Giustizia Amministrativa

Pubblicato il 23/06/2017

N. 01543/2017 REG.PROV.COLL.

N. 01188/2016 REG.RIC.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1188 del 2016, proposto da:
Diva s.r.l. e Gruppo Venere s.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, entrambe rappresentate e difese dall'avvocato Fabrizio Laudani, con domicilio eletto presso il suo studio in Catania, via Vincenzo Giuffrida, n. 2b;

contro

A.N.A.S. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa per legge dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Catania, domiciliataria per legge in Catania, via Vecchia Ognina, n. 149;

nei confronti di

Zeus Costruzioni s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;

per l'annullamento

- delle note del 30 maggio 2016 numeri 30543 e 30545, con cui l’A.N.A.S. s.p.a. ha comunicato alle ricorrenti la loro esclusione dalla gara per l’affidamento dei lavori “Palav 001-16 - Lavori di ordinaria manutenzione conseguenti ad emergenze e danni (incidenti, eventi metereologici, frane) nonché la pulizia del piano viabile, delle opere d’arte e idrauliche e delle pertinenze e il ripristino della pavimentazione in t.s. lungo le autostrade di competenza del centro di manutenzione "n" 2”;

- il verbale del 17 maggio 2016, con cui la commissione di gara ha escluso le ricorrenti dalla procedura e per l’effetto aggiudicato provvisoriamente i lavori a Zeus Costruzioni s.r.l.;

- la nota del 30 maggio 2016, n. 30545, con cui l’A.N.A.S. s.p.a. ha comunicato alle imprese partecipanti che in pari data, con dispositivo del direttore generale n. 30539, l’appalto è stato aggiudicato in via definitiva alla Zeus Costruzioni s.r.l.;

- ogni altro atto e/o provvedimento presupposto, connesso e/o consequenziale, ivi compresi tutti i verbali di gara ed in particolare quello dell’11 aprile 2016, con cui la commissione di gara dopo aver rilevato “… la presenza di indizi gravi, precisi e concordanti di collegamento sostanziale tra le imprese concorrenti Diva s.r.l., Demetra Lavori s.r.l. e Gruppo Venere s.r.l. …”, le ha invitate a presentare delle osservazioni.


Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’A.N.A.S. s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 giugno 2017 la dott.ssa Eleonora Monica e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.


FATTO e DIRITTO

Con ricorso ritualmente notificato e depositato, le società ricorrenti - entrambe partecipanti alla gara indetta dall’A.N.A.S. s.p.a. per l’affidamento dei lavori “Palav 001-16 - Lavori di ordinaria manutenzione conseguenti ad emergenze e danni incidenti, eventi metereologici, frane nonché la pulizia del piano viabile, delle opere d’arte e idrauliche e delle pertinenze e il ripristino della pavimentazione in t.s. lungo le autostrade di competenza del centro di manutenzione "n" 2” - impugnano la loro esclusione dalla relativa procedura per “presunto collegamento sostanziale” tra di esse, in ragione della “presenza di indizi gravi, precisi e concordanti” in tal senso, consistenti ne: (i) la coincidenza tra le sedi delle imprese, entrambe in Vallelunga Pratemano (CL); (ii) la sostanziale identità delle rispettive domande di partecipazione alla gara e dell’annessa documentazione amministrativa, contenendo entrambe le medesime dichiarazioni opzionali; (iii) la spedizione dei plichi contenenti le rispettive offerte nel medesimo giorno, con uguali modalità e tramite il medesimo corriere postale; (iv) l’aver prestato delle polizze assicurative per la costituzione della relativa cauzione provvisoria rilasciate dalla stessa compagnia di assicurazione e da uguale agenzia; (v) l’aver versato il contributo ANAC attraverso il medesimo concessionario, nel medesimo giorno ed orario; (vi) l’esistenza di rapporti di parentela e convivenza tra i soggetti che rivestono ruoli societari rilevanti nell’ambito delle due imprese concorrenti; (vii) l’aver offerto dei ribassi contigui tra loro; (viii) l’aver indicato un’analoga percentuale di incidenza del costo di manodopera ed altrettanto analoghi oneri di sicurezza aziendali.

