Il rito appalti si applica anche agli affidamenti in house di contratti pubblici

Cons. St., sez. V, 29 maggio 2017, n. 2533 

Processo amministrativo – Rito appalti – Termine dimidiato impugnazione atti di gara – Affidamenti in house di contratti pubblici – Art. 120 c.p.a. – Applicabilità.

         Anche le impugnazioni di affidamenti in house di contratti pubblici di lavori servizi e forniture sono soggette al “rito appalti” di cui agli artt. 119, comma 1, lett. a), e 120 c.p.a., con il corollario del dimezzamento del termine per proporre il ricorso di primo grado, ai sensi del comma 5 di quest’ultima disposizione (1).

  

(1) La Sezione è giunta a tale conclusione in primo luogo sulla base dell’ampiezza delle formule impiegate dal legislatore “procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture” e “atti delle procedure di affidamento”, utilizzate nelle disposizioni del codice del processo amministrativo.  Esse si incentrano sul concetto di “procedure”, che nella sua latitudine è idonea a racchiudere tutta l’attività della Pubblica amministrazione espressiva del suo potere di supremazia, che si manifesta attraverso atti autoritativi e nelle forme tipiche del procedimento amministrativo. Con specifico riguardo alla materia degli affidamenti di contratti di lavori servizi e forniture, il concetto di “procedure” è pertanto idoneo ad individuare nel suo complesso la fase che precede la stipula del contratto, allorché, invece, l’amministrazione dismette i propri poteri autoritativi per assumere la qualità di parte di un negozio giuridico bilaterale di diritto privato, fonte di un rapporto di natura paritetica con l’appaltatore o il concessionario.

Ha aggiunto la Sezione che quand’anche estrinsecatosi uno actu, anche l’affidamento in house di contratti pubblici è sempre espressione della presupposta potestà autoritativa della Pubblica amministrazione, manifestatasi nelle forme del procedimento amministrativo cui quest’ultima è soggetta in via generale nell’esercizio dei suoi poteri, ancorché in tesi con modalità estremamente semplificate. La tesi contraria introdurrebbe una distinzione incentrata non già sul profilo di ordine qualitativo legato al settore di attività della Pubblica amministrazione - affidamento di contratti di lavori, servizi e forniture -, ma sulle concrete modalità con cui quest’ultima è addivenuta a tale affidamento, con il rischio di rendere non agevole il discrimine tra rito ordinario e rito speciale.

Ad avviso della Sezione, oltre all’argomento di ordine letterale finora svolto, e sulla base di esso, deve ritenersi che anche sul piano dell’interpretazione logica (avuto cioè riguardo all’”intenzione del legislatore”) gli affidamenti in house siano soggetti al rito “appalti”.  Depone in questo senso la comunanza ai contratti così stipulati delle esigenze sottese a questo speciale procedimento giurisdizionale, e cioè la spiccata celerità e la pienezza di tutela assicurata dai provvedimenti adottabili ai sensi degli artt. 120 – 124 c.p.a.. Tra questi vi è in particolare la possibilità per il giudice di dichiarare l’inefficacia del contratto stipulato sulla base del provvedimento autoritativo di affidamento e dunque di incidere sul rapporto negoziale già instaurato “a valle” di quest’ultimo. Da questa ampiezza di poteri e dalle conseguenti ricadute su assetti contrattuali già instauratisi si coglie pertanto la necessità sul piano logico e di complessiva coerenza normativa di assoggettare anche gli affidamenti in house al rito concernente in generale i contratti di lavori, servizi e forniture. In caso contrario, rimarrebbero immuni dal rischio di declaratoria giurisdizionale di inefficacia proprio gli affidamenti connotati maxime dalla violazione del principio generale, di matrice anche europea, dell’evidenza pubblica.