Giustizia Amministrativa

Pubblicato il 23/08/2018

N. 01152/2018 REG.PROV.COLL.

N. 00769/2018 REG.RIC.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 769 del 2018, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Zimmer Biomet S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Rocco Mangia, Stefano Quadrio, Giuseppe Morbidelli, Alberto Maria Bruni, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico presso lo studio dell’avv. Giuseppe Morbidelli in Firenze, via Lamarmora 14;

contro

ESTAR - Ente di Supporto Tecnico Amministrativo Regionale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Domenico Iaria, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e studio in Firenze, via de' Rondinelli n. 2;

nei confronti

Smith & Nephew S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Claudia Cipriano, Giorgio Calesella, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

con il ricorso originariamente proposto:

- della determina n. 584 del 26.4.2018 del Direttore dell'area divisione farmaci del 26 aprile 2018, comunicata in data 27 aprile 2018, con la quale Estar ha provveduto alla aggiudicazione della procedura aperta per la “fornitura di protesi ortopediche (ginocchio, spalla, gomito, polso, mano) in conto deposito, occorrenti alle Aziende Sanitarie ed Ospedaliero - Universitarie della Regione Toscana”, con riferimento al lotto n. 7 del gruppo B

- dei verbali della Commissione giudicatrice relativi alla valutazione delle offerte tecniche, nella parte in cui vengono assegnati i punteggi tecnici e valutate ammissibili le offerte tecniche delle società contro interessate.

- di ogni altro atto connesso, presupposto e consequenziale, ivi compresi il bando, il disciplinare di gara e il capitolato tecnico e i loro allegati, nonché tutti i verbali della procedura.

nonchè per la condanna

di ESTAR, ai sensi e per gli effetti di cui agli artt. 30, 119 e seguenti CPA e 245, 245 bis, ter, quater e quinquies del D. lgs. 163/2006, previa dichiarazione di inefficacia del contratto medio tempore eventualmente stipulato tra la medesima e la società affidataria, ad assegnare alla odierna ricorrente il punteggio corretto ai sensi delle regole della gara e inserirla nella graduatoria alla posizione spettante in base allo stesso, con pronuncia a valere quale reintegrazione in forma specifica del danno subito.

Ovvero, in via subordinata, qualora risultasse impossibile il risarcimento in forma specifica, per la condanna di ESTAR al risarcimento del danno subito dalla ricorrente per effetto dell'illegittimità degli atti impugnati e dell'iter seguito dall'amministrazione nella procedura de qua, con conseguente declaratoria dei criteri in base ai quali ESTAR dovrà formulare una proposta di pagamento, comprendente sia il lucro cessante che la società ricorrente avrebbe ottenuto se non fosse stata esclusa dalla procedura, da liquidarsi anche in via equitativa ex art.1226 C.C. e comunque in misura non inferiore al 10% del valore dell'affidamento, maggiorata di rivalutazione monetaria e interessi legali sulla somma rivalutata fino al giorno del saldo effettivo;

con i motivi aggiunti depositati in data 04 luglio 2018:

per l’annullamento dei provvedimenti impugnati con il ricorso introduttivo.


Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di ESTAR e di Smith & Nephew S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 12 luglio 2018 il dott. Bernardo Massari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;


Premesso che:

- con deliberazione del Direttore generale del 9.11.2015 e successivo bando di gara, ESTAR, Ente di Supporto Tecnico Amministrativo Regionale, indiceva una procedura aperta, ai sensi del d.lgs. n. 163/2006, per la fornitura di “Protesi ortopediche ginocchio, spalla, gomito, polso, mano” suddivisa in 53 lotti a loro volta articolati in Gruppi di cui, per quanto di interesse, “Gruppo B protesi ginocchio” per 16 lotti, da destinare alle Aziende Sanitarie ed Ospedaliero-Universitarie della Regione Toscana per una durata di 24 mesi rinnovabile per un eguale periodo;

- la gara veniva aggiudicata con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa con la determinazione n. 584 del 26.04.2018;

- la società Zimmer Biomet s.r.l. partecipante a più lotti ed aggiudicataria di taluni di essi, ha impugnato l’aggiudicazione relativamente al Lotto B.7 avente ad oggetto la fornitura di “protesi di ginocchio bicompartimentali”, per il quale era richiesto un “sistema di protesi di ginocchio che permetta di associare taglie di componente femorale a componente tibiale diverse tra loro destinato a soggetti con morfologia anatomiche particolari

