Giustizia Amministrativa

Pubblicato il 07/04/2017

N. 00163/2017REG.PROV.COLL.

N. 00268/2016 REG.RIC.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA

in sede giurisdizionale

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 268 del 2016, proposto dalla Sig.ra Maria Manganello, rappresentata e difesa dagli Avvocati Francesco Stallone (C.F. STLFNC66C02G273O), Francesco Leone (C.F. LNEFNC80E28D976S) e Simona Fell (C.F. FLLSMN85R68G273D), con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Palermo, via Nunzio Morello, 40;

contro

Università degli Studi di Palermo, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'Avvocatura dello Stato, presso la cui sede distrettuale, in Palermo, via De Gasperi, n. 81, è ex lege domiciliato;

nei confronti di

società Scanshare s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., non costituito in giudizio;
Sig.ra Martina Borgese e Sig. Claudio Spaziani non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza n.614 del giorno 11 febbraio 2016, pubblicata il 2 marzo 2016, resa dal T.A.R. SICILIA – PALERMO, SEZIONE I^;


Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Università degli Studi di Palermo;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Nominato Relatore nell'udienza pubblica del giorno 14 dicembre 2016 il Cons. Avv. Carlo Modica de Mohac e uditi l’Avv. Maria Beatrice Miceli su delega dell’Avv. Francesco Stallone e l'Avvocato dello Stato Fabio Caserta;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.


FATTO

I. Con ricorso notificato nel novembre del 2014 la sig.ra Maria Manganello impugnava tutti gli atti relativi alla prova da Lei sostenuta per accedere al Corso di Laurea di Logopedia, nonché il provvedimento finale con cui il Rettore dell’Università degli Studi di Palermo aveva approvato la relativa graduatoria per l’anno accademico 2014/2015.

Esponeva, al riguardo:

- di avere partecipato al test selettivo per l’accesso al Corso di Laurea triennale in Logopedia, per l’anno accademico 2014/2015, e di non essersi collocata utilmente in graduatoria, avendo conseguito il punteggio di 22,80;

- che la prova si era svolta con caratteristiche tali, da compromettere il regolare svolgimento da parte di tutti i candidati;

- che durante la prova si trovava in stato di puerperio, avendo partorito solamente sette giorni prima;

- che in relazione a tale circostanza aveva chiesto all’Amministrazione di adottare idonee misure organizzative che le consentissero di allattare il neonato nel rispetto della privacy durante la prova d’esame;

- che però l’Amministrazione non aveva provveduto al riguardo, e la Commissione non le aveva consentito di lasciare l’aula per gli intervalli di tempo necessari all’espletamento delle sue funzioni materne, e che la situazione determinatasi le aveva cagionato uno stato di stress e di disagio psicologico e comunque di agitazione per effetto del quale non aveva potuto svolgere la prova d’esame con normale serenità d’animo e con equilibrata concentrazione.

Con il predetto ricorso la Sig.ra Maria Manganello lamentava pertanto:

1) violazione e/o falsa applicazione dell’art. 34, co. 3, della Costituzione, violazione e/o falsa applicazione dei principi di uguaglianza, ragionevolezza e imparzialità dell’azione amministrativa declinati dagli artt. 3 e 97 Cost., violazione e/o falsa applicazione dell’art. 3, co. 4 e 5. del D.P.R. n. 487/1994 e dell’art. 7, co. 2, del D.M. 85/2014 ed eccesso di potere per contraddittorietà dell’azione amministrativa, deducendo che le graduatorie sono state formate in modo irragionevole e discriminatorio, privilegiando il criterio della prima opzione rispetto al punteggio maggiore conseguito in assoluto;

2) violazione dei diritti fondamentali; violazione degli artt. 3, 31 e 37 della Costituzione e violazione del principio di parità di trattamento nella partecipazione ai concorsi pubblici, deducendo di aver chiesto alla Commissione l’adozione di un trattamento personalizzato, che le consentisse di uscire dall’aula durante lo svolgimento della prova al solo fine di allattare il proprio figlio neonato, naturalmente in modo da garantire la par condicio con gli altri candidati; ma che la Commissione ha illegittimamente respinto la sua richiesta e che ciò non le ha consentito di svolgere la prova con la necessaria serenità e concentrazione;

3) violazione e falsa degli artt. 12 e 14 del D.P.R. 9 maggio 1994, n. 487 e dell’art. 12, comma 2, del D.M. 85/2014, nonché degli artt. art. 3 e 97 della Costituzione, ed eccesso di potere per arbitrarietà ed irrazionalità dell’azione amministrativa, deducendo che né la scheda anagrafica né i moduli contenenti le risposte sono stati idoneamente imbustati, e che non sono state garantite elementari misure di salvaguardia dell’anonimato;

