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Cessazione degli effetti delle proposte di vincolo formulate prima dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 42 del 2004 se il procedimento non si è concluso entro 180 giorni

Cessazione degli effetti delle proposte di vincolo formulate prima dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 42 del 2004 se il procedimento non si è concluso entro 180 giorni

 Cons. St., A.P., 22 dicembre 2017, n. 13  
  


Paesaggio – Tutela – Vincolo – Proposto prima dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 42 del 2004 – Procedimento non concluso – Cessazione degli effetti.
 
Processo amministrativo – Adunanza plenaria – Pronunce – Effetti - Modulazione portata temporale – Possibilità.
 
Paesaggio – Tutela – Vincolo – Proposto prima dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 42 del 2004 – Procedimento non concluso – Cessazione degli effetti – Decorrenza – Individuazione.
 

        Il combinato disposto – nell’ordine logico – dell’art. 157, comma 2, dell’art. 141, comma 5, dell’art. 140, comma 1 e dell’art. 139, comma 5, d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42, deve interpretarsi nel senso che il vincolo preliminare nascente dalle proposte di dichiarazione di notevole interesse pubblico formulate prima dell’entrata in vigore del medesimo decreto legislativo – come modificato con il d.lgs. 24 marzo 2006, n. 157 e con il d.lgs. 26 marzo 2008, n. 63 – cessa qualora il relativo procedimento non si sia concluso entro 180 giorni  (1).

        L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato può modulare la portata temporale delle proprie pronunce, in particolare limitandone gli effetti al futuro, al verificarsi delle seguenti condizioni: a) un’obiettiva e rilevante incertezza circa la portata delle disposizioni da interpretare;  b) l’esistenza di un orientamento prevalente contrario all’interpretazione adottata;  c) la necessità di tutelare uno o più principi costituzionali o, comunque, di evitare gravi ripercussioni socio-economiche (2).

         Il termine di efficacia di 180 giorni del vincolo preliminare nascente dalle proposte di dichiarazione di notevole interesse pubblico formulate prima dell’entrata in vigore del d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42 decorre dalla pubblicazione della sentenza dell’Adunanza plenaria che ha risolto la questione relativa alla cessazione degli effetti del vincolo preliminare nascente dalle proposte di dichiarazione di notevole interesse pubblico formulate prima dell’entrata in vigore del d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42 – come modificato con il d.lgs. 24 marzo 2006, n. 157 e con il d.lgs. 26 marzo 2008, n. 63 –  qualora il relativo procedimento non si sia concluso entro 180 giorni  (3).

 

