Giustizia Amministrativa

Pubblicato il 16/05/2017

N. 05840/2017 REG.PROV.COLL.

N. 00148/2017 REG.RIC.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Quater)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 148 del 2017, proposto da:
Ma.Ca. s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato Giovanni Doria C.F. DROGNN66L16C352E, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, viale Tiziano, 3

contro

ASL Roma 3, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato Patrizia Bececco C.F. BCCPRZ67H61I921B, con domicilio eletto presso l’avvocato Anna Maria Pitzolu in Roma, via dei Lucilii, 36

nei confronti di

Euro&Promos FM soc. coop. p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Roberto Paviotti C.F. PVTRRT53E19L483I e Fabrizio Paviotti C.F. PVTFRZ79C30F839D, con domicilio eletto presso il loro studio in Roma, via Luigi Canina, 6

per l'annullamento

- della deliberazione del Commissario Straordinario dell’ASL Roma 3 n. 1013 del 30 dicembre 2016;

- della deliberazione del Commissario Straordinario dell’ASL Roma 3 n. 837 del 7 novembre 2016;

nonché

- per la pronuncia, ai sensi dell'art. 121 c.p.a., dell'inefficacia dell'eventuale convenzione stipulata tra l'ASL Roma 3 e la Euro&Promos soc. coop. p.a.;

- per la condanna dell’ASL Roma 3 al risarcimento del danno che MA.CA. s.r.l. ha sofferto nella misura di € 499.764,60, ovvero in quella maggiore o minore che risulterà nel corso del giudizio, oltre interessi dal dì della delibera fino al soddisfo.


Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’ASL Roma 3 e di Euro&Promos Fm soc. coop. p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 maggio 2017 il dott. Alfredo Storto e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.


FATTO

Col ricorso in epigrafe, spedito per la notifica a mezzo posta a.r. il 9 gennaio 2017 e consegnato ai destinatari il 10 (ASL Roma 3) e il 12 (Euro&Promos) gennaio successivi, la MA.CA. s.r.l. premesso:

- di aver gestito, quale aggiudicataria del relativo lotto 4 messo a gara nel 2011 e parte del successivo contratto stipulato con durata di 36 mesi fino al 31 ottobre 2016, i servizi di pulizia, sanificazione, consegna e trasporto dei rifiuti dell’ASL Roma 3;

- che il predetto contratto prevedeva sia la possibilità di ripetizione per altri 12 mesi del servizio analogo (art. 57, comma 5, lett. b, d.lgs. n. 163/2006, richiamato dall’art. 3.1. del contratto), sia la facoltà di proroga degli effetti contrattuali per il tempo necessario all’espletamento di una nuova gara ad evidenza pubblica per l’affidamento del medesimo servizio (art. 3.2. del contratto);

- che il 10 ottobre 2016 l’Asl aveva pubblicato sul proprio profilo internet un «invito a formulare manifestazione di interesse alla procedura negoziata servizio pulizia e sanificazione aziendale», tenuto conto della necessità di stipulare un contratto per la durata di sei mesi (rinnovabile per altri sei), secondo la procedura negoziata ex art. 63, comma 2, lettera c), del d.lgs. n. 50/2016, a causa dell’imminente scadenza del contratto con MA.CA. e nelle more dell’aggiudicazione della gara Consip, frattanto bandita, nonché della successiva stipula del nuovo contratto;

- che MA.CA., pur riservandosi ogni impugnativa della nuova procedura, aveva chiesto all’ASL, con lettera del 21 ottobre 2016, la proroga contrattuale ex art. 3.1. cit. per altri 12 mesi, ricevendone in risposta (nota ASL del 28 ottobre 2016) la comunicazione del differimento del termine di scadenza contrattuale, «nelle more dell’aggiudicazione della indicenda gara per analogo servizio», continuando quindi ad erogare il servizio fino al 30 dicembre 2016;

- che a quella data aveva appreso da Euro&Promos FM soc. coop. p.a. che il nuovo appalto era stato avviato il 16 gennaio 2017, tant’è che la nuova aggiudicataria le chiedeva i nominativi del personale avente diritto all’assunzione;