Le ricorrenti chiedono, dunque, l’annullamento di tale esclusione e della conseguente aggiudicazione definitiva in favore di Zeus Costruzioni s.r.l., assumendone l’illegittimità, sostanzialmente, per violazione e falsa applicazione dell’art. 38, comma 1, lett. m-quater), del d.lgs. n. 163/2006, in relazione alla pretesa mancanza di elementi plurimi idonei a sorreggere la valutazione compiuta dalla stazione appaltante circa la sussistenza in concreto di un collegamento tra di esse, evidenziandone, vieppiù, la contraddittorietà rispetto all’ammissione della Demetra Lavori s.r.l., altra impresa partecipante alla gara, anch’essa inizialmente sospettata di collegamento con le ricorrenti e poi, sulla base delle osservazioni dalla stessa presentate, ritenuta estranea alle altre, sul presupposto che gli apparenti indizi si sarebbero risolti “in similitudini e coincidenze attribuibili principalmente al fatto che le imprese hanno sede in un paese di modeste dimensioni”, conclusione quest’ultima che le ricorrenti ritengono valere anche nei loro confronti.

Nell’ambito di tale ricorso, con atto depositato il 25 luglio 2016 Diva s.r.l. formulava anche istanza ai sensi dell’art. 116 c.p.a. al fine di ottenere l’accesso alla documentazione amministrativa e alle offerte economiche presentate dalle imprese Zeus Costruzioni s.r.l. e Geodesia s.r.l., come da relative istanze del 17 maggio 2016 e del 30 maggio 2016, respinte dalla stazione appaltante con nota del 17 giugno 2016.

Si costituiva in giudizio l’A.N.A.S. s.p.a., ribadendo l’accertata esistenza di gravi indizi della contestata condizione di collegamento sostanziale tra le due ricorrenti.

La Sezione con sentenza n. 3037/2016 accoglieva la domanda di ostensione, dichiarando l’obbligo dell’amministrazione di consentire alla parte ricorrente di prendere visione ed estrarre copia della documentazione richiesta.

Parte ricorrente il 23 dicembre 2016 depositava la nota A.N.A.S. del 7 luglio 2016 di segnalazione dell’esclusione all’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC).

All’udienza pubblica dell’8 giugno 2017, la causa veniva trattata e, dunque, trattenuta in decisione.

Il ricorso è infondato, avendo l’A.N.A.S. s.p.a., nel caso di specie, legittimamente disposto l’esclusione delle società ricorrenti sulla base di plurimi elementi sintomatici dell’esistenza di un collegamento sostanziale tra le stesse, puntualmente individuati nei verbali di gara e risultati in concreto - all’esito del procedimento svolto in contraddittorio con le imprese interessate - complessivamente sufficienti ad affermare la riconducibilità delle relative offerte ad un unico centro decisionale.

Il Collegio condivide, infatti, le argomentazioni svolte in atti dalla resistente, idonee a confermare e supportare le legittime ragioni di interesse pubblico sottese alle impugnate determinazioni di esclusione, mediante il riferimento ad una serie di numerosi segnali, univoci e concordanti, di presumibile collegamento, sostanzialmente attinenti a:

a) la struttura delle aziende:

- il legale rappresentante e socio unico al 100% di Gruppo Venere s.r.l. (Salvatore Grasso) è figlio convivente del legale rappresentante (Rosaria Vullo) e del socio di maggioranza al 91,9711% (Calogero Grasso) di Diva s.r.l.;

- entrambe le imprese hanno sede legale in Vallelunga Pratemano (CL);

b) le modalità di presentazione delle offerte:

- i plichi di gara delle imprese risultano spediti per il tramite del medesimo corriere espresso in pari data;

- ambedue le imprese hanno presentato una cauzione provvisoria stipulata presso la medesima agenzia della stessa compagnia assicurativa a distanza di pochi giorni l’una dall’altra;

- entrambe le imprese hanno effettuato il versamento del contributo ANAC, relativo alla procedura per cui è causa, nel medesimo giorno ed in orario contiguo;

c) il contenuto delle offerte medesime:

- la sostanziale contiguità dei ribassi offerti (pari a – 37,6314 % per Diva s.r.l. e a – 37,6134% per Gruppo Venere s.r.l.);

- l’individuazione di una analoga percentuale di incidenza del costo della manodopera (11 % per Diva s.r.l. e 10% per Gruppo Venere s.r.l.);

- l’analoga quantificazione dell’importo degli oneri di sicurezza (euro 2.200,00 per Diva s.r.l. e euro 2.000,00 per Gruppo Venere s.r.l.);

- l’aver inserito nelle rispettive domande delle aggiunte dai medesimi contenuti, nonché il medesimo errore, consistente nell’aver omesso la dichiarazione di “… obbligarsi espressamente, in caso di aggiudicazione: - al rispetto degli obblighi sociali e di sicurezza del lavori pena la risoluzione/revoca dell’affidamento dei lavori …”;

- l’apposizione sulle offerte economiche delle ricorrenti di marche da bollo emesse lo stesso giorno a distanza di pochi secondi l’una dall’altra, circostanza ragionevolmente sintomatica del fatto che le stesse siano state acquistate dalla stessa persona.

