Giustizia Amministrativa

Pubblicato il 30/05/2017

N. 02908/2017 REG.PROV.COLL.

N. 05590/2016 REG.RIC.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso n. 5590/16 R.G., proposto da:
Consorzio Marcianise Scarl, Società Acciona Agua S.A.U.in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avvocato Lorenzo Lentini, con domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, viale Gramsci 16, presso lo studio Abbamonte;

contro

Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti Provveditorato Interregionale per le Opere Pubbliche per la Campania il Molise la Puglia e la Basilicata, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso ex lege dall'Avvocarura Distrettuale dello Stato di Napoli, presso cui domicilia in Napoli, via Diaz, 11;
Regione Campania, in persona del Presidente p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Massimo Lacatena e Tiziana Monti, con domicilio eletto in Napoli, via S.Lucia,85, presso gli uffici dell’Avvocatura regionale;

nei confronti di

So.Ge.Sid. Spa non costituita in giudizio;
Consorzio Stabile Consam Scarl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avvocato Andrea Abbamonte, con domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, via Melisurgo, 4;

per l'annullamento

del verbale di gara prot. n. 36892/2016 che ha disposto l'esclusione dalla procedura di affidamento della progettazione esecutiva del coordinamento della fase della sicurezza e dell'esecuzione dei lavori necessari per la realizzazione degli interventi denominati Grande Progetto - Risanamento ambientale e valorizzazione dei Regi Lagni - rifunzionalizzazione ed adeguamento delle sezioni di trattamento dell'impianto di depurazione di Marcianise.


Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Provveditorato Interregionale per le Opere Pubbliche per la Campania il Molise la Puglia e la Basilicata, della Regione Campania e del Consorzio Stabile Consam Scarl;

Visto il ricorso incidentale;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Data per letta nell'udienza pubblica del 19 aprile 2017 la relazione del consigliere Paolo Corciulo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.


FATTO

Con bando pubblicato sulla G.U.R.I. in data 6 giugno 2014 e sulla G.U.C.E. in data 30 maggio 2014 il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti - Provveditorato Interregionale delle Opere Pubbliche Campania e Molise, quale organismo di aggiudicazione unitario delegato dalla Regione Campania, indiceva una procedura aperta, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per l’affidamento, previa acquisizione della progettazione definitiva, dell’esecuzione di lavori di rifunzionalizzazione ed adeguamento delle sezioni di trattamento dell’impianto di depurazione di Marcianise e gestione quinquennale dell’impianto e dei collettori comprensoriali, per l’importo complessivo di €75.187.255,82, nell’ambito del Grande Progetto di risanamento ambientale e valorizzazione dei Regi Lagni.

Alla gara partecipavano quattro concorrenti, segnatamente l’ATI costituenda tra Pizzarotti & C. s.p.a./Degremont s.p.a., il Consorzio ordinario di imprese tra Acciona Agua s.a./Costruzioni Dondi s.p.a./Giovanni Putignano e Figli/Passavant Impianti s.p.a./R.D.R. s.r.l., l’ATI costituenda tra C.M.B. società cooperativa Muratori e Braccianti di Carpi/FCC Aqualia s.a./Calgeco s.r.l. e la CONSAM s.c.a.r.l.

All’esito delle operazioni di valutazione delle offerte, alla seduta pubblica del 18 dicembre 2015, veniva dichiarato aggiudicatario provvisorio il Consorzio ordinario di imprese tra Acciona Agua s.a./Costruzioni Dondi s.p.a./Giovanni Putignano e Figli/Passavant Impianti s.p.a./R.D.R. s.r.l. con 82,98 punti, seguito dall’ATI Pizzarotti & C. s.p.a./Degremont s.p.a.

La commissione dava atto che nessuna delle offerte aveva superato la soglia di anomalia e che l’aggiudicataria avrebbe dovuto dimostrare il possesso dei requisiti speciali di partecipazione ai sensi dell’art. 48 del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163.

Con decreto provveditoriale n.11560 del 4 aprile 2016, comunicato ai sensi dell’art. 79 quinto comma del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, si disponeva l’aggiudicazione definitiva in favore del Consorzio ordinario di imprese tra Acciona Agua s.a./Costruzioni Dondi s.p.a./Giovanni Putignano e Figli/Passavant Impianti s.p.a./R.D.R. s.r.l., aggiudicazione di cui si attestava l’efficacia con D.P. n. 17307 del 16 maggio 2016.

