Giustizia Amministrativa

N. 07143/2013 REG.RIC.

N. 04050/2014 REG.PROV.COLL.

N. 07143/2013 REG.RIC.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7143 del 2013, proposto da
TERMORAGGI GLOBAL SERVICE S.P.A., in persona del legale rappresentante p.t., in proprio e quale mandataria del costituendo raggruppamento temporaneo con la P.D.P. soc. coop. a r.l., elettivamente domiciliata in Roma, via Principessa Clotilde n. 2 presso lo studio dell’avv. Pier Paolo Nocito che, unitamente all’avv. Enzo Perrettini, la rappresenta e difende nel presente giudizio

contro

- TRENITALIA S.P.A., in persona del legale rappresentante p.t., elettivamente domiciliata in Roma, viale Trastevere n. 78 presso lo studio degli avv.ti Giampaolo Rossi e Francesco Rossi che la rappresentano e difendono nel presente giudizio;
- AUTORITA’ DI VIGILANZA PER I CONTRATTI PUBBLICI, in persona del legale rappresentante p.t., domiciliata in Roma, via dei Portoghesi n. 12 presso la Sede dell’Avvocatura Generale dello Stato che ex lege la rappresenta e difende nel presente giudizio;

per l'annullamento

dei seguenti atti:

a) delibera n. 24 del 07/06/13 con cui Trenitalia s.p.a. ha disposto l’esclusione della ricorrente dalla gara n. 4826288/2013 indetta per l’affidamento - con procedura negoziata - dei servizi di pulizia del materiale rotabile e degli impianti industriali di Trenitalia s.p.a. DPR Lazio;

b) nota prot. n. DACQ\ P\2013\0031616 del 10/06/13 con cui Trenitalia s.p.a. ha comunicato alla ricorrente e all’Autorità di Vigilanza il provvedimento di cui sub a);


Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della società Trenitalia s.p.a. e dell’Autorita' per la vigilanza sui contratti pubblici;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 27 marzo 2014 il dott. Michelangelo Francavilla e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.


FATTO

Con ricorso spedito per la notifica a mezzo posta il 12 luglio 2013 e depositato il 23 luglio 2013 la Termoraggi Global Service s.p.a., in proprio e quale mandataria del costituendo raggruppamento temporaneo con la P.D.P. soc. coop. a r.l., ha impugnato la delibera n. 24 del 07/06/13, con cui Trenitalia s.p.a. ha disposto l’esclusione della ricorrente dalla gara n. 4826288/2013 indetta per l’affidamento - con procedura negoziata - dei servizi di pulizia del materiale rotabile e degli impianti industriali di Trenitalia s.p.a. DPR Lazio, e la nota prot. n. DACQ\ P\2013\0031616 del 10/06/13 con cui Trenitalia s.p.a. ha comunicato alla ricorrente e all’Autorità di Vigilanza il predetto provvedimento.

Trenitalia s.p.a., costituitasi in giudizio con comparsa depositata il 25 luglio 2013, ha chiesto il rigetto del ricorso.

Anche l’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici, costituitasi con comparsa depositata il 27/07/13, ha concluso per la reiezione del gravame.

Con ordinanza n. 3727/2013 del 19 settembre 2013 il Tribunale ha accolto l’istanza cautelare proposta dalla ricorrente.

All’udienza pubblica del 27 marzo 2013 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Prima di esaminare il merito del gravame, il Tribunale ritiene necessario valutare l’eccezione pregiudiziale con cui Trenitalia s.p.a. ha dedotto la tardività del ricorso.

L’eccezione è infondata in quanto la resistente, benché gravata dal relativo onere, non ha fornito la prova delle circostanze poste a fondamento dell’eccezione; in particolare, Trenitalia s.p.a. non ha provato che la ricorrente abbia effettivamente ricevuto il 10 giugno 2013 all’indirizzo di posta elettronica non certificata, dichiarato in sede di partecipazione alla gara, il provvedimento di esclusione ma si è limitata a provare solamente che a quella data il provvedimento in esame è stato inviato alla predetta casella di posta elettronica (come si evince dagli “approfondimenti tecnici”, effettuati – per conto della resistente – dalla Bravosolution e costituenti l’allegato n. 6 alla memoria depositata da Trenitalia s.p.a. il 17 settembre 2013).

Parimenti inaccoglibile è l’eccezione d’improcedibilità prospettata dalla resistente in riferimento alla mancata presentazione dell’offerta – da parte della ricorrente - a seguito della riammissione con riserva della stessa alla gara per effetto dell’ordinanza cautelare n. 3727/2013 emessa dal Tribunale.

Ed, infatti, la ricorrente mantiene l’interesse all’annullamento della gravata delibera di esclusione in quanto la stessa costituisce il presupposto per l’adozione, da parte dell’Autorità di vigilanza, del provvedimento di iscrizione nel casellario informatico ai sensi dell’art. 38 comma 1° lettera h) d. lgs. n. 163/2006 che inibisce la partecipazione a successive procedure di gara.

