprile 2007, n. 1800; Tar Catania, sez. II, 10 febbraio 2009, n. 291; id. 7 aprile 2009, n. 682; id. 3 giugno 2009, n. 1018), ritiene viceversa necessario effettuare la notifica a tutte le amministrazioni che si gioveranno degli esiti della procedura e non solo alla "capofila".

La Sezione ha aderito al primo orientamento secondo cui il ricorso giurisdizionale va notificato al solo soggetto che ha direttamente adottato i provvedimenti impugnati, in presenza di un modulo organizzativo liberamente adottato da più amministrazioni (ovvero da più soggetti ad esse equiparabili sotto il profilo in esame), che utilizzano la possibilità di avvalersi degli esiti di un’unica procedura di aggiudicazione e che, quindi, devono assumere i relativi oneri organizzativi, anche di circolazione al loro interno di informazioni rilevanti quali la notifica di un ricorso, in quanto, alla stregua dell’art. 97 Cost., la semplificazione dell’attività amministrativa non può risolversi in un effetto, per così dire, di complicazione della vita dei cittadini, e quindi, nella fattispecie considerata, nella introduzione in un ulteriore onere procedurale che possa frapporsi alla piena ed effettiva tutela giurisdizionale dei soggetti partecipanti alla procedura di aggiudicazione mediante l’impugnazione degli atti adottati in tale contesto, così come sancito dagli artt. 24 e 113 Cost.

Con riferimento alla seconda questione la sezione ha affermato che, in applicazione del principio di concorrenza sancito dal Trattato istitutivo dell’Unione Europea, ed alla luce della tipica funzione "pro-concorrenziale" dello strumento del raggruppamento temporaneo d'impresa “orizzontale”, la circostanza che il diritto dell’Unione Europea preveda l’istituto dell’avvalimento - in base al quale può essere riconosciuta, di regola, la facoltà di ciascuna impresa esecutrice di avvalersi di altre imprese per le quali possa attestare l’idoneità tecnica e la sussistenza di un vincolo giuridico che garantisca l’impegno a tenere fede all’obbligo assunto ai fini dell’esecuzione della propria prestazione - potrebbe consentire una rivalutazione della funzione dei requisiti tecnico economici di partecipazione alle pubbliche gare, che mediante la serie storica dei fatturati per attività comparabili consentono una ragionevole presunzione circa l’affidabilità tecnico-economica dell’impresa concorrente, senza tuttavia condizionare quest’ultima, di regola, ad eseguire direttamente la prestazione convenuta con le proprie risorse tecniche ed economiche.

Ove tale premessa risulti condivisibile, ne discende che, in caso di esecutori plurisoggettivi costituiti in un RTI, può ritenersi necessario e sufficiente che siano garantite la loro affidabilità e responsabilità attraverso la qualificazione del RTI sulla base del complessivo fatturato conseguito dalle singole imprese.

 

 

3) se sia possibile o meno sottrarre dal complessivo importo dovuto al danneggiato a titolo di risarcimento del danno gli emolumenti di carattere indennitario versati da assicuratori privati o sociali ovvero da enti pubblici, specie previdenziali. 

La questione è stata rimessa dalla sez. IV con l’ordinanza 6 giugno 2017, n. 2719

Ha chiarito la Sezione che sul punto si sono formati – soprattutto dinanzi alla Corte di cassazione - due diversi orientamenti, senza che ci sia stata una pronuncia delle Sezioni Unite che, seppure adite, non hanno tuttavia affrontato il merito della questione sulla scorta della sua ravvisata “possibile irrilevanza nel caso concreto”, posto che i Giudici del merito non avevano affrontato il punto, ritenuto dalla Corte pregiudiziale, dell’entità del danno e della relativa risarcibilità (Cass. civ., s.u., 30 giugno 2016, n. 13372).

L’orientamento tradizionale (e maggioritario) della Suprema Corte di cassazione – al quale ha sostanzialmente aderito il giudice amministrativo – ha dato una rigorosa interpretazione del requisito della unicità (ovvero identità) della causa. Secondo Cass. civ., sez. III, 30 settembre 2014, n. 20548, “In tema di risarcimento del danno da illecito, il principio della compensatio lucri cum damno trova applicazione unicamente quando sia il pregiudizio che l'incremento patrimoniale siano conseguenza del medesimo fatto illecito, sicché non può essere detratto quanto già percepito dal danneggiato a titolo di pensione di inabilità o di reversibilità, ovvero a titolo di assegni, di equo indennizzo o di qualsiasi altra speciale erogazione connessa alla morte o all'invalidità, trattandosi di attribuzioni che si fondano su un titolo diverso dall'atto illecito e non hanno finalità risarcitorie”. In conclusione, secondo questa impostazione esegetica affinché possa richiamarsi il principio della compensatio lucri cum damno il vantaggio deve derivare direttamente dal fatto illecito e non da fattori causativi distinti ed ulteriori, pur se questi a loro volta conseguano ope legis (ovvero ex contractu) al dato materiale del pregiudizio subito dal danneggiato: il nesso che lega illecito e vantaggio deve, quindi, essere anche materialisticamente immediato e non tollera intermediazioni eziologiche di alcun genere.

Un secondo orientamento, minoritario ma che di recente si sta sempre più affermando, ha invece sostenuto che l'indennizzo eventualmente già corrisposto al danneggiato può essere interamente scomputato dalle somme liquidabili a titolo di risarcimento del danno (compensatio lucri cum damno), venendo altrimenti la vittima a godere di un ingiustificato arricchimento consistente nel porre a carico di un medesimo soggetto due diverse attribuzioni patrimoniali in relazione al medesimo fatto lesivo (Cass. civ., sez. III, 14 marzo 2013, n. 6573; id., sez. VI, 24 settembre 2014, n. 20111).

 

 

4) se l’interpretazione del principio di diritto da essa enunciato, ove ne sia in discussione la “portata” competa alla medesima Adunanza Plenaria, cui il giudice remittente, ove abbia perplessità (ex officio o a ciò sollecitato dalle parti), è tenuto a rimettere la questione, ovvero se tale interpretazione possa essere svolta dalla stessa Sezione cui è assegnato il ricorso, esulando tale fattispecie dall’obbligo di cui all’art. 99, comma 3, c.p.a. 

La questione è stata rimessa dalla sez. IV con l’ordinanza 31 luglio 2017, n. 3805

Ha chiarito la Sezione che a favore della prima conclusione milita la considerazione che, diversamente opinando, la interpretazione resa “a valle” dalla Sezione semplice potrebbe incidere sul contenuto precettivo e nomofilattico del principio enunciato dall’Adunanza Plenaria.

A favore della seconda conclusione, militano considerazioni volte ad evitare un eccessivo “ingessamento” del rapporto tra Adunanza plenaria e Sezione semplice, che comporterebbe sia una incisione sensibile dei normali poteri di interpretazione del giudice di rinvio, sia la possibilità di appesantimenti processuali, dovuta a reiterate “navette” tra Sezione ed Adunanza plenaria.