Successivamente, a seguito di segnalazione da parte di una concorrente, la stazione appaltante accertava la sussistenza di una causa di esclusione nei confronti del Consorzio ordinario di imprese tra Acciona Agua s.a./Costruzioni Dondi s.p.a./Giovanni Putignano e Figli/Passavant Impianti s.p.a./R.D.R. s.r.l.; più specificamente era stato rilevato che la società incaricata della progettazione esecutiva per conto della predetta associazione temporanea di imprese, la IDI s.r.l., aveva svolto compiti di supporto per la progettazione preliminare redatta dalla Regione Campania; quest’ultima, infatti, aveva incaricato per servizi tecnici di supporto la So.Ge.Sid., che a sua volta, aveva affidato alla IDI s.r.l. attività di graficizzazione, non potendosi, di conseguenza, escludere che quest’ultima avesse potuto consultare gli elaborati progettuali, in violazione del principio di par condicio tra i concorrenti nella procedura di gara in esame.

Quindi, con decreto provveditoriale n. 34973 del 27 ottobre 2016 veniva dichiarata la nullità del provvedimento di aggiudicazione, con remissione degli atti alla commissione di gara per la parziale rinnovazione del procedimento.

La commissione si riuniva nuovamente in data 14 novembre 2016 e, previa esclusione della citata concorrente, rideterminava i punteggi procedendo al ricalcolo delle tabelle di confronto a coppia e riformulando una nuova graduatoria, in cui primo classificato, e, pertanto, dichiarato aggiudicatario provvisorio, risultava il Consorzio CONSAM s.c.a.r.l. con 72,48 punti, seguito dall’ATI costituenda tra Pizzarotti & C. s.p.a./ Degremont s.p.a. con punti 72,04 ed in terza posizione dall’ATI costituenda tra C.M.B. società cooperativa Muratori e Braccianti di Carpi/FCC Aqualia s.a./Cageco s.r.l. con 58,34 punti.

Con decreto provveditoriale n. 38220 del 24 novembre 2016, comunicato in pari data ai concorrenti, veniva disposta nuova aggiudicazione definitiva, questa volta in favore del Consorzio CONSAM s.c.a.r.l., dando atto la stazione appaltante di avere già proceduto alla verifica del possesso in capo a quest’ultimo dei necessari requisiti di partecipazione, in quanto concorrente sorteggiato in corso di gara ai sensi dell’art. 48 del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163.

Avverso il verbale di gara del 14 novembre 2016 e contro la nuova aggiudicazione hanno proposto ricorso a questo Tribunale, rubricato al n. 5590/16 R.G. il consorzio Marcianise s.c.ar.l. e la società Acciona Agua s.a.u., in proprio e quale capogruppo del consorzio concorrente con Costruzioni Dondi s.p.a., Giovanni Putignano e Figli, Passavant Impianti s.p.a. e R.D.R. s.r.l., chiedendone l’annullamento, previa concessione di idonee misure cautelari.

Lamenta parte ricorrente la violazione delle garanzie partecipative di cui all’art.7 della legge 7 agosto 1990 n. 241, sia con riferimento al provvedimento declaratorio di nullità della prima aggiudicazione, sia con riferimento alla sua successiva esclusione, disposta in esito alla parziale rinnovazione del procedimento; al riguardo, evidenzia che, nel caso di specie, ad escludere la garanzia partecipativa omessa, non avrebbe potuto essere opposta la natura vincolata del potere, né avrebbe potuto essere compressa la garanzia partecipativa connessa alla riconosciuta titolarità della posizione di aggiudicatario definitivo della gara.

Con il secondo motivo si deduce l’inapplicabilità al caso di esame della norma di cui all’art. 90, comma 8 del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, riferendosi questa ai soli appalti e non anche agli appalti integrati di cui all’art. 53 del codice dei contratti; tra l’altro la IDI s.r.l. non avrebbe mai assunto il ruolo di progettista, essendo stata incaricata di sole attività di graficizzazione, per conto della So.Ge.Sid., a sua volta mero supporto tecnico del vero progettista, ossia la Regione Campania.

Con il terzo motivo si lamenta che, in assenza di una presunzione legale di incompatibilità configurata nella norma di cui all’art. 90, ottavo comma del d.lgs. 2 aprile 2006 n. 163, sarebbe mancata la dimostrazione di un concreto vantaggio competitivo e, di conseguenza, un’effettiva lesione della concorrenza, essendosi la stazione appaltante limitata a rappresentare, in modo perplesso, di “non poter escludere che” la IDI s.r.l. avesse potuto conoscere preventivamente gli atti progettuali.