4) violazione dell’art. 9, comma 2, del D.P.R. 9 maggio 1994 n. 487, deducendo che la Commissione giudicatrice non era regolarmente composta;

5)  violazione degli artt. 3 e 97 della Costituzione, dell’art. 7, comma 3, del D.M. 85/2014 e dell’art. 6 del D.R. 2559/2014, deducendo che le prove sono state sostenute, nelle varie aule, in tempi non del tutto coincidenti, il che può aver alterato la par condicio fra i partecipanti;

6)  eccesso di potere per arbitrarietà ed irragionevolezza manifesta dell’azione amministrativa, violazione del principio di parità di trattamento, violazione dell’art. 34, comma 3, Cost., falsa applicazione delll’art.4 L. n. 264/1999 e dei D.M. 218 e 220/2014, deducendo che il questionario delle risposte conteneva due quesiti errati (il n. 34 e il n. 54 della versione C).

La ricorrente chiedeva, pertanto, l’annullamento degli atti impugnati e la ripetizione dell’intera procedura; ovvero, in via subordinata, l’ammissione in sovrannumero e, in via ulteriormente subordinata, il risarcimento dei danni per equivalente; con vittoria di spese.

Si costituiva in giudizio, con il patrocinio dell’Avvocatura dello Stato, l’Università degli Studi di Palermo, eccependo l’incompetenza del T.A.R. Sicilia in favore del T.A.R. Lazio, avendo il giudizio ad oggetto una graduatoria nazionale.

Si costituiva anche la società Scanshare s.r.l., depositando documentazione e deduzioni difensive ed eccependo l’irricevibilità del ricorso, in quanto asseritamente notificato oltre il termine decadenziale dalla data di pubblicazione della graduatoria.

II. Con sentenza n.614 del giorno 11 febbraio 2016, pubblicata il 2 marzo 2018, il TAR Sicilia di Palermo, ritenuta la propria competenza, respingeva il ricorso compensando le spese.

III. Con l’appello in esame l’interessata ha impugnato la predetta sentenza e ne chiede l’annullamento o la riforma per le conseguenti statuizioni reintegratorie o di condanna.

Lamenta:

1) violazione dei diritti fondamentali enunciati dagli art.3, 31 e 37 della Costituzione, ed eccesso di potere per travisamento dei fatti e violazione del principio di parità di trattamento nei pubblici concorsi, deducendo che il Giudice di primo grado ha erroneamente ritenuto legittima la condotta della Commissione, la quale non ha approntato le misure organizzative idonee a consentirle di allattare il figlio neonato durante lo svolgimento della prova concorsuale;

2) violazione e falsa applicazione dell’art.63 del codice del processo amministrativo, deducendo che il Giudice di primo grado ha erroneamente ritenuto che il ricorso non sua stato assistito da un sufficiente impianto probatorio; e che ingiustamente ed erroneamente non ha fatto uso del suo potere istruttorio acquisitivo;

3) violazione dei principii di trasparenza, imparzialità e integrità delle prove di selezione, deducendo che il Giudice di primo grado ha erroneamente escluso che sia stato violato il principio dell’anonimato, non avendo attribuito rilevanza alla circostanza che la Commissione non ha curato con la dovuta diligenza il corretto “imbustamento” (e connessa “sigillatura”) delle schede anagrafiche dei candidati e degli elaborati da essi redatti;

4) violazione del principio dell’anonimato sotto altro profilo, deducendo che il Giudice di primo grado ha erroneamente escluso che sia stato violato il principio dell’anonimato non ostante l’attribuzione di “codici a barre” (per l’abbinamento delle schede anagrafiche con gli elaborati) è avvenuto prima (anziché dopo) la correzione; il che consente il riconoscimento preventivo dei candidati;

5) violazione del principio dell’anonimato sotto altro profilo, deducendo che il Giudice di primo grado ha erroneamente escluso che sia stato violato il principio dell’anonimato non ostante fosse agevolmente verificabile che le buste utilizzate per raccogliere le schede anagrafiche dei candidati non erano sufficientemente spesse ed opache (sicchè era agevole scrutarne il contenuto), e che la sigillatura (effettuata mediante strisce adesive con impressi i codici a barre) non era idonea ad assicurare la reale e definitiva chiusura delle buste;

6) violazione, per mancata applicazione, dell’art.9 del DPR n.487 del 1994, deducendo che il Giudice di primo grado ha erroneamente ritenuto che la Commissione giudicatrice non fosse integrata da rappresentanze sindacali e che fosse pertanto irregolarmente costituita.