Si tratta, dunque, nel complesso, di elementi numerosi, univoci e concordanti, ragionevolmente idonei ad attestare la riconducibilità delle offerte ad un unico centro decisionale e, dunque, tali da indurre ad aderire alle valutazioni espresse dall’A.N.A.S. s.p.a. circa l’inidoneità delle giustificazioni addotte dalle società ricorrenti a superarne il valore probatorio, ritenendo il Collegio, in particolare, che:

- l’esistenza del richiamato rapporto di parentela e convivenza (circostanza non contestata) sia ex se in frontale tensione con l’esigenza sottesa all’art. 38 comma 1 lett. m-quater) del d.lgs. n. 163/2006 di impedire la contestuale partecipazione ad una gara di soggetti facenti capo - in varie forme non tipizzate (né tipizzabili) dalla legge - ad un unico centro decisionale, specie ove si tenga in debito conto la rilevanza e l’influenza del legale rappresentante e socio unico al 100% nell’ambito della concreta pianificazione operativa di un’impresa e, in particolare, in relazione alla specifica e puntuale enucleazione delle condizioni offerte alla committenza;

- la sostanziale identità dei ribassi percentuali offerti dalle due imprese fornisca, inoltre, segno tangibile dell’assenza di una concreta alterità strategico-decisionale fra le due società, confermando appieno il collegamento di fatto tra esse che già l’esposta relazione famigliare e gli altri richiamati elementi indiziari consentivano di intravedere.

E’, inoltre, opportuno richiamare in proposito quanto già chiarito dalla giurisprudenza amministrativa in una fattispecie analoga (T.A.R. Piemonte, Torino, sez. I, n. 430/2015), secondo cui “l’accertamento della sussistenza di un unico centro decisionale costituisce motivo in sé sufficiente a giustificare l’esclusione delle imprese dalla procedura selettiva, perché di per sé determina la violazione dei principi di segretezza delle offerte e di trasparenza delle pubbliche gare, e quindi anche di parità di trattamento delle imprese concorrenti. La dimostrazione di quale incidenza concreta abbia avuto l'accertata situazione di collegamento sostanziale sull'esito della procedura si risolverebbe in una probatio diabolica a carico dell'amministrazione, per assolvere la quale non basterebbero probabilmente neppure i mezzi di indagine del giudice penale” con la conseguenza che “affinché la procedura di gara possa ritenersi inquinata dalla partecipazione di imprese collegate in via di fatto è sufficiente:

- da un lato che tale partecipazione determini di per sé il rischio di una turbativa della gara, e ciò accade quando sia stata accertata la riconducibilità delle offerte ad un unico centro decisionale, dal momento che tale situazione compromette, di per sé sola, le esigenze di segretezza delle offerte e di par condicio dei concorrenti che caratterizzano la gara;

- dall'altro, la mancata dimostrazione da parte delle imprese interessate della totale assenza, in concreto, di ogni possibile incidenza di detto collegamento sull'esito della procedura”.

In conclusione, alla luce delle considerazioni fin qui svolte, il ricorso deve essere rigettato, attesa la legittimità della determinazione dell'amministrazione resistente di escludere dalla gara in questione le imprese ricorrenti.

Le spese, come di consueto, seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Condanna parte ricorrente alla rifusione, in favore dell’A.N.A.S. s.p.a., delle spese di lite, liquidate in complessivi euro 3.000,00 (tremila/00), oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 8 giugno 2017 con l'intervento dei magistrati:

Antonio Vinciguerra, Presidente

Dauno Trebastoni, Consigliere

Eleonora Monica, Referendario, Estensore

 
 
L'ESTENSOREIL PRESIDENTE
Eleonora MonicaAntonio Vinciguerra
 
 
 
 
 

IL SEGRETARIO