In quarto luogo, si lamenta la violazione dell’art. 90, comma 8 bis del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, disposizione che consente al concorrente di dimostrare in sede procedimentale che la conoscenza degli atti comunque non ha alterato la parità dei concorrenti, così escludendo che ci si trovi in presenza di una fattispecie di pericolo; inoltre, l’incompatibilità non andrebbe intesa in senso oggettivo, ossia come mero fatto di conoscenza dei dati di progetto, dovendo, sul piano soggettivo, configurarsi che il soggetto sia stato anche autonomo redattore della progettazione esibita in sede di gara.

Con il quinto motivo si nega che la mera redazione di alcuni elaborati grafici possa aver comportato un concreto vantaggio alla ricorrente rispetto agli altri concorrenti, sia per la natura di progettazione preliminare a cui tale conoscenza si sarebbe al più riferita, sia perché i contenuti del progetto definitivo da presentare sono stati acquisiti solo al momento della pubblicazione del bando di gara; del resto, dell’assenza di un vantaggio procurato sarebbe conferma il non lusinghiero punteggio assegnato alla ricorrente per l’offerta tecnica, pari ad appena 53,25 punti rispetto ai 70 disponibili.

Con il sesto motivo si chiede la declaratoria di nullità del nuovo provvedimento di aggiudicazione in favore del consorzio CONSAM s.c.a.r.l. poiché pronunciata al di fuori dei casi tassativi di cui all’art. 21 septies della legge 7 agosto 1990 n. 241 e s.m.i. e con sviamento di potere, essendosi l’amministrazione resistente deliberatamente posta in una condizione tale da sottrarsi al contraddittorio procedimentale.

Infine, il nuovo provvedimento di aggiudicazione sarebbe illegittimo per invalidità derivata dai precedenti atti di autotutela.

Si sono costituiti in giudizio il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti - Provveditorato Interregionale delle Opere Pubbliche e il Consorzio Stabile CONSAM concludendo per il rigetto del ricorso e della domanda cautelare.

Si è costituita in giudizio anche la Regione Campania, chiedendo la propria estromissione dal giudizio per carenza di legittimazione a resistere.

Alla camera di consiglio dell’11 gennaio 2017 la causa è stata cancellata dal ruolo cautelare.

Con atto spedito per la notificazione in data 29 dicembre 2016 e depositato il 5 gennaio 2017 la CONSAM s.c.a.r.l. ha proposto ricorso incidentale con cui deduce l’illegittima mancata esclusione della ricorrente, per ragioni ulteriori rispetto a quelle contenute nell’atto di esclusione oggetto del ricorso principale.

Con il primo motivo del ricorso incidentale si lamenta l’omessa rilevazione nei confronti di una delle mandanti, segnatamente la Passavant s.p.a., di una causa di esclusione dalla gara, ai sensi dell’art. 38, lettera f) del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, essendovi stata una risoluzione per grave negligenza di un contratto di progettazione esecutiva e realizzazione dell’impianto di depurazione della foce del Sarno da tale società stipulato con Arcadis, ente strumentale della Regione Campania, attuale progettista preliminare e beneficiaria effettiva delle opere oggetto di affidamento.

Con il secondo motivo, si lamenta l’omessa valutazione da parte della commissione di gara di una sentenza di condanna penale dichiarata dal legale rappresentante di altra mandante, la Costruzioni Dondi s.p.a., per violazione della normativa sulla prevenzione degli infortuni sul lavoro, evento incidente sulla sua moralità professionale ai sensi dell’art. 38, lettera f) del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163.

Con il terzo motivo è stata rilevata la mancata dichiarazione di cui all’art. 38, lettera, c) del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, da parte delle componenti del consorzio ricorrente Acciona Agua S.A., Costruzioni Dondi s.p.a. e Putignano e Figli s.p.a., segnatamente quella dei legali rappresentanti dei rispettivi soci unici Acciona S.A.,Italtecna s.p.a. e Sofin s.p.a. in liquidazione.

Con il quarto motivo si contesta l’assenza in capo alle mandanti del consorzio ricorrente del requisito di cui alla lettera M del punto 7 del disciplinare, segnatamente “l’avere esercitato nel triennio antecedente alla data di pubblicazione del bando, l’attività di gestione, per una durata non inferiore a 12 mesi, di almeno un impianto di depurazione di potenzialità pari o superiore a mc. 58.000.000 di portata reflua annuo”; difatti, solo la Acciona Agua S.A. aveva dichiarato il possesso di tale requisito di esperienza nella misura del 100%, mentre nella domanda di partecipazione alla gara erano state indicate percentuali di gestione del servizio nella misura del 26% per Acciona Agua s.a., del 22,50% per Costruzioni Dondi s.p.a., del 22,50% per Passavant Impianti s.p.a., del 19% per Giovanni Putignano e Figli e del 10% per R.D.R. s.r.l.; l’assenza assoluta del requisito in capo alle altre mandanti, oltre a rendere illegittima la ripartizione percentuale, determinerebbe una ragione di esclusione di tale concorrente, anche alla luce della prescrizione del disciplinare che imponeva per la mandataria una percentuale minima dei requisiti del 40%, mentre la restante percentuale avrebbe dovuto essere posseduta cumulativamente dalle mandanti o altre imprese consorziate.