- che, solo con nota del 3 gennaio 2017, l’ASL le aveva comunicato che, con deliberazione n. 1013 del 30 dicembre 2016 (dalla premessa della quale si evinceva che con deliberazione n. 837 del 7 novembre 2016 era stata indetta la procedura negoziata de qua), la procedura “ponte” era stata aggiudicata a Euro&Promos, ed era stata altresì disposta l’esecuzione anticipata in via d’urgenza del servizio ai sensi del combinato disposto degli artt. 32 e 33 del d.lgs. n. 50/2016,

impugna le deliberazioni n. 837 e n. 1013 del 2016 deducendo:

1) violazione e falsa applicazione dell’art. 63, comma 2, lettera c), del d.lgs. n. 50/2016, difetto di motivazione, travisamento e irragionevolezza, in quanto le delibera di indizione della procedura negoziata sarebbe avvenuta in carenza dei tassativi presupposti previsti dalla legge e, segnatamente, non rimanendo integrati nelle nozioni di «estrema urgenza» e di «imprevedibilità» delle cause di essa, né lo spirare del termine contrattuale né la mancata aggiudicazione della gara Consip, anche alla luce del fatto che il Presidente della Regione Lazio, quale commissario governativo per la sanità regionale, ha approvato uno specifico programma delle gare regionali da espletare fino al 31 dicembre 2017, indicando per quelle relative al servizio di pulizia le gare nel primo trimestre 2017 per pervenire all’aggiudicazione nel primo trimestre del 2018; mancherebbe inoltre un’adeguata motivazione in ordine all’esistenza dei predetti presupposti;

2) violazione e falsa applicazione dell’art. 32, comma 13, del d.lgs. n. 50/2016, difetto di motivazione, in quanto anche l’esecuzione anticipata sarebbe stata illegittimamente disposta in difetto dei presupposti di legge e di un’adeguata motivazione;

3) eccesso di potere sub specie di irragionevolezza dell’azione amministrativa dell’ASL, la quale avrebbe indetto la procedura negoziata pur potendo fare legittimo ricorso alla ripetizione del servizio analogo, anche rinegoziando il corrispettivo dell’appalto, e avendo comunque disposto delle proroghe del servizio;

4) in subordine, difetto di motivazione e violazione del principio di trasparenza, per avere l’ASL escluso la MA.CA. dalla gara immotivatamente e nonostante fosse in possesso di tutti i requisiti di idoneità.

Pertanto, la ricorrente chiede, oltre all’annullamento degli atti gravati, la declaratoria dell’inefficacia dell’eventuale contratto stipulato con l’aggiudicataria e il risarcimento del danno patito, ragguagliato in € 499.764,60 con riferimento al mancato utile per il periodo di ripetizione del contratto o in subordine a quello, minore, generatosi nelle more dell’aggiudicazione.

Si è difesa la ASL Roma 3 la quale – avendo puntualizzato di aver espressamente escluso, con la delibera n. 837/2016, la MA.CA. dall’invito a presentare l’offerta, alla luce delle pregresse contestazioni e diffide relative alla gestione del rapporto negoziale in esaurimento, nonché delle inadempienze contrattuali comunicate dai dipendenti scesi in stato di agitazione – ha dedotto che il servizio di MA.CA. era stato prorogato fino al 15 gennaio 2017, in coerenza con la previsione del punto 3.2. del contratto, per consentire comunque la continuità del servizio a causa della mancata conclusione dei lavori della Commissione di gara.

La ASL ha inoltre: a) eccepito la tardività dell’impugnativa ai sensi dell’art. 29, comma 1, d.lgs. n. 50/2016, avendo provveduto a pubblicare la delibera di indizione della gara e di esclusione dalla stessa di MA.CA, n. 837/2016, sul proprio sito nella sezione “Amministrazione trasparente” sin dall’8 novembre 2016; b) dedotto l’infondatezza nel merito delle censure appuntate sulla violazione dell’art. 63 cit., nonché l’improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse di quelle relative all’esecuzione anticipata del contratto.