Ritualmente costituitasi, l’Amministrazione ha eccepito l’infondatezza del gravame.

Nel corso del giudizio d’appello entrambe le parti hanno insistito nelle rispettive domande ed eccezioni.

IV. Con ordinanza n.235 del 15 aprile 2016, questo Consiglio di Giustizia Amministrativa ha accolto la domanda cautelare di sospensione della sentenza appellata.

Conseguentemente la ricorrente è stata ammessa al corso. In sede di immatricolazione, il Consiglio di Corso di Laurea le ha spontaneamente convalidato, su espressa sua richiesta, alcune materie sostenute nel precedente corso di laurea (in Scienze dell’Educazione) ed i relativi crediti.

E dopo aver regolarmente frequentato il corso al quale è stata ammessa, la ricorrente ha superato gli esami.

Pertanto, con memoria del 20 novembre 2016, la predetta ricorrente ha concluso chiedendo:

- che la domanda giudiziale fosse definitivamente accolta in coerenza ed aderenza al disposto dell’ordinanza cautelare eseguita;

- e/o che fosse dichiarata cessata la materia del contendere; e ciò sia in considerazione del fatto che l’Amministrazione, all’atto di disporre l’immatricolazione, le ha convalidato spontaneamente le precedenti materie e riconosciuto i relativi crediti, sia in considerazione del fatto che gli esami, sostenuti alla fine del corso al quale ha regolarmente partecipato, sono andati a buon fine.

V. Infine, all’udienza fissata per la discussione conclusiva sul merito dell’appello, la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

1. L’appello è fondato sotto gli assorbenti profili di cui ai primi due mezzi di gravame.

Con essi l’appellante Sig.ra Manganello lamenta violazione dei diritti fondamentali enunciati dagli art.3, 31 e 37 della Costituzione ed eccesso di potere per travisamento dei fatti e violazione del principio di parità di trattamento nei pubblici concorsi, nonché violazione dell’art. 63 del codice del processo amministrativo, deducendo che il Giudice di primo grado:

a) ha erroneamente ritenuto legittima la condotta della Commissione esaminatrice, la quale non ha approntato le misure organizzative idonee a consentirle di allattare il figlio neonato durante lo svolgimento della prova concorsuale;

b) ha erroneamente ritenuto che il ricorso non sia stato assistito da un sufficiente impianto probatorio; ed ha comunque ingiustamente omesso di far uso del suo potere istruttorio acquisitivo d’ufficio.

L’articolata doglianza merita accoglimento per le ragioni che si passa ad esporre.

1.1. Il 24 agosto 2014, e cioè con sufficiente anticipo rispetto alla data fissata per la prova d’esame (che si sarebbe svolta il 3 settembre 2014), la ricorrente aveva rappresentato all’Unità Operativa Abilità Diverse operante presso l’Università, che si trovava in avanzato stato di gravidanza (39^ settimana) e che ciò avrebbe potuto determinare la necessità di ottenere un “trattamento differenziato” in sede di espletamento della prova d’esame.

A fronte di tale comunicazione l’Amministrazione restava inerte.

Il giorno successivo (25 agosto 2014) la ricorrente chiedeva, pertanto, che la sua prova venisse differita, ma anche tale richiesta restava senza riscontro e comunque senza alcun utile effetto.

Il 27 agosto la ricorrente partoriva.

Ed il 3 settembre - avendo deciso di svolgere comunque la prova e trovandosi nelle condizioni fisiche per farlo - la ricorrente chiedeva al Presidente della Commissione che le fosse riservato un trattamento personalizzato e differenziato (rispetto alla generalità dei concorrenti) che le consentisse, nel rispetto della privacy, di allattare il neonato per brevi intervalli durante le ore in cui si sarebbe svolta la prova d’esame (rectius: di allattare interrompendo per brevi intervalli, la cui scansione avrebbe dovuto essere concordata, lo svolgimento della prova d’esame).

Ciò che chiedeva, in buona sostanza, era che le fosse concessa la possibilità, durante la prova, di uscire dall’aula (ovviamente non anche dall’edificio) per recarsi in una qualsiasi delle stanze adiacenti (o nel bagno), al fine di poter allattare il neonato (la cui consegna o custodia sarebbe avvenuta con modalità organizzative da concordare) nel rispetto della sua privacy, sotto la eventuale supervisione di una componente la Commissione (o di personale femminile addetto al controllo).