- in particolare, all’esito delle valutazioni tecnica ed economica, il lotto è stato aggiudicato alla società Smith & Nephew con il punteggio complessivo di 90,00 (di cui 60,00 per la qualità e 30,00 per il prezzo), mentre Zimmer Biomet si è collocata in seconda posizione con il punteggio complessivo di 84,12 (di cui 59,67 per la qualità e 24,45 per il prezzo);

- la ricorrente, con l’atto introduttivo del giudizio, assume l’illegittimità dell’atto di aggiudicazione limitandosi però a generiche considerazioni attesa l’asserita impossibilità di formulare censure più precise in assenza della documentazione di gara di cui è stata richiesta l’esibizione;

- dopo aver preso visione della documentazione di gara in esito alla richiesta di accesso agli atti la ricorrente ha proposto motivi aggiunti depositati il 4 luglio 2018 contestando articolatamente gli atti impugnati con il ricorso principale;

- si sono costituite in resistenza ESTAR e Smith & Nephew s.r.l. e nell’odierna camera di consiglio fissata per la trattazione dell’incidente cautelare il ricorso, sussistendone i presupposti, è stato trattenuto per la decisione con sentenza in forma semplificata;

- può prescindersi da quella di irricevibilità dei motivi aggiunti avanzate dalla difesa di ESTAR in quanto il gravame si palesa nel suo complesso infondato nel merito;

- la ricorrente deduce, con i motivi aggiunti, la violazione del disciplinare di gara il quale imponeva che “le imprese partecipanti dovranno offrire, per ogni lotto, il dispositivo medico di ultima generazione”;

- ad avviso della deducente Smith & Nephew ha proposto quale impianto tipo il sistema Legion Genesis II che non sarebbe di ultima generazione, essendo formato da componenti commercializzate tra il 1997 ed il 2007 ed essendo stato superato dalla più evoluta protesi “Journey II” lanciata sul mercato nel 2013;

- conseguentemente l’offerta della controinteressata avrebbe dovuto essere esclusa giacché formulata in violazione della sopra citata disposizione della lex specialis, oltre che dei principi di correttezza e parità di trattamento atteso che tale modus operandi avrebbe consentito alla controinteressata l’attribuzione di un punteggio maggiore sia per ciò che concerne le “referenze di impiego” che per quanto attiene al prezzo, ovviamente inferiore, trattandosi di un prodotto obsoleto;

ritenuto che:

- la tesi non può essere condivisa quanto all’affermazione della violazione della legge di gara per non avere la controinteressata offerto un prodotto di ultima generazione, così come precisato nel disciplinare di gara;

- come già rilevato dalla Sezione in analoga controversia afferente ad altro lotto della medesima gara ‹‹il concetto di “ultima generazione” contenuto nel disciplinare di gara non è altrimenti specificato attraverso l’indicazione di particolari requisiti tecnici che, secondo la legge di gara, le strumentazioni offerte dovrebbero possedere ed è evidente, considerato anche le gravose conseguenze che ne deriverebbero in danno dei partecipanti, che in assenza di una circostanziata specificazione non appare possibile stabilire, con la necessaria certezza, quali strumentazioni siano da ritenersi o meno di ultima generazione.

Peraltro non può sottacersi che il Consiglio di Stato ha avuto modo di precisare in più occasioni che l’offerta di un prodotto considerato non di ultima generazione solo perché di meno recente immissione sul mercato rispetto ad altro prodotto della stessa azienda finirebbe per introdurre “un ingiustificato parametro di valutazione fra prodotti della stessa azienda che potrebbe vedersi danneggiata nei confronti di altra azienda che non avendo immesso sul mercato nuovi prodotti potrebbe invece partecipare alla gara con strumenti teoricamente più obsoleti, solo perché sono i più recenti di quella azienda” (Cons. Stato, sez. III, 6 maggio 2013, n. 2449).