Per parte sua, anche la Euro&Promos, che ha pure dedotto l’infondatezza delle doglianze, ha eccepito in via pregiudiziale la tardività dell’impugnazione della delibera n. 837/2016, seguita da altre deliberazioni relative allo svolgimento della gara (n. 891 del 24 novembre 2016, n. 959 del 19 dicembre 2016), tutte ritualmente pubblicate sul sito dell’Amministrazione, tenuto anche conto che già con la nota dell’ASL del 28 ottobre 2016 la MA.CA. aveva appreso che la proroga contrattuale veniva concessa esclusivamente «nelle more dell’aggiudicazione dell’indicenda gara».

Con ordinanza n. 346 del 25 gennaio 2017 – confermata dal Consiglio di Stato con ordinanza n. 1173 del 17 marzo 2017 – la Sezione ha respinto la domanda cautelare pure avanzata dalla ricorrente.

Avendo le parti ulteriormente interloquito con proprie memorie, la causa è stata posta in decisione nell’odierna udienza.

DIRITTO

1. Con deliberazione del Commissario straordinario n. 837 del 7 novembre 2016, l’ASL Roma 3 – avendo ricevuto numerose manifestazioni di interesse (tra le quali quella della MA.CA.) per partecipare alla procedura negoziata annunciata con avviso del 10 ottobre 2016, pubblicato il giorno successivo sul profilo internet istituzionale – ha indetto la predetta procedura ai sensi dell’art. 63, comma 2, lettera c), del d.lgs. n. 50/2016, invitando a presentare l’offerta 15 ditte ed escludendo esplicitamente MA.CA. in conseguenza di contestazioni e diffide ancora pendenti nonché di inadempienze contrattuali comunicate dai dipendenti in stato di agitazione permanente, con ricadute in termini di notevoli disagi per l’ASL.

Il ricorso alla procedura negoziata veniva giustificato col fatto che, nell’imminenza della scadenza contrattuale (31 ottobre 2016), era necessario acquisire il nuovo servizio di pulizia e sanificazione per i presidi Ospedalieri e territoriali ricadenti nell’aera operativa dell’ASL Roma 3 visto che la gara CONSIP, avviata per il suddetto servizio, non si era ancora conclusa con l’aggiudicazione.

Detta delibera (che nelle more aveva pure prorogato il servizio fino al 15 dicembre 2016), per come emerge dalle produzioni documentali effettuate dall’ASL resistente nella Camera di consiglio del 24 gennaio 2017, veniva pubblicata l’8 novembre 2016 sul sito ufficiale dell’Azienda nella sezione “Amministrazione trasparente”.

Come già rilevato da questa Sezione nell’ordinanza cautelare n. 346/2017 (e confermato dal Giudice d’appello con l’ordinanza n. 1173/2017: «ritenuto, per un verso, che la mancata tempestiva impugnazione dell’esclusione dalla procedura negoziata, sottrae fondamento alle censure proposte dall’appellante avverso l’aggiudicazione»), l’art. 29, comma 1, secondo periodo, del d.lgs. n. 50/2016 dispone che «al fine di consentire l'eventuale proposizione del ricorso ai sensi dell' articolo 120 del codice del processo amministrativo, sono altresì pubblicati, nei successivi due giorni dalla data di adozione dei relativi atti, il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni all'esito delle valutazioni dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali».

Pertanto, tenuto conto del fatto che l’esclusione della ricorrente dalla procedura, pubblicata l’8 novembre 2016, è stata da questa gravata con ricorso notificato il 9 gennaio 2017 e, dunque, ben oltre i trenta giorni previsti dall’art. 120 c.p.a., il relativo motivo di ricorso, seppure formulato subordinatamente, risulta irricevibile.