Ciò posto, il Tribunale ritiene che, nel merito, il ricorso sia fondato e debba essere accolto.

La Termoraggi Global Service s.p.a., in proprio e quale mandataria del costituendo raggruppamento temporaneo con la P.D.P. soc. coop. a r.l., impugna la delibera n. 24 del 07/06/13, con cui Trenitalia s.p.a. ha disposto l’esclusione della ricorrente dalla gara n. 4826288/2013 indetta per l’affidamento dei servizi di pulizia del materiale rotabile e degli impianti industriali di Trenitalia s.p.a. DPR Lazio, e la nota prot. n. DACQ\ P\2013\0031616 del 10/06/13 con cui Trenitalia s.p.a. ha comunicato alla ricorrente e all’Autorità di Vigilanza il predetto provvedimento.

Con la prima censura la ricorrente prospetta la violazione degli artt. 38 e 46 d. lgs. n. 163/2006 ed eccesso di potere sotto vari profili in quanto il gravato provvedimento di esclusione sarebbe stato emesso sull’erroneo presupposto della mancata dichiarazione delle cause di esclusione ex art. 38 d. lgs. n. 163/2006 laddove i soggetti menzionati nella delibera espulsiva non avevano alcun rapporto con la ricorrente che giustificasse tale obbligo; in ogni caso, la stazione appaltante avrebbe dovuto chiedere chiarimenti prima di procedere all’esclusione.

Il motivo è fondato.

Dall’esame della delibera n. 24 del 07/06/13 emerge che Trenitalia s.p.a. ha escluso la ricorrente dalla gara in considerazione della mancata presentazione della dichiarazione attestante l’insussistenza delle cause di esclusione previste dall’art. 38 comma 1° lettere b) e c) d. lgs. n. 163/2006 in riferimento a Ballotta Andrea e Saliani Maurizio “in qualità di preposti alla gestione tecnica ai sensi del d.m. 274/97”.

Secondo quanto risulta dagli atti di causa la circostanza di fatto, posta dalla stazione appaltante a fondamento dell’esclusione, è stata dalla stessa desunta dalla visura camerale.

Dalla documentazione prodotta in giudizio dalla ricorrente emerge, però, che le persone indicate nel provvedimento di esclusione non avevano, al momento della scadenza del termine di presentazione delle domande, la qualifica di preposti alla “gestione tecnica ex d.m. n. 274/97” in quanto il Ballotta non figura nel libro matricola del personale della ricorrente, prodotto in giudizio (allegato n. 1 all’atto introduttivo) mentre il Saliani (pur essendo ivi presente alla posizione n. 563) ha cessato il rapporto di lavoro con la ricorrente sin dal 06/05/10 secondo quanto risulta dalla comunicazione inviata dalla società datrice di lavoro al competente Ufficio provinciale (allegato n. 2 del ricorso).

E’, pertanto, da ritenersi che la circostanza posta a fondamento del gravato provvedimento di esclusione (ovvero la configurabilità della qualifica di “gestore tecnico ex d.m. n. 274/97” in capo a Saliani Maurizio e Ballotta Andrea) sia, in realtà, insussistente e sia riconducibile al mancato aggiornamento dei dati camerali.

Con la seconda censura la ricorrente prospetta la violazione degli artt. 38 e 46 d. lgs. n. 163/2006 in quanto le norme in esame non prevederebbero alcun obbligo di dichiarazione per coloro che rivestono la qualifica di preposto alla gestione tecnica ex d.m. n. 274/97.

Il motivo è fondato.

Secondo l’art. 38 comma 1° d. lgs. n. 163/2006 le cause di esclusione previste dalle lettere b) e c) riguardano, nel caso di società di capitali (quale è la ricorrente), gli amministratori muniti di potere di rappresentanza ed il direttore tecnico.

Le cause di esclusione, costituendo deroghe al principio generale di massima partecipazione alla gara, sono eccezionali ed inestensibili, per analogia, a figure non espressamente contemplate dalla norma e che non ne condividano, comunque, gli stessi requisiti sostanziali.

In quest’ottica, il Tribunale ritiene che, contrariamente a quanto evidenziato nel gravato provvedimento di esclusione, la figura del preposto alla gestione tecnica ex d.m. n. 274/97 non sia assimilabile a quella del direttore tecnico (in questo senso anche TAR Sicilia – Palermo n. 1608/13).

In particolare, il “preposto alla gestione tecnica” è una figura che viene espressamente presa in considerazione dall’art. 2 comma 3° d. m. n. 274/97 ai fini della prova, in capo all’impresa, della capacità tecnica ed organizzativa necessaria – ex art. 1 l. n. 82/94 - per l’iscrizione della stessa al registro delle ditte di cui al testo unico approvato con r.d. n. 2011/1934 o nell'albo provinciale delle imprese artigiane di cui all'articolo 5 l. n. 443/85 (in questo senso depone l’art. 2 comma 2 d.m. n. 274/97 secondo cui “i requisiti di capacità tecnica ed organizzativa si intendono posseduti con la preposizione alla gestione tecnica di persona dotata dei requisiti tecnico-professionali di cui al comma 3”).