E ciò anche perché la predetta richiesta potrebbe finire per indebitamente avvantaggiare una azienda che abbia immesso sul mercato un prodotto nuovo, ma (magari) di qualità tecnica inferiore a quello di altra azienda, meno recente ma di qualità ancora elevata, comprimendo così la libertà del concorrente di formulare l’offerta ritenuta più conveniente, avuto riguardo alle prescrizioni tecniche della legge di gara (Cons. Stato, sez. III, 16 luglio 2015, n. 3574)›› (T.A.R. Toscana, sez. III, 5 luglio 2018, n. 971);

- come condivisibilmente affermato dalla difesa dell’amministrazione, la nozione di “ultima generazione” non può essere assunta facendo esclusivo riferimento ad un criterio temporale ossia al momento in cui un prodotto viene immesso sul mercato, dovendo piuttosto aversi riguardo alla sopravvenienza di soluzioni tecniche innovative che rendano superate ed obsolete quelle precedenti;

- in tal senso, a prescindere dalla genericità della censura la quale non viene articolata con riferimento puntuale alle ragioni che renderebbero il sistema protesico proposto dalla controinteressata tecnologicamente non di ultima generazione, va rilevato che il sistema Journey II (cioè quello da ultimo immesso sul mercato da Smith & Nephew) non costituisce una evoluzione del sistema Legion Genesis II (protesi offerta in gara), trattandosi di due sistemi diversi rispondenti ad esigenze cliniche e a condizioni di utilizzo diverse, senza che, peraltro, la stazione appaltante abbia inteso specificare ulteriormente nella legge di gara le caratteristiche che renderebbero il prodotto di ultima generazione;

- in ogni caso risulta che il sistema Legion Genesis II sia stato aggiornato ed integrato con nuove opzioni e soluzioni tecniche nel 2003, 2014 e 2017;

- va peraltro rilevato che la stessa ricorrente, in tal guisa contraddicendo la propria prospettazione, pur commercializzando due sistemi protesici, quello denominato Nexagen risalente al 1995 e quello denominato Persona introdotto sul mercato a partire dal 2013, ha offerto in gara proprio il più risalente;

considerato che:

- Zimmer Biomet assume, con il secondo motivo, che Smith & Nephew avrebbe dovuto essere ugualmente esclusa avendo presentato un’offerta alternativa, in quanto nell’allegato dell’offerta sarebbe stata inserita la componente femorale del sistema Genesis II in alternativa a quello proposto con l’impianto tipo Legion;

- la possibilità per le imprese di proporre variazioni migliorative o semplicemente utili sotto l'aspetto tecnico, incontra il limite intrinseco consistente nel divieto di alterare i caratteri essenziali della prestazione oggetto del contratto, in modo da non modificarne i profili qualitativi o funzionali, come definiti nella legge di gara (Cons. St., sez. V, 27 marzo 2015 n. 1601; id., sez. IV, 7 novembre 2014 n. 5497);

- tuttavia, nel caso di specie non può ritenersi che l’offerta sia qualificabile come alternativa e condizionata, e pertanto “incerta” nel suo contenuto dal momento che le componenti accessorie indicate nell’allegato dell’offerta non erano soggette a valutazione e quindi non possono aver inciso sull’attribuzione del punteggio;

- il disciplinare di gara stabiliva che le concorrenti dovevano specificare nell’allegato “quali tipologie di componenti dell’impianto protesico si intendano utilizzare … specificando forme, misure …”;

- come precisato dalla controinteressata il “Legion family” è un sistema modulare che presenta una stessa componente tibiale e uno stesso inserto tibiale con cui l’operatore può scegliere, anche durante l’intervento, di mutare la componente femorale impiantando sulla stessa tibia, non solo inserti diversi, ma anche componenti femorali diverse, ovvero Legion in alternativa a Genesis II, secondo le necessità del paziente;

- l’assunto è corroborato dalle “Specifiche del Sistema Completo” in cui è precisato che Genesis II è parte del sistema “Legion Total knee System”, dotato di un’unica base tibiale sulla quale è possibile articolare o un femore con la forma dei condili uguali, detto femore Legion o un femore col condilo mediale più spesso detto femore Genesis II;

ritenuto pertanto che:

per le ragioni esposte il ricorso ed i motivi aggiunti vadano rigettati siccome infondati, seguendo le spese del giudizio la soccombenza come in dispositivo liquidate;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li respinge in quanto infondati.

Condanna la società ricorrente alla rifusione delle spese di giudizio liquidate in € 3.000,00, oltre accessori di legge, in favore di ciascuna delle controparti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 12 luglio 2018 con l'intervento dei magistrati:

Rosaria Trizzino, Presidente

Bernardo Massari, Consigliere, Estensore

Gianluca Bellucci, Consigliere

 
 
L'ESTENSOREIL PRESIDENTE
Bernardo MassariRosaria Trizzino
 
 
 
 
 

IL SEGRETARIO