1.2. Dall’irricevibilità dell’impugnazione dell’esclusione della ricorrente discende, peraltro, l’inammissibilità di quella della deliberazione n. 1013 del 30 dicembre 2016, con la quale l’ASL Roma 3 ha aggiudicato la procedura “ponte” (sei mesi dal 16 gennaio al 15 luglio 2017) alla Euro&Promos.

1.3. Ciò posto, quanto ai motivi di ricorso coi quali è contestata in radice la legittimità dell’attivazione di una procedura negoziata ex art. 63, comma 2, lettera c), del d.lgs. n. 50/2016, occorre rilevare (insieme al Giudice dell’appello cautelare) che la MA.CA., con la nota del 14 ottobre 2016 (prot. 2952/16), dava mostra di conoscere l’«invito a formulare manifestazione di interesse alla procedura negoziata servizio pulizia e sanificazione aziendale», pubblicato dall’Asl sul proprio profilo internet l’11 ottobre 2016, e di averne percepito appieno la lesività per i propri interessi, ritenendo «che la stessa sia stata indetta illegittimamente», riservandosi di contestarla nelle competenti sedi giudiziarie.

Ciò nonostante – e pur proclamando di non voler prestare acquiescenza alla procedura de qua – l’odierna ricorrente manifestava «il proprio interesse a partecipare alla gara indicata in oggetto, indetta da codesta amministrazione».

Nell’invito ad offrire del 10 ottobre 2016 (pubblicato il successivo 11 ottobre), l’ASL motivava l’interesse alla procedura “ponte” avendo rilevato: a) l’imminente scadenza del termine contrattuale; b) la mancata aggiudicazione della nuova gara Consip in corso, c) la necessità di stipulare un contratto per la durata di sei mesi in attesa della suddetta aggiudicazione.

In altre parole, con detto atto l’ASL aveva reso già chiaramente manifesta a MA.CA. la propria intenzione di non voler ricorrere alla ripetizione del contratto, ovvero alla sua proroga per tutto il periodo intercorrente tra la scadenza del termine contrattuale e l’affidamento del servizio in via ordinaria all’esito della gara Consip; intendimento poi confermato dalle varie proroghe realmente concesse dall’Asl sempre nelle more della gara ponte.

Con l’odierno ricorso, la MA.CA. ha quindi gravato sul punto l’atto di indizione della procedura negoziata, ricollegando il proprio interesse alla demolizione della stessa col fatto di voler continuare a gestire con lo strumento della ripetizione ovvero in regime di proroga tutto il periodo intermedio (posizione ribadita anche nella memoria depositata il 26 aprile 2017); ciò che vale a scolpire in maniera definitiva la lesività immediata dell’atto aziendale del 10 ottobre 2016 col quale tale evenienza era negata proprio dall’intendimento di procedere ad una diversa gestione di quel lasso di tempo e a fronte del quale la MA.CA., invece di produrre un’impugnazione giudiziaria, aveva manifestato il 14 ottobre 2016 il proprio interesse a partecipare alla procedura, con ciò (a dispetto dalle riserve espresse e per come ricavabile anche dal tenore del provvedimento cautelare d’appello) prestando di fatto acquiescenza alla scelta radicale già effettuata dall’Amministrazione.

In definitiva, anche le altre censure appuntate sulla scelta della procedura negoziata risultano tardive laddove articolate soltanto con l’odierno ricorso.

1.4. Nondimeno, ritiene utile il Collegio considerare come, anche a voler diversamente ritenere, l’impugnativa di MA.CA. sul punto non potrebbe essere accolta per almeno due ulteriori ordini di ragioni.

1.4.1. In primo luogo, occorre rilevare come la posizione dell’impresa ricorrente – che, come detto, ha agito (tardivamente) sul punto per l’esclusiva tutela del proprio interesse alla ripetizione ovvero alla proroga contrattuale e non anche per quello eventualmente ricollegabile alla posizione differenziata di operatore del settore, cui avrebbe potuto afferire soltanto il motivo subordinato più sopra dichiarato irricevibile – una volta scaduto il termine contrattuale non può che essere assimilata a quella di un ordinario operatore del settore se non a patto di incidere asimmetricamente sulla dommatica dell’interesse ad agire (in questi termini, la riserva già espressa dalla Sezione nella sentenza 11 aprile 2017, n. 4422 sulla medesima questione).

