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All’Adunanza plenaria la permanenza degli effetti delle proposte di vincolo formulate prima dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 42 del 2004 se il procedimento non si è concluso

All’Adunanza plenaria la permanenza degli effetti delle proposte di vincolo formulate prima dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 42 del 2004 se il procedimento non si è concluso

Cons. St., sez. IV, ord., 12 giugno 2017, n. 2838 

Paesaggio – Tutela – Vincolo – Proposto prima dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 42 del 2004 – Procedimento non concluso – Permanenza degli effetti – Dubbi in giurisprudenza – Rimessione all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato

 

      Deve essere rimessa all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato la questione se, a mente del combinato disposto degli artt. 140, 141 e 157, comma 2, d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42 – come modificati dapprima con il d.lgs. 24 marzo 2006, n. 157, e poi, con il d.lgs. 26 marzo 2008, n. 63 – le proposte di vincolo formulate prima dell’entrata in vigore del medesimo decreto legislativo, e per le quali non vi sia stata conclusione del relativo procedimento con l’adozione del decreto ministeriale recante la dichiarazione di notevole interesse pubblico, cessino di avere effetto (1).

 

 

(1) La Sezione ha premesso che l’art. 157, comma 2, d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42 prevede che le disposizioni della presente Parte si applicano anche agli immobili ed alle aree in ordine ai quali, alla data di entrata in vigore del presente Codice, sia stata formulata la proposta ovvero definita la perimetrazione ai fini della dichiarazione di notevole interesse pubblico o del riconoscimento quali zone di interesse archeologico. Nel contesto antecedente al Codice dei beni culturali, la tutela dei valori paesaggistici si esplicava fin dal momento in cui la proposta è pubblicata nell’albo del o dei Comuni interessati e la durata della misura cautelativa o anticipatoria di tutela durava fino alla approvazione del vincolo, senza indicazione di termine di efficacia della misura ovvero di decadenza dal potere di emanazione del provvedimento finale.

Per effetto delle modifiche introdotte all’art. 141, d.lgs. n. 42 del 2004 - dapprima con il d.lgs. 24 marzo 2006, n. 157, e poi, segnatamente, con il d.lgs. 26 marzo 2008, n. 63 - il comma 5 del suddetto articolo prevede ora che “se il provvedimento ministeriale di dichiarazione non è adottato nei termini di cui all’art. 140, comma 1, allo scadere di detti termini, per le aree e gli immobili oggetto della proposta di dichiarazione, cessano gli effetti di cui all’art. 146, comma 1” (cioè i particolari limiti imposti ai proprietari, possessori o detentori dei beni che “non possono distruggerli, né introdurvi modificazioni che rechino pregiudizio ai valori paesaggistici oggetto di protezione”).

In sostanza, il decreto deve essere emanato “entro sessanta giorni dalla data di scadenza dei termini di cui all’art. 139, comma 5”, data che coincide con quella in cui scade il termine di trenta giorni successivi al periodo di novanta giorni di pubblicazione della proposta di vincolo all’albo pretorio. 

La Sezione ha aggiunto che sugli effetti della proposta di vincolo formulata prima dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 42 del 2004 si sono formati due orientamenti. 

Un primo, prevalente orientamento (Cons. St., sez. VI, 27 luglio 2015 n. 3663), ha ritenuto che le proposte di vincolo avanzate prima dell’entrata in vigore del d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42, ancorché i relativi procedimenti non si siano conclusi, non risentono delle modifiche introdotte all’art. 141 dal d.lgs. 26 marzo 2008 n. 63, di modo che, per un verso, vi è sempre la possibilità, per l’amministrazione, di emanare il provvedimento di dichiarazione; per altro verso, perdurano gli effetti di tutela “anticipata”, di cui all’art. 146, comma 1, del Codice.

A sostegno di tale orientamento si è sostenuto: - che il legislatore del 2008, a fronte dell’introduzione della perdita di efficacia delle misure di tutela per il mancato rispetto del termine di adozione del decreto ministeriale, non ha invece modificato l’art. 157, comma 2, del Codice, né questo contiene un “rinvio mobile”, di modo che le forme di decadenza successivamente introdotte (dd.lgs. nn. 157 del 2006 e 63 del 2008), non sono applicabili alle proposte formulate antecedentemente alla data di entrata in vigore del d.lgs. n. 42 del 2004; - che, al contrario, il ritenere applicabile anche alle antecedenti proposte il sopravvenuto regime decadenziale (recte, di perdita di efficacia delle misure di tutela) costituirebbe una applicazione retroattiva delle norme, contrastante anche con il principio del “tempus regit actum”; - che la “insensibilità” delle antecedenti proposte al nuovo regime si giustifica, sul piano logico – sistematico e secondo una interpretazione costituzionalmente orientata, con finalità di tutela del paesaggio, in attuazione concreta dell’art. 9 Cost., posto che, diversamente opinando, si avrebbe (come sostenuto dalla sentenza impugnata) “una indiscriminata e generalizzata decadenza di tutte le proposte di vincolo non ancora approvate presenti sull’intero territorio nazionale indipendentemente dalla data della loro formulazione, entro i brevissimi tempi di decadenza previsti dall’art. 141” del d.lgs. n. 42 del 2004”.

Un secondo orientamento (Cons. St., sez. VI, 16 novembre 2016, n. 4746), ha affermato come non può sussistere una categoria di “proposte di vincolo”, alle quali non si applica il uovo regime decadenziale.