Con il quinto motivo si lamenta che la relazione archeologica allegato MA.ET.007 al progetto tecnico, documento indispensabile ai sensi degli artt. 26 e 35 del d.p.r. 5 ottobre 2010 n. 207, non sarebbe stata timbrata e sottoscritta dai tecnici abilitati, Di Benedetto e Fecondo, di cui sarebbe stato solo indicato il nominativo in calce all’ultima pagina dell’elaborato.

Con il sesto motivo si contesta la mancanza in capo alla IDI s.r.l., capogruppo del RTP di progettisti della ricorrente principale, dei requisiti di cui alla lettera Q) del punto 15 del disciplinare, ossia servizi di ingegneria nell’ultimo decennio dalla pubblicazione del bando nelle categorie di progettazione nella misura dell’80% del valore richiesto, in ragione della ripartizione dichiarata nella domanda di partecipazione; in particolare, invece di servizi per l’importo di €33.630.412,80 ne sarebbero utilizzabili solo nella minor misura di €32.366.617,04; al riguardo, per il progetto preliminare di adeguamento funzionale degli acquedotti dell’Alto e Basso Sinni, in violazione del disciplinare, sarebbe mancata l’attestazione della quota di partecipazione della IDI s.r.l. al raggruppamento di progettisti, solo autocertificata nella misura del 25%; inoltre si tratterebbe di un servizio di epoca eccedente al decennio dalla pubblicazione del bando di gara; per il progetto di infrastrutturazione area PIP in località Vasca Pianillo del Comune di San Giuseppe Vesuviano, parte dell’attività sarebbe stata svolta in data antecedente alla pubblicazione del bando e quindi il valore del certificato sarebbe da ridursi in misura corrispondente fino a €357.832,39; per il progetto definitivo di lavori di ristrutturazione ed ampliamento dell’impianto di depurazione e liquami fognari, pure sarebbe mancata l’attestazione della quota di partecipazione, solo autodichiarata nella misura del 14,28%; per i due servizi di progettazione esecutiva e direzione lavori de “la Porta del Parco – Centro Integrato per i servizi al turismo” vi sarebbe stata duplicazione del requisito, trattandosi del medesimo contratto e dello stesso intervento, dovendosi anche considerare che nelle attestazione di progettazione è assente la categoria IIIa richiesta dal bando di gara; riguardo alla direzione lavori e coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione della “messa in protezione del sistema distributivo primario degli acquedotti regionali della Campania – Acquedotto della Campania Occidentale Tratta San Prisco Cupa Sfondata”, non sarebbe stata specificata la quota di lavori eseguita (e, quindi l’attività di direzione lavori compiuta) successivamente alla data di pubblicazione del bando quale limite temporale massimo di utilizzabilità del requisito; in ogni caso, il certificato dovrebbe essere limitato proporzionalmente all’importo di €3.825.197,56, assumendo che il servizio sia iniziato il 1° gennaio 2004 ed ultimato il 31 dicembre 2006; infine, riguardo alla direzione lavori e coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione della “ristrutturazione della direttrice principale dell’acquedotto campano del Sarno e del nodo di Santa Maria a Foce – I lotto”, non sarebbe stata specificata la quota di lavori eseguita (e, quindi l’attività di direzione lavori compiuta) successivamente alla data di pubblicazione del bando quale limite temporale massimo di utilizzabilità del requisito; in ogni caso, il certificato dovrebbe essere limitato proporzionalmente all’importo di €6.788.316,19, assumendo che il servizio sia iniziato il 1° gennaio 2003 ed ultimato il 31 dicembre 2010.