In tal caso, infatti, ritiene il Collegio (pur consapevole del precedente del giudice d’appello, reso con la decisione n. 6139/2012, che sembrerebbe deporre in un senso diverso) che, con l’esaurimento dei termini ordinari del rapporto negoziale, viene meno anche la posizione differenziata dell’impresa affidataria del servizio la quale, ancorché in condizione di prestatore in concreto del predetto servizio, non può vantare una pretesa alla rimozione della procedura “ponte” al solo scopo di riacquistare la mera chance all’eventuale concessione di una proroga fino all’esito della gara per il riaffidamento.

1.4.2. Inoltre, il ricorso sarebbe stato da valutare comunque infondato nel merito.

Infatti, l’utilizzo da parte dell’ASL Roma 3 della procedura negoziata ex art. 63, comma 2, lettera c), d.lgs. n. 50/2016 appare nel caso di specie essere stato disposto in presenza di tutti i presupposti racchiusi nella seguente formula legislativa: «nella misura strettamente necessaria quando, per ragioni di estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili dall'amministrazione aggiudicatrice, i termini per le procedure aperte o per le procedure ristrette o per le procedure competitive con negoziazione non possono essere rispettati», con la specificazione che «le circostanze invocate a giustificazione del ricorso alla procedura di cui al presente articolo non devono essere in alcun caso imputabili alle amministrazioni aggiudicatrici».

E infatti, con motivazione chiara e sufficiente, l’ASL ha precisato, fin dal confezionamento dell’invito ad offrire del 10 ottobre 2016, di dover garantire il servizio, nelle more dell’aggiudicazione della gara Consip non ancora conclusa a ridosso della scadenza del termine contrattuale.

In tal caso, com’è evidente, la mancata conclusione, alla data di scadenza contrattuale, della gara centralizzata prevista dalla normativa vigente (il servizio in questione rientra infatti tra le classi merceologiche di cui al d.P.C.m. 24 dicembre 2015) assurge a circostanza non prevedibile dalla ASL né tantomeno a questa imputabile, tenuto conto che i tempi della procedura Consip non sono in alcun modo governabili dall’Azienda la quale neppure è provato che avrebbe potuto prevederne in qualche l’andamento.

In conseguenza di tali puntualizzazioni, la (divenuta per imprevedibile fatto altrui) imminente scadenza contrattuale si connota nei termini di una «ragione di estrema urgenza» collegata alla necessità di garantire il servizio, esclusivamente nelle more della stipula del nuovo contratto, quale misura temporale strettamente necessaria.

3. Va invece dichiarata l’improcedibilità del motivo di ricorso appuntato sull’esecuzione anticipata del servizio, in quanto – come già osservato in fase cautelare – lo svolgimento di quest’ultimo era stato nel frattempo ulteriormente prorogato dalla MACA, sempre nelle more dell’aggiudicazione della procedura negoziata.

4. Vanno infine respinte le domande volte al risarcimento dei danni e alla declaratoria d’inefficacia del contratto (poi effettivamente) stipulato nelle more, tenuto conto del mancato accoglimento delle domande su cui esse fondano.

5. Le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Quater), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara in parte irricevibile, in parte improcedibile e in parte lo respinge.

Condanna Ma.Ca. s.r.l. a rifondere alla ASL Roma 3 e alla Euro&Promos FM soc. coop. p.a. le spese di lite liquidate in € 5.000,00 per ciascuna.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 maggio 2017 con l'intervento dei magistrati:

Giuseppe Sapone, Presidente

Pierina Biancofiore, Consigliere

Alfredo Storto, Consigliere, Estensore

 
 
L'ESTENSOREIL PRESIDENTE
Alfredo StortoGiuseppe Sapone
 
 
 
 
 

IL SEGRETARIO