(1) La questione era stata rimessa da Cons. St., sez. IV, ord., 12 giugno 2017, n. 2838
L’Alto Consesso ha ricordato che sul punto si erano manifestati tre diversi orientamenti.
Una prima tesi (che l’Adunanza plenaria ha definito tesi di “continuità”) ha affermato che le proposte di vincolo avanzate prima dell’entrata in vigore del d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42 conservano efficacia, ancorché i relativi procedimenti non si sono conclusi nel termine legale, pur dopo le modifiche all’art. 141 (Cons. St., sez. VI, 27 luglio 2015, n. 3663).
La tesi contraria (che l’Adunanza plenaria ha definito tesi di “discontinuità”) ha postulato la cessazione degli effetti sulla base del dato logico-sistematico (Cons. St., sez. VI, 16 novembre 2016, n. 4746).  
A tale dualismo la Sezione rimettente (sez. IV, ord., 12 giugno 2017, n. 2838) ha aggiunto argomentazioni contrapposte.
Dal lato della tesi della continuità ha richiamato la sentenza 23 luglio 1997 n. 262 della Corte costituzionale, secondo cui “il mancato esercizio delle attribuzioni da parte dell’amministrazione entro il termine per provvedere non comporta ex se, in difetto di espressa previsione, la decadenza del potere, né il venir meno dell’efficacia dell’originario vincolo. In tali ipotesi, sempre che il legislatore non abbia attribuito un particolare significato all’inerzia-silenzio, si verifica un’illegittimità di comportamenti derivante da inadempimento di obblighi”. Ha poi evidenziato che la ratio della persistenza dell’efficacia della proposta di vincolo è la stessa che ha condotto la Corte costituzionale (cfr. sentenza n. 57 del 2015) e l’Adunanza plenaria (cfr. sentenza n. 6 del 2015), chiamate a pronunciarsi sul termine dell’azione risarcitoria introdotto dall’art. 30, comma 3, c.p.a., ad escludere l’applicazione di norme che fissano decadenze a rapporti anteriori, optando per l’ultrattività delle norme precedenti. Infine, la Sezione rimettente ha superato la possibile obiezione fondata sul principio di proporzionalità, atteso che la normativa nazionale di tutela del paesaggio attiene a una materia che non rientra nelle competenze dell’Unione (Corte giust. ue, sez. X, 6 marzo 2014, C-206/13).
Dal lato della tesi della discontinuità la Sezione rimettente ha sottolineato che, con i decreti legislativi 24 marzo 2006, n. 157 e 26 marzo 2008, n. 63 il legislatore ha espresso il suo favore verso la cessazione di efficacia del vincolo provvisorio per mancato rispetto del termine di conclusione del procedimento, a fronte del quale sempre meno si giustifica, con il passare del tempo, un’eccezione relativa a proposte di vincolo formulate in epoca anteriore al 2004. Ha poi contrastato l’argomento letterale, poiché, da un lato appare dubbio sostenere la violazione del principio di irretroattività della legge nel caso di procedimenti non ancora conclusi, e dunque in assenza di situazioni e/o rapporti giuridici consolidati, dall’altro lato, tra due possibili interpretazioni della norma, ed in assenza di specifiche indicazioni del legislatore, appare preferibile una interpretazione che tenda ad uniformare il sistema, in luogo di una interpretazione che produca differenti applicazioni dei poteri amministrativi (e dei loro effetti) e, dunque, possibili disparità di trattamento.
L’Adunanza Plenaria ha ritenuto preferibile la tesi minoritaria della discontinuità, ravvisando tuttavia l’esigenza di arricchirne (e in parte modificarne) le argomentazioni e individuarne gli effetti.
La questione, ad avviso dell’Alto Consesso, deve essere risolta su un altro piano: il rapporto tra (perdita di) efficacia delle proposte e (perdita di) efficacia del vincolo preliminare sul bene che ne costituisce oggetto.
Nel ragionamento di entrambi gli orientamenti (c.d. di continuità e di discontinuità), muovendo dalla tacita premessa che la proposta di vincolo ha natura dichiarativa, si ritiene che i due momenti non siano separabili.
L’Adunanza Plenaria ha chiarito, tra l’altro che sul piano teleologico, la tesi della discontinuità si giustifica alla luce della considerazione, da parte del legislatore, di una pluralità di valori costituzionali, quali, oltre quello del paesaggio, la protezione della proprietà privata (art. 41 Cost., nonchè art. 1 del I protocollo addizionale alla CEDU e quindi art. 117 Cost.), e il buon andamento della Pubblica amministrazione.
Può ulteriormente aggiungersi che la tesi della continuità si pone in conflitto con il canone della ragionevolezza, poiché ammette che il vincolo preliminare possa essere efficace anche a distanza di numerosi anni dalla proposta, ancorché da tempo sia stata introdotta nel Codice una disposizione che ne sancisce la perdita di efficacia.
L’immagine delle “super proposte”, coniate per le proposte di vincolo più antiche, è uno stratagemma retorico per evidenziare l’irrazionalità di una soluzione che punti a conservarne l’effetto vincolante a distanza di molti anni e al subentrare di una disciplina che ne prevede la decadenza allo spirare del termine fissato per la conclusione del procedimento.
Tale argomento non sembra possa essere superato dalla possibilità, per il privato, di esperire l’azione contro l’inerzia prevista dal Codice del processo amministrativo. Ed infatti, gravare il privato dell’onere di agire per la conclusione di un procedimento d’ufficio, diretto a vincolare la sua proprietà, appare obiettivamente paradossale.

