Giustizia Amministrativa

Pubblicato il 16/06/2017

N. 00835/2017 REG.PROV.COLL.

N. 00587/2017 REG.RIC.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 587 del 2017, proposto da:
Ba.Vi. s.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati Paolo Martellucci e Bianca Brosio, e domiciliata per legge presso la Segreteria del T.A.R. Toscana in Firenze, via Ricasoli 40;

contro

Sistema s.r.l., rappresentata e difesa dall'avvocato Francesco Massimo Pozzi, con domicilio eletto presso il suo studio in Firenze, lungarno Vespucci, 20;

nei confronti di

Cooperativa Sociale il Nodo, rappresentata e difesa dall'avvocato Luciano Gallo, con domicilio eletto presso lo studio Gianmarco Cristiano in Firenze, via Castelnuovo Tedesco, n. 22;
Comune di Grosseto, non costituito in giudizio;

per l'annullamento

- della determina n. 75 del 27 marzo 2017, comunicata ai sensi e per gli effetti dell'art. 76 comma 5 del D.lgs. n. 50/2016 in data 5 aprile 2017 – protocollo n. 305, con la quale la Sistema S.r.l. aggiudicava in favore della società Cooperativa Il Nodo l'appalto avente ad oggetto l'affidamento del servizio di esumazione ordinaria presso il cimitero di Sterpeto e di Batignano per gli anni 2017 e 2018 (cfr. allegato n. 1),

- di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale,

per la declaratoria, ex art. 121 e ss. c.p.a.,

di inefficacia del contratto eventualmente sottoscritto con la società Cooperativa Sociale Il Nodo,

nonché per la condanna, ex art. 124 c.p.a.,

al risarcimento in forma specifica mercè il subentro della ricorrente Ba. Vi .s.r.l. nel contratto in parola, ovvero in subordine, al risarcimento del danno dalla medesima subito per effetto dell'illegittimo affidamento del servizio alla controinteressata Cooperativa Sociale Il Nodo.


Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Sistema s.r.l. e della Cooperativa Sociale il Nodo;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 24 maggio 2017 il dott. Gianluca Bellucci e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.


FATTO

Sistema s.r.l., società in house del Comune di Grosseto, ha indetto la procedura negoziata per l’affidamento del servizio di esumazione ordinaria presso il cimitero di Sterpeto e di Batignano, secondo il criterio del minor prezzo (mediante offerta in valuta in ribasso rispetto all’importo posto a base di gara).

In data 2.3.2017 Sistema s.r.l. ha inviato le lettere di invito, tramite il portale Start, a quattro operatori inseriti nell’elenco dei fornitori, stabilendo, come termine di presentazione delle domande, il giorno 13.3.2017.

Il seggio di gara, nella seduta del 15.3.2017, aperti i plichi contenenti le offerte, ha riscontrato, alla presenza dei rappresentanti delle ditte interessate, che la Cooperativa sociale Il Nodo aveva offerto l’importo di euro 12,12 mentre Ba.Vi. s.r.l. (unica altra concorrente partecipante alla selezione) aveva proposto l’importo di euro 119.745. Alla luce di ciò, il RUP ha disposto la sospensione dell’aggiudicazione provvisoria e l’attivazione del procedimento di verifica di congruità della prima delle due offerte, ritenuta “eccessivamente bassa”.

Nella successiva seduta del 21.3.2017 il RUP ha dato atto che la Cooperativa Il Nodo aveva precisato di avere erroneamente indicato l’offerta in termini percentuali (12,21) anziché in valuta come richiesto dalla lettera invito: in altre parole, l’importo offerto nella misura di euro 12,21 doveva intendersi, nella prospettazione della controinteressata, come ribasso del 12,21%.

La stazione appaltante, in data 27.3.2017, ha comunicato che è stata disposta l’aggiudicazione definitiva alla società Cooperativa Il Nodo per l’importo di euro 111.054,96 (calcolato applicando il ribasso del 12,21% sul prezzo a base d’asta). Ciò in forza della determina n. 75 del 27.3.2017.

Avverso tale provvedimento la ricorrente è insorta deducendo:

-Violazione della legge n. 241/1990 e degli artt. 97, comma 4, e 82 (rectius: 83), comma 9, del d.lgs. n. 50/2016; violazione degli artt. 5, 13 e 15 della lettera invito; eccesso di potere per erroneità, difetto di istruttoria e di motivazione; travisamento dei fatti e delle norme giuridiche; illogicità e ingiustizia manifesta; sviamento e malgoverno.

Si sono costituite in giudizio Sistema s.r.l. e la controinteressata.