Con il settimo motivo di ricorso incidentale, sempre con riferimento ai requisiti di partecipazione della capogruppo IDI s.r.l., si deduce l’inutilizzabilità di quelli relativi alla attività di direzione lavori in ordine ai requisiti di cui alle lettere q) e r) del punto 15 del disciplinare che si riferiscono espressamente alla sola e differente attività di progettazione, potendo essere spesi quelli di direzione lavori ai soli fini del requisito di cui alla lettera p) del punto 15 del disciplinare che per il fatturato richiama genericamente i servizi di ingegneria di cui all’art. 252 del d.p.r. 5 ottobre 2010 n. 207. Escludendo per i requisiti di cui alle lettere q) ed r) i servizi di direzione lavori, l’importo comprovato da IDI s.r.l. sarebbe di €19.492.823,04, appena il 46% della somma di €42.038.016, ossia la quota di requisiti dell’80% dichiarata da tale società in sede di gara rispetto alla categoria di lavori ex IIIa.

Con l’ultimo motivo la ricorrente incidentale deduce che il progetto definitivo presentato dalla ricorrente principale non prevedeva alcuni requisiti minimi richiesti dalla progettazione preliminare, per cui come stabilito dalla lex specialis, non avrebbe potuto costituire oggetto di valutazione, o conseguire punteggio pari a zero.

In particolare, rispetto alla rifunzionalizzazione statica e meccanica dei 4 comparti di digestione anaerobica, di cui il progetto preliminare prevedeva la fornitura ex novo, previa rimozione e smaltimento di quelli esistenti, l’offerta della ricorrente principale contemplava invece la rifunzionalizzazione elettromeccanica di soli due digestori su 4, in tal modo abbattendo i costi e dichiarando il falso nella relazione di accompagnamento, ove era stata prevista la fornitura di tutte le attrezzature elettromeccaniche a corredo dei digestori. Altra difformità dalle prescrizioni del progetto preliminare sarebbe costituita dalla vasca di clorazione, che invece di essere mantenuta come sistema di emergenza, nel progetto della ricorrente principale viene per metà demolita, realizzando al suo interno il nuovo comparto di filtrazione; tanto, non solo illegittimamente abbattendo i costi, ma anche rendendo falsa dichiarazione progettuale in ordine alla conservazione del sistema di clorazione in via di urgenza; altre difformità riguardavano l’impianto elettrico, relativamente al quale il progetto preliminare prevedeva la realizzazione di una nuova cabina elettrica completa di due trasformatori in resina per sopperire all’aumento di potenza dovuto ai nuovi servizi da alimentare; ebbene, tale cabina non sarebbe presente nel progetto definitivo proposto dalla ricorrente principale, in cui i nuovi servizi sarebbero alimentati dal quadro esistente di cui si proponeil completo rifacimento per aumentarne la dimensione; soluzione tecnica che, a giudizio della ricorrente incidentale, non assicurerebbe lo svolgimento del servizio in ipotesi di guasto di alcuno dei trasformatori. Infine, si deduce la carenza di punti del sistema di telecontrollo, soprattutto relativamente alla rete elettrica MT e BT, rispetto alle previsioni del progetto preliminare.

In data 13 febbraio 2017 con decreto n. 4025, depositato agli atti del giudizio in data 15 febbraio 2017, la stazione appaltante ha dato atto della intervenuta efficacia del decreto di aggiudicazione della gara in favore di CONSAM s.c.a.r.l.

All’udienza pubblica del 19 aprile 2017, in vista della quale sono state depositate memorie conclusionali e di replica, la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

Ritiene il Collegio che debba essere esaminato prioritariamente il ricorso incidentale, atteso che la fondatezza di alcune delle censure lì proposte darebbe giuridica rilevanza a cause di esclusione della ricorrente principale ulteriori rispetto a quella che costituisce l’attuale motivo di estromissione, finendo così per rendere privo di utilità, al fine della permanenza in gara, un’eventuale favorevole delibazione del ricorso principale.

In proposito, occorre esaminare l’eccezione di inammissibilità dell’impugnazione incidentale sollevata dalla ricorrente principale a pagina 2 della memoria depositata il 3 aprile 2017 e ulteriormente sviluppata a pagina 14 della memoria depositata in data 8 aprile 2017.

L’eccezione fonda sull’assunto per cui ogni contestazione relativa alla sussistenza dei requisiti di partecipazione dei concorrenti riguarderebbe una fase anteriore e presupposta del procedimento, ormai divenuta inoppugnabile per decorso dei termini decadenziali di rito; invero, nella memoria del 3 aprile 2017, si evidenzia che Consam avrebbe già impugnato con autonomo ricorso n. 2847/16 R.G. l’ammissione alla gara del Consorzio ricorrente, dichiarando successivamente in quel giudizio di non avere più interesse alla decisione; nella memoria depositata in data 8 aprile 2017, si eccepisce altresì l’intervenuta acquiescenza sull’ammissione, dovendosi di conseguenza circoscrivere l’area di impugnabilità esclusivamente ai provvedimenti di annullamento in autotutela dell’aggiudicazione e di successiva esclusione del Consorzio per i soli motivi connessi all’art. 90 del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163.

