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Concessione in uso del Teatro Lirico di Milano

 

Tar Milano, sez. IV, 1 dicembre 2017, n. 2306 

 

Contratti della Pubblica amministrazione – Concessione – Contratti misti di concessione - Concessione in uso di un teatro comunale – Parti del contratto non separabili – Disciplina – Comma 8 dell’art. 169, d.lgs. n. 50 del 2016.

 

Contratti della Pubblica amministrazione – Concessione – Concessione in uso Teatro Lirico di Milano – Linee di indirizzo concessione di un servizio pubblico – Giunta comunale - Art. 42, comma 2, t.u. n. 267 del 2000 – Illegittimità – Competenza del Consiglio comunale.

 

        Ove le diverse parti di un contratto di concessione in uso di un teatro comunale da eseguire non siano oggettivamente (o quanto meno funzionalmente) separabili, dal momento che la concessione in uso del bene pubblico di proprietà comunale “teatro” implica necessariamente, per la peculiarità del bene affidato, tutta una serie di obblighi funzionali alla gestione del bene stesso, si applica il comma 8 dell’art. 169, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, secondo cui il regime giuridico applicabile deve essere determinato in base all'oggetto principale del contratto in questione. 


           E’ illegittima l’aggiudicazione della concessione in uso del Teatro Lirico di Milano, essendo stata la deliberazione, con cui il Comune ha delineato le linee di indirizzo della procedura volta a detta concessione di un servizio pubblico, deliberata dalla Giunta comunale e non dal Consiglio comunale, come prescritto dall’art. 42, comma 2, t.u. 18 agosto 2000, n. 267 (1).

 

(1) Ha chiarito la Sezione che poiché l'art. 42, t.u. 18 agosto 2000, n. 267 affida alla competenza del Consiglio comunale l'organizzazione e la concessione di pubblici servizi, occorre verificare se la deliberazione di Giunta, con cui il Comune di Milano ha delineato le linee di indirizzo della procedura volta a concedere in uso il Teatro Lirico, sia viziata da incompetenza, e vizi altresì, in via derivata, anche i successivi atti di concreta indizione della procedura, in quanto sotto la veste formale della concessione di un bene pubblico si celerebbe in realtà una concessione di un pubblico servizio, come tale, pertanto, riservata alla competenza del Consiglio comunale dell'ente. Per verificare se si tratti o meno di un servizio pubblico, atteso il carattere facoltativo dell'assunzione della relativa attività da parte di un ente pubblico (si tratta infatti di attività di interesse generale con rilevanza economica che non trova alcun ostacolo astratto nell'essere esercitata anche solo da privati) occorre innanzitutto verificare la sussistenza dell'elemento oggettivo e soggettivo della relativa fattispecie, come precisato dalla più approfondita giurisprudenza in materia.

Da un punto di vista oggettivo, non vi è dubbio che il servizio teatro sia uno di quei servizi, la cui gestione, in via diretta o tramite rapporto concessorio, ai sensi dell'art. 112 del Tuel, può essere assunta dall'amministrazione comunale, ricorrendone in concreto le caratteristiche (attività di natura culturale volta a soddisfare un bisogno primario della collettività di riferimento).

Da un punto di vista soggettivo, risultano decisivi gli intendimenti espressi dalla Giunta comunale nell’adozione delle linee di indirizzo della procedura di affidamento in uso del bene, perseguendo l’obiettivo primario, tramite l’affidamento citato, di restituire il Teatro alla collettività dei cittadini milanesi e di assicurare in loro favore una programmazione di qualità, promuovendo il teatro stesso come “nuovo polo di rilevanza nazionale e internazionale”.

Da questi e da altri elementi la Sezione trae la conclusione che l’oggetto principale della concessione mista connessa all’uso del teatro Lirico di Milano sia rinvenibile, sulla base di tutte le riflessioni sopra evidenziate, in una concessione di servizio pubblico.

Trattandosi di organizzazione e concessione di un servizio pubblico, la relativa deliberazione di indirizzo avrebbe dovuto essere adottata dal Consiglio comunale e non dalla Giunta comunale, ai sensi dell’art. 42 del TUEL.