(2) Ha chiarito l’Adunanza plenaria che la costante dei cinque commi in cui si articola l’art. 99 c.p.a. è il principio di diritto, la cui enunciazione è lo scopo primo (se non unico: cfr. commi 4 e 5) dell’intervento della Plenaria.
Ciò che nel comune giudizio amministrativo è il contenuto di accertamento in iure della sentenza, meramente strumentale alla pronuncia di annullamento (pertanto confinato nella motivazione e delimitato dal caso concreto), nel giudizio in Plenaria identifica la pronuncia in sé, con due conseguenze.
La prima conseguenza è il riconoscimento della natura essenzialmente interpretativa delle pronunce dell’Adunanza Plenaria, in particolare quando essa ritenga di enunciare il principio di diritto e di restituire per il resto il giudizio alla sezione remittente.
Tale carattere consente di operare un (relativo) parallelismo con le decisioni pregiudiziali della Corte di giustizia, le quali hanno la stessa efficacia delle disposizioni interpretate e, pertanto, oltre a vincolare il giudice che ha sollevato la questione, spiegano i propri effetti anche rispetto a qualsiasi altro caso che debba essere deciso in applicazione delle medesime.
Come le sentenze di annullamento e quelle di incostituzionalità, anche le sentenze interpretative hanno efficacia retroattiva, ma per ragioni diverse: non si tratta di eliminare un atto dal mondo giuridico per vizi genetici o di dichiarare l’originaria difformità di un legge dalla fonte superiore, ma di accertare il significato di un frammento dell’ordinamento giuridico qual era sin dal momento della sua venuta ad esistenza.
In tali ipotesi la deroga alla retroattività trova fondamento, più che nel principio di effettività della tutela giurisdizionale, nel principio di certezza del diritto: si limita la possibilità per gli interessati di far valere la norma giuridica come interpretata, se vi è il rischio di ripercussioni economiche o sociali gravi, dovute, in particolare, all’elevato numero di rapporti giuridici costituiti in buona fede sulla base di una diversa interpretazione normativa, sempre che risulti che i destinatari del precetto erano stati indotti ad un comportamento non conforme alla normativa in ragione di una obiettiva e rilevante incertezza circa la portata delle disposizioni (in tal senso, ma con riferimento all’ordinamento comunitario, Corte di Giustizia, 15 marzo 2005, in C-209/03).
A giustificazione dell’assunto vi è anche un dato testuale: l’art. 113, comma 3, Cost. stabilisce che “La legge determina quali organi di giurisdizione possono annullare gli atti della pubblica amministrazione nei casi e con gli effetti previsti dalla legge stessa”. L’interposizione del legislatore non occorre allorquando via sia un principio generale dell’ordinamento UE direttamente applicabile che permetta al giudice amministrativo di pronunciarsi sulla legittimità degli atti della pubblica amministrazione modulando gli effetti della propria sentenza, e ciò vale in particolare quando il giudizio di annullamento presenti uno spiccato carattere interpretativo.
La seconda conseguenza è la praticabilità della prospective overruling, in forza della quale il principio di diritto, affermato in contrasto con l’orientamento prevalente in passato, non verrà applicato (con vari aggiustamenti) alle situazioni anteriori alla data della decisione. La prospective overruling si esplicita, dunque, nella possibilità per il giudice di modificare un precedente, ritenuto inadeguato, per tutti i casi che si presenteranno in futuro, decidendo però il caso alla sua immediata cognizione in base alla regola superata.
In conclusione: all’Adunanza Plenaria è concessa la possibilità di limitare al futuro l’applicazione del principio di diritto al verificarsi delle seguenti condizioni: a) l’obiettiva e rilevante incertezza circa la portata delle disposizioni da interpretare; b) l’esistenza di un orientamento prevalente contrario all’interpretazione adottata; c) la necessità di tutelare uno o più principi costituzionali o, comunque, di evitare gravi ripercussioni socio-economiche.
Con riferimento al caso sottoposto al suo esame l’Alto Consesso ha ritenuto sussistere tutte le condizioni, poiché: a) il dato letterale è equivoco; b) la tesi della continuità è prevalente; c) è necessario, a tutela del paesaggio, evitare la cessazione istantanea di tutti i vincoli preliminari attualmente esistenti su aree di interesse naturalistico o culturale.

(3) Avendo ritenuto che le proposte di dichiarazione di notevole interesse pubblico anteriori al Codice conservino efficacia, mentre l’effetto preliminare di vincolo che ad esse si ricollega cessi decorso – senza che il relativo procedimento si sia concluso – il termine previsto dall’art. 140, comma 1, (180 giorni, che per tali proposte dovrebbe essere calcolato a partire dal d.lgs. n. 63 del 2008, ovvero dal d.lgs. n. 157 del 2006), la delimitazione al futuro di tale principio implica che l’effetto preliminare cessi decorsi 180 giorni dalla pubblicazione della sentenza.
Resta ferma la possibilità del legislatore, in pendenza di detto termine, di intervenire a disciplinare ex novo la fattispecie, nel rispetto del principio di ragionevolezza e dei valori costituzionali difesi dalla tesi della discontinuità (ad esempio allungando il termine per la conclusione dei procedimenti in questione del tempo strettamente necessario al censimento delle proposte esistenti).