Ma anche tale richiesta restava senza risposta e nel giorno dell’esame la ricorrente - che afferma che in mancanza di espressa risposta negativa aveva immaginato che l’Amministrazione avrebbe provveduto ad allestire un luogo riservato (o una saletta d’attesa) per consentirle di espletare le sue funzioni materne - si vedeva negare la possibilità di uscire dall’aula, durante la prova d’esame, ancorchè accompagnata da personale adibito al controllo ed al solo scopo di allattare.

La condotta provvedimentale negativa dell’Amministrazione si appalesa illegittima.

Non sembra, infatti, che l’approntamento di misure atte a consentire l’allattamento nel rispetto della privacy costituisse un problema logistico di difficile soluzione, posto che era sufficiente accordare alla ricorrente il permesso di allontanarsi brevemente dall’aula; e che, non risultando pervenute altre analoghe richieste, anche l’organizzazione di un servizio di ausilio e vigilanza non costituiva - almeno così appare al Collegio - un onere eccessivamente gravoso per l’Amministrazione, la quale era stata avvisata per tempo delle necessità della madre.

E ciò non senza rilevare che anche la condotta inerte e silente tenuta dal Presidente della Commissione e, in definitiva, dell’intera Amministrazione non appare in linea con i principii di solidarietà sociale e di tutela della maternità e della salute ai quali tanto l’Ordinamento italiano che quello europeo ispirano ampi settori della vigente normativa.

La tesi difensiva dell’Amministrazione secondo cui alla ricorrente non è stato affatto impedito (e tantomeno vietato) di allattare il suo neonato, ma semplicemente di allontanarsi dall’aula durante le prove (s’intende: a pena di esclusione dal concorso), appare - occorre usare tutta la franchezza che la situazione impone - rigidamente formalistica se non addirittura ipocritamente sofistica.

E’ infatti evidente che la madre del neonato è stata posta davanti ad un’alternativa fra opzioni comunque pregiudizievoli: o rinunciare all’allattamento del figlio e dunque all’espletamento della naturale funzione materna o rinunciare all’espletamento delle prova concorsuale e dunque ad una importante occasione di crescita professionale.

E poiché - lo si ribadisce - l’approntamento di misure idonee a garantire il contemperamento fra l’interesse pubblico al corretto svolgimento di prove d’esame come quella per cui è causa e l’interesse (privato e pubblico al tempo stesso) alla salvaguardia dei diritti (fondamentali) connessi con lo stato di puerperio, costituisce un compito che una moderna organizzazione civile - la cui legislazione si ispira ai valori solidaristici dapprima indicati - è chiamata a svolgere (ed un problema che è suo onere risolvere), non sembra che la condotta dell’Amministrazione (la quale non ha nemmeno tentato di affrontarlo) resista alle doglianze della ricorrente.

Né, infine, si potrebbe sostenere che la “concessione” di un trattamento personalizzato e “differenziato” per la ricorrente avrebbe finito con l’alterare la par condicio fra i concorrenti.

E’ vero, anzi, proprio il contrario.

Come riconosciuto ed affermato dall’art.3 della Costituzione, per realizzare l’eguaglianza sostanziale fra i cittadini non è sufficiente “trattare” tutti allo stesso modo, ma occorre che a situazioni differenti corrispondano differenti soluzioni e dunque differenti trattamenti. L’eguaglianza comporta che situazioni eguali vengano trattate egualmente, ma che situazioni diverse e/o “speciali” ricevano differenti e speciali discipline atte a superare gli squilibri ed a rimuovere gli ostacoli che impediscono che a tutti siano date pari opportunità.

E poiché il c.d. “stato di puerperio” determina l’insorgenza di un particolare impegno e sforzo fisico e psicologico connesso con la naturale funzione di svezzamento e di allevamento del neonato, impegno e sforzo che rendono meno agevole (se non addirittura difficile) la ordinaria organizzazione della vita quotidiana (e dunque del lavoro, dello studio, dello svago e di ogni altra attività vitale), il che comporta un obiettivo e percepibile svantaggio nei confronti di chi non verta in analoga situazione, non v’è dubbio che è (ed era, nella fattispecie per cui è causa) compito dell’Amministrazione - in aderenza al principio di eguaglianza espresso dall’art.3 della Costituzione - approntare, nei limiti del possibile, ogni misura solidaristica atta ad alleviare, se non proprio a rimuovere, i gravosi maggiori oneri materiali e morali incombenti sulla donna puerpera.