Alla camera di consiglio del 24 maggio 2017 la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

1. La ricorrente deduce che la stazione appaltante doveva estromettere la controinteressata dalla gara per effetto dell’art. 15 della lettera invito e dell’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016, considerata la natura dell’errore in cui era incorsa la controinteressata medesima.

La censura è fondata.

La lettera invito era univoca nello statuire che l’offerta economica doveva “essere formulata in valuta (euro) in ribasso rispetto all’importo posto a base di gara pari ad euro 122.400”.

Pertanto, alla stregua delle chiare prescrizioni contenute nella lex specialis di gara, l’offerta non poteva essere espressa in ribasso percentuale.

D’altro canto l’offerta economica della controinteressata recava l’indicazione “12,21 euro”, coerentemente con la statuizione della lettera invito, inducendo a ritenere che l’aggiudicataria intendesse proporre un’offerta in euro vistosamente al ribasso, tale da costituire un’offerta sostanzialmente simbolica.

Il tenore della proposta dell’aggiudicataria, in linea con la formulazione della lettera invito, indicava in valuta l’importo proposto, senza che tale specificazione fosse contraddetta da un qualche riferimento alla qualificazione in termini di percentuale del valore proposto. Parimenti, l’offerta economica in questione quantificava in euro, e non in termini percentuali, gli oneri della sicurezza.

In nessun modo risultava quindi la volontà della controinteressata di formulare l’offerta economica in un valore percentuale al ribasso sul prezzo a base d’asta: nel contesto della lex specialis di gara e dell’offerta presentata non vi erano elementi di riconoscibilità dell’errore in cui, stando alla tesi della stazione appaltante, sarebbe caduta l’aggiudicataria nel proporre il corrispettivo dell’appalto.

2. Depone inoltre per la non riconoscibilità dell’errore la circostanza che l’amministrazione ha chiesto alla controinteressata di giustificare la congruità dell’esigua offerta economica, esigua in quanto espressa in valuta (si veda il verbale della seduta di gara del 15.3.2017). Del resto, a riprova della non riconoscibilità dell’errore, la stessa difesa di Sistema s.r.l. ipotizza la possibilità (teorica) di aggiudicare l’appalto per l’irrisorio importo di euro 12,21 (pagina 11 della memoria di costituzione depositata in giudizio).

E’ opportuno precisare che tale possibilità non può concretizzarsi, in quanto dai chiarimenti sulla congruità dell’offerta, forniti alla stazione appaltante dalla Cooperativa sociale Il Nodo, risulta che quest’ultima non si riteneva vincolata all’importo di euro 12,21, rendendo in tal modo incerta la propria offerta economica.

3. Sotto altro profilo, anche a voler ritenere che sia riconoscibile come percentuale il “12,21” proposto, tale indicazione, per come sono state formulate l’offerta e la lettera invito (richiedente la formulazione dell’offerta “in valuta –euro- in ribasso”), potrebbe essere letta non come percentuale di ribasso sul prezzo posto a base di gara, ma come percentuale dell’importo posto a base di gara, da calcolare, quale corrispettivo richiesto dall’offerente, come importo in valuta in ribasso (importo che equivarrebbe al 12,21% di euro 122.400): in altri termini, anche se fosse in qualche modo esplicitata come percentuale l’entità numerica 12,21 (rendendo così percepibile l’errore della controinteressata), essa potrebbe indicare il ribasso del 12,21% su 122.400 euro oppure, in alternativa, un corrispettivo corrispondente al 12,21% di 122.400 euro, talché comunque l’incertezza sull’offerta dell’aggiudicataria permarrebbe.

Trova per tali ragioni applicazione l’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016, laddove esclude dalla possibilità del soccorso istruttorio le irregolarità essenziali riguardanti l’offerta. Invero, l'esercizio del soccorso istruttorio va contemperato con il principio della parità tra i concorrenti, anche alla luce del generale principio dell'autoresponsabilità, in base al quale ciascuno di essi sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella formulazione dell'offerta.

In conclusione, il ricorso deve essere accolto.

Sussistono, tuttavia, giusti motivi per compensare eccezionalmente tra le parti le spese di giudizio, viste la particolarità e la novità della controversia in esame.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati. Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 24 maggio 2017 con l'intervento dei magistrati:

Armando Pozzi, Presidente

Bernardo Massari, Consigliere

Gianluca Bellucci, Consigliere, Estensore

 
 
L'ESTENSOREIL PRESIDENTE
Gianluca BellucciArmando Pozzi
 
 
 
 
 

IL SEGRETARIO