L’eccezione non è meritevole di accoglimento.

Va premesso che l’impugnazione con il ricorso n. 2847/16 R.G. cui si riferisce il Consorzio ricorrente principale nella memoria del 3 aprile 2017 è relativa non già alla gara per cui è giudizio, ma a quella differente avente ad oggetto l’impianto di depurazione di Napoli Nord; pertanto, l’argomentazione difensiva in esame deve essere propriamente riferita ad un’ipotesi di mancata impugnazione tout court dell’atto di ammissione alla gara della ricorrente principale.

Nel merito dell’eccezione, osserva il Collegio che, trattandosi di un procedimento di gara, il cui bando è di data anteriore all’entrata in vigore dell’art. 120, commi 2 bis e 6 bis c.p.a., introdotti dal d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 e in conformità con il diritto di tutela giurisdizione di cui all’art. 24 della Carta che induce comunque a ritenere il nuovo regime processuale quale corollario di una presupposta configurazione del modello procedimentale ad evidenza pubblica in termini di specialità rispetto a quello generale disegnato nella legge 7 agosto 190 n. 241, l’archetipo del procedimento di gara resta a formazione progressiva con carattere di unitarietà, non potendosi, pertanto, riconoscere autonomia alcuna né alla fase di verifica dei requisiti di partecipazione dei concorrenti, né ai conclusivi atti di ammissione, esclusi restando, ovviamente, i provvedimenti di esclusione rispetto ai singoli destinatari.

Ne consegue che, una volta annullata l’aggiudicazione originariamente disposta in favore di parte ricorrente, per motivi riconducibili alla mancanza di un requisito di partecipazione, stante l’unicità strutturale del procedimento, l’effetto cassatorio, così come poi avvenuto nel caso di specie ed in coerenza con i principi generali richiamati, ha riguardato, a ritroso, tutte le attività che presupponevano quell’ammissione illegittima, imponendo, come rinnovazione dell’attività procedimentale, innanzitutto una nuova verifica dei requisiti di partecipazione del Consorzio e, successivamente all’esclusione di questo, la riformulazione delle tabelle di assegnazione dei punteggi, avvenuta mediante il criterio del confronto a coppie, con recupero di due concorrenti originariamente esclusi per mancato raggiungimento della soglia di sbarramento per l’offerta tecnica.

Evidenzia il Collegio che quella posta in essere costituisce manifestazione di nuovo esercizio del medesimo potere amministrativo, senza che possano configurarsi limiti di sorta fondati su un inconfigurabile consolidamento o persistenza di atti e decisioni, ormai annullati e, comunque, privi di giuridica rilevanza, come tali sostituiti da altre determinazioni con funzione di attuale fonte regolativa della fattispecie procedimentale. In altre parole, l’annullamento dell’aggiudicazione per le ragioni specificamente indicate dalla stazione appaltante ha determinato il travolgimento, con percorso in senso inverso, di tutti gli atti a monte incompatibili con la permanenza di gara della ricorrente, fatta eccezione, per esigenze di economia procedimentale e di conservazione degli atti, di tutte le attività non interferenti con tale condizione. Va aggiunto che, una volta sorto l’obbligo di rinnovazione procedimentale, il compito di procedere alla verifica della sussistenza dei requisiti di partecipazione in capo alla ricorrente non può ritenersi frammentato o comunque scomposto, dando vita a parziali preclusioni del potere di accertamento da parte della stazione appaltante, dal momento che è il potere in sé che deve essere esercitato, anche in chiave di attualità; difatti, non sarebbe seriamente dubitabile che la stazione appaltante non avrebbe potuto escludere quel concorrente per avere esso perduto alcuno dei requisiti nelle more del riesercizio del potere di accertamento, o, ancor più, per ragioni ulteriori rispetto a quelle riconducibili all’art. 90 del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163; peraltro, dal punto di vista processuale non sarebbe conforme al principio di cui all’art. 24 della Carta impedire al controinteressato di contestare giudizialmente uno scorretto o solo parziale riesercizio di quella funzione procedimentale di verifica ormai integralmente restituita alla stazione appaltante. Di conseguenza, non sarebbe nemmeno percorribile l’ipotesi dell’acquiescenza come opinato dalla difesa della ricorrente principale, atteso che questa riguarderebbe comunque atti di ammissione alla gara ormai eliminati dal mondo giuridico e quindi irrilevanti dal punto di vista di una lesività che possa ritenersi tacitamente accettata da chi avrebbe potuto validamente contestarla in giudizio. Va aggiunto che la soluzione propugnata dalla ricorrente principale determinerebbe anche una situazione di ingiustificata disparità di trattamento e lesione del diritto costituzionale di difesa, finendo per precludere un’eccezione sostanziale alla ricorrente incidentale rispetto al diritto di azione della ricorrente principale, volto al sostanziale ripristino della sua condizione di originale aggiudicataria.