Ne consegue che la figura del “preposto alla gestione tecnica ex d.m. n. 274/97” non è, di per sé, assimilabile a quella del “direttore tecnico”, menzionata dall’art. 38 d. lgs. n. 163/06, la quale è identificabile nella posizione apicale che è dotata della titolarità di significativi poteri in grado di orientare, in ambito tecnico, le scelte dell’ente cui appartiene con la possibilità di “operare in nome e per conto dell’impresa”, come dedotto dalla stessa resistente nella memoria depositata il 17/09/13 (si veda pagina 8).

L’esistenza di tali poteri non è stata, però, provata, in concreto, dalla resistente la quale ha dato atto (a pagina 11 della memoria depositata il 17/09/13) che nella fattispecie la qualifica di “direttore tecnico” della ricorrente faceva capo a soggetto diverso dal “preposto alla gestione tecnica ex d.m. n. 274/97” il che conferma che le due figure, per la loro possibile coesistenza, non sono identiche.

La non assimilabilità della figura del preposto alla gestione tecnica ex d.m. n. 274/94 a quella del direttore tecnico impedisce di estendere al primo le cause di esclusione dalla gara specificamente previste dall’art. 38 d. lgs. n. 163/2006 per il secondo dovendosi, a tal fine, dare assoluta prevalenza al tenore letterale del citato art. 38 quale garanzia del principio di tassatività delle cause di esclusione dalla gara (in questo senso Cons. Stato sez. III n. 1464/2013).

Tale opzione ermeneutica è, per altro, supportata dallo stesso tenore letterale del bando di gara e del modello di domanda, allo stesso allegato, che non menzionano il preposto alla gestione tecnica ex d.m. n. 274/94 come soggetto a cui riferire l’obbligo di rendere le dichiarazioni ex art. 38 d. lgs. n. 163/2006.

La tesi di parte resistente non risulta, per altro, confortata nemmeno dai precedenti giurisprudenziali citati nella menzionata delibera del 7 giugno 2013 di esclusione dalla gara in quanto:

a) le sentenze del Consiglio di Stato n. 1790/ 2011 e n. 3045/2012 riguardano la diversa fattispecie delle imprese che effettuano la gestione dei rifiuti per le quali il d.m. n. 406/98 individua un “responsabile tecnico” che non risulta assimilabile alla figura ex d.m. n. 274/97 se non altro per la congrua differenza in ordine ai requisiti di onorabilità e idoneità tecnica e, soprattutto, di funzioni per esso previste (si vedano, in questo senso, gli artt. 10 e ss. d. m. n. 406/98);

b) la sentenza del Consiglio di Stato n. 1471/2012 concerne la differente ipotesi dell’omessa dichiarazione ex art. 38 d. lgs. n. 163/2006 da parte degli amministratori muniti di potere di rappresentanza per cui è pacifica l’esistenza di tale obbligo sulla base dell’inequivoco tenore letterale della disposizione.

Quanto fin qui evidenziato, poi, comprova anche la fondatezza della terza censura con cui è stata dedotta l’illegittimità della segnalazione trasmessa all’Autorità di vigilanza da parte della stazione appaltante.

La segnalazione in esame è stata, infatti, effettuata sulla base dell’erroneo presupposto dell’illegittima dichiarazione ex art. 38 d. lgs. n. 163/2006 resa dalla ricorrente, da ritenersi, per le ragioni citate, insussistente.

La fondatezza delle censure esaminate comporta l’accoglimento del ricorso e l’annullamento degli atti impugnati.

Trenitalia s.p.a., in quanto soccombente, deve essere condannata al pagamento delle spese del presente giudizio il cui importo viene liquidato come da dispositivo.

Deve, infine, essere disposta la compensazione delle spese relative al rapporto giuridico processuale instauratosi tra la ricorrente e l’Autorità di vigilanza;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Ter)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:

1) accoglie il ricorso e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati;

2) condanna Trenitalia s.p.a. a pagare, in favore della ricorrente, le spese del presente giudizio il cui importo si liquida in complessivi euro duemila/00, per diritti ed onorari, oltre IVA, CPA e contributo unificato come per legge;

3) dispone la compensazione delle spese relative al rapporto giuridico processuale instauratosi tra la ricorrente e l’Autorità di vigilanza.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del giorno 27 marzo 2014 con l'intervento dei magistrati:

Giuseppe Daniele, Presidente

Michelangelo Francavilla, Consigliere, Estensore

Claudio Vallorani, Referendario

 
 
L'ESTENSOREIL PRESIDENTE
 
 
 
 
 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 15/04/2014

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)