1.2. Del pari fondato si appalesa il secondo profilo di gravame con cui la ricorrente lamenta che il Giudice di primo grado ha erroneamente ritenuto che il ricorso non sia stato assistito da un sufficiente impianto probatorio; ed ha ingiustamente omesso di far uso del suo potere istruttorio acquisitivo.

1.2.1. Pur se la perizia medico-legale citata negli atti difensivi non risultava allegata agli atti del fascicolo di parte - il che è avvenuto, come rappresentato dal Difensore della ricorrente, per un mero disguido verificatosi in sede di collazione della produzione di parte - non può sfuggire che ampi stralci della stessa erano stati riportati negli scritti difensivi, e che pertanto era agevole (e comunque non difficile) cogliere il contenuto ed il senso delle osservazioni in essa contenute in ordine allo stato di disagio e di stress nel quale si è venuta a trovare la puerpera allorquando è stato opposto rifiuto alle sue richieste (o, ciò che è lo stesso, le è stato impedito di uscire dall’aula, sotto pena di esclusione dal concorso, per allattare il neonato).

1.2.2. Esisteva pertanto in atti un “principio di prova” e più d’una ragione - fra cui la serietà e gravità della questione - che consentiva e giustificava l’uso dei poteri acquisitivi ufficiali previsti dall’art.63 del codice del processo amministrativo per colmare eventuali carenze probatorie o istruttorie.

1.2.3. Ma può essere affermato, senza tema di errore, che nella fattispecie per cui è causa non occorreva ricercare prove particolari, posto che il fatto fondamentale - lo stato di puerperio nel quale si trovava la ricorrente - era incontroverso; e che, per il resto, la principale censura dedotta in giudizio implicava esclusivamente la soluzione di una pura “questione di diritto”.

Si trattava, in altri termini, di decidere se - per diritto positivo o (quantomeno e se non altro) per quel comune senso di solidarietà umana e sociale che l’Ordinamento italiano, mediante la declinazione costituzionale di taluni principii fondamentali, recepisce come valore supremo e perciostesso degno di tutela - ad una donna in stato di puerperio spetti o non spetti un trattamento atto ad alleviare la condizione di difficoltà materiale e morale che accompagna tale fase della sua vita.

Per il resto, il fatto che la donna puerpera sia gravata da particolari oneri morali, psicologici, fisici e materiali costituisce un fatto notorio desunto e desumibile dalla comune diuturna (millenaria) esperienza; fatto che pertanto non necessita di essere dimostrato, volta per volta, con specifico riferimento al singolo caso.

Né - a ben guardare - necessita di essere provato, perché anche in tal caso supplisce ad ogni formale prova la comune esperienza umana, il fatto che una donna in stato di puerperio alla quale venga impedito o reso difficile l’allattamento del neonato non possa mantenere - imperturbabile al di là di ogni esigibile condotta - la sua serenità.

Osservazione, questa, dalla quale ben poteva desumersi senza ulteriori indugi che la situazione determinatasi in aula doveva aver cagionato alla ricorrente un certo stato di stress, di disagio psicologico e di agitazione (se non anche di ansia) che le aveva reso difficile svolgere la prova d’esame con normale serenità d’animo e con equilibrata concentrazione. Che Le aveva reso, dunque, la prova più difficile di quanto non lo fosse per tutti gli altri.

E ciò è quanto bastava per giudicare.

2. In considerazione delle superiori osservazioni, in riforma dell’appellata sentenza l’esclusione della ricorrente dal corso al quale intendeva partecipare, va stigmatizzata come condotta provvedimentale illegittima e va dunque annullata.

Per l’effetto, il ricorso va in parte accolto; mentre per il resto - preso atto che in ottemperanza all’ordinanza cautelare di questo Consiglio di Giustizia Amministrativa la ricorrente è stata ammessa al corso per cui è causa, e del fatto che lo ha utilmente frequentato per gli ulteriori effetti di cui all’art.4, comma 2 bis della L. 14 agosto 2015 n.168 - non resta che dichiarare cessata la materia del contendere.

Si ravvisano, infine, giuste ragioni per compensare le spese fra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, accoglie in parte l’appello nei sensi e nei limiti indicati in motivazione; e per il resto dichiara cessata la materia del contendere.

Compensa le spese fra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 14 dicembre 2016 con l'intervento dei Signori Magistrati:

Claudio Zucchelli, Presidente

Nicola Gaviano, Consigliere

Carlo Modica de Mohac, Consigliere, Estensore

Giuseppe Barone, Consigliere

Alessandro Corbino, Consigliere

 
 
L'ESTENSOREIL PRESIDENTE
Carlo Modica de MohacClaudio Zucchelli
 
 
 
 
 

IL SEGRETARIO