Passando all’esame dei profili di merito del ricorso incidentale, ritiene il Collegio che sia fondato il quinto motivo, con cui è stata lamentata l’omessa rilevazione da parte della commissione di gara circa l’assenza di timbri e sottoscrizione da parte dei tecnici abilitati Di Benedetto e Fecondo sulla relazione archeologica allegato MA.ET.007 al progetto tecnico, documento indispensabile ai sensi degli artt. 26 e 35 del d.p.r. 5 ottobre 2010 n. 207.

Sul punto la difesa della ricorrente principale, nelle memorie del 3 e dell’8 aprile 2017, osserva che l’Archeologo Di Benedetto sarebbe stato dichiarato tra i professionisti del raggruppamento e che la relazione risulterebbe sottoscritta e timbrata dal concorrente e dal raggruppamento di progettisti, risolvendo così ogni questione di paternità o riferibilità. Da punto di vista documentale, in data 29 marzo 2017, sono stati depositati (allegati 10 e 11) la dichiarazione dei progettisti in sede di gara in cui figura l’archeologo Umberto Di Benedetto ed il contratto di lavoro autonomo con ricevuta del relativo compenso.

Nulla è contestato invece circa la circostanza di fatto relativa all‘assenza di sottoscrizione della relazione archeologica da parte del predetto professionista.

Dal punto di vista normativo l’art. 26 del d.p.r. 5 ottobre 2010, al primo, comma, quanto alle relazioni tecniche e specialistiche al progetto definitivo, stabilisce che «a completamento di quanto contenuto nella relazione generale, il progetto definitivo deve comprendere, salva diversa motivata determinazione del responsabile del procedimento, almeno le seguenti relazioni tecniche, sviluppate - anche sulla base di indagini integrative di quelle eseguite per il progetto preliminare - ad un livello di definizione tale che nella successiva progettazione esecutiva non si abbiano significative differenze tecniche e di costo:…. e) relazione archeologica: approfondisce e aggiorna i dati presenti nel progetto preliminare, anche sulla base di indagini dirette, per le aree ad elevato rischio archeologico, da concordare con gli enti preposti alla tutela.

Quanto alla progettazione esecutiva l’art. 35, primo comma del d.p.r. 5 ottobre 2010 n. 207 stabilisce che «il progetto esecutivo prevede almeno le medesime relazioni specialistiche contenute nel progetto definitivo, che illustrino puntualmente le eventuali indagini integrative, le soluzioni adottate e le modifiche rispetto al progetto definitivo».

Infine, il disciplinare di gara a pagina 11 imponeva che «il progetto definitivo redatto da concorrente sulla base del progetto preliminare predisposto dalla S.A.e posto a base di gara dovrà essere completo di tutto quanto previsto dall’art. 93, comma 4 del Codice e degli artt. da 24 a 32 del Regolamento…»

Dalle norme citate discende che la relazione archeologica deve essere ritenuta un elemento costitutivo indefettibile della progettazione sia definitiva che esecutiva, anche alla luce di una mancata determinazione in senso contrario da parte del responsabile unico del procedimento; a conferma di tale assunto milita anche il secondo comma dell’art.26 del regolamento, ove, nello stabilire che «ove la progettazione implichi la soluzione di ulteriori questioni specialistiche, queste formano oggetto di apposite relazioni che definiscono le problematiche e indicano le soluzioni da adottare in sede di progettazione esecutiva» esclude che le tipologie di cui al primo comma possano assumere carattere di facoltatività.

E’ poi appena il caso di aggiungere che in punto di fatto tra le parti non è controversa la necessità di allegazione della relazione archeologica, tanto è vero che la ricorrente principale in sede di gara ha puntualmente allegato la propria.

La questione investe piuttosto l’assenza di sottoscrizione da parte dell’archeologo quale tecnico redattore, circostanza, come già evidenziato, non contestata in punto di fatto tra le parti.

Evidenzia il Collegio che l’assenza di sottoscrizione di un documento tecnico dell’offerta costituisce vizio insanabile della medesima.

In favore di tale assunto milita innanzitutto, a livello normativo, la previsione dell’art. 46 comma 1-bis del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, applicabile ratione temporis al procedimento di gara in esame, secondo cui «la stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonche' nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrita' del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarita' relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte». La norma qualifica, dunque, la sottoscrizione come elemento essenziale dell’offerta, la cui mancanza è sanzionata con l’esclusione dalla gara, essendosi infatti in presenza di una delle cause tassative di estromissione dal procedimento.

Inoltre, qualora fosse stato necessario, il disciplinare di gara a pagina 10 stabiliva espressamente a pena di esclusione che la relazione sintetica e tutti gli elaborati relativi all’offerta tecnica dovessero essere sottoscritti anche dal progettista qualificato, previsione ribadita a pagina 15 del disciplinare medesimo che richiedeva timbro e firma anche del progettista incaricato ed abilitato.

Con riferimento a precedenti arresti giurisprudenziali sulla questione, questa Sezione in tra l’altro in adesione di un orientamento da cui non vi è ragione di discostarsi (Consiglio di Stato, Sez. V, 10 luglio 2012 n. 4061; TAR Campania I Sezione 19 marzo 2014 n. 1578; TAR Puglia Lecce, Sez. I, 21 giugno 2013 n. 1466; TAR Sardegna, Sez. I, 21 giugno 2012 n. 634; TAR Lombardia Milano, Sez. I, 23 febbraio 2012 n. 595) ha già ritenuto che «qualora il progetto rappresenti elemento costitutivo dell'offerta tecnica, il difetto di sottoscrizione da parte del tecnico abilitato non solo priva di giuridica rilevanza il medesimo, ma si traduce anche nella mancanza di un elemento essenziale dell'offerta, con conseguente legittimità dell'esclusione del concorrente che abbia prodotto l'offerta tecnica carente e della corrispondente clausola espulsiva della lex specialis di gara, meramente esplicativa di una delle ipotesi di esclusione tassativamente delineate dall'art. 46 comma 1 bis, d.lg. n. 163 del 2006. E' evidente che anche la carenza di sottoscrizione del singolo elaborato di cui si compone il progetto è capace di infirmare tutta la documentazione progettuale prodotta in gara, attesa la stretta connessione funzionale esistente tra i vari elaborati, con analoghe ripercussioni in termini di estromissione del concorrente inadempiente». (T.A.R. Campania Napoli Sezione I , 13 aprile 2015 n. 2088).

Si è , dunque, in presenza di un radicale vizio dell’offerta tecnica, come tale insuscettibile di rimedio tramite soccorso istruttorio.

Per esigenze di completezza va comunque rilevato che la documentazione esibita dalla ricorrente principale nel presente giudizio in data 29 marzo 2017, in ogni caso, non sarebbe utile a superare il difetto di sottoscrizione della relazione archeologica; invero, non è in contestazione che tra i progettisti fosse stato indicato anche l’archeologo Umberto Di Benedetto, così come attestato dalla dichiarazione dei progettisti presentata in sede di gara (allegato n. 10 della documentazione versata in giudizio in data 29 marzo 2017); riguardo al contratto di lavoro autonomo e ricevuta del relativo compenso, trattasi di documentazione rilevante nel solo rapporto interno tra professionista e società committente, ma insufficiente a dimostrare nell’ambito del procedimento di gara, a rilevanza pubblicistica, con efficacia probatoria analoga e fungibile rispetto alla sottoscrizione personale, che la relazione archeologica sia stata effettivamente redatta dal predetto professionista.

Dalle considerazioni che precedono discende la fondatezza del ricorso incidentale con riferimento a tale assorbente motivo di censura, con conseguente inammissibilità del ricorso principale per carenza di interesse, non potendo comunque parte ricorrente trarre alcuna utilità dall’accoglimento della sua azione, in presenza di altra ed autonoma ragione giustificativa di una sua estromissione dal procedimento di gara.

In ragione della complessità delle questioni esaminate sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese processuali, con rimborso a carico di parte ricorrente dell’importo del contributo unificato versato dalla ricorrente incidentale.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, accoglie il ricorso incidentale e per l’effetto dichiara inammissibile il ricorso principale. Spese compensate e rimborso a carico di parte ricorrente principale in favore del ricorrente incidentale dell’importo del contributo unificato versato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nelle camere di consiglio dei giorni 19 aprile 2017, 10 maggio 2017, con l'intervento dei magistrati:

Salvatore Veneziano, Presidente

Paolo Corciulo, Consigliere, Estensore

Gianluca Di Vita, Consigliere

 
 
L'ESTENSOREIL PRESIDENTE
Paolo CorciuloSalvatore Veneziano
 
 
 
 
 

IL SEGRETARIO