Giustizia Amministrativa

Pubblicato il 20/11/2018

N. 06552/2018REG.PROV.COLL.

N. 04738/2018 REG.RIC.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello numero di registro generale 4738 del 2018, proposto da:
Lavori Edili e Stradali di Avella Cosimo Damiano e Michele s.n.c., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Giovanni Nardelli, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Ernesto Mocci in Roma, via Germanico, n. 146;

contro

Comune di Rutigliano, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Vito Aurelio Pappalepore, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Francesco Pappalepore in Roma, via Guglielmo Calderini, n. 68;
Centrale unica di committenza tra i Comuni di Rutigliano, Noicattaro e Mola di Bari;

nei confronti

Consorzio Stabile Marco Polo s.c.a r.l.;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. PUGLIA – BARI, Sez. I, n. 739/2018, resa tra le parti;


Visto il ricorso in appello;

Visto l'atto di costituzione in giudizio e il ricorso incidentale del Comune di Rutigliano;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del 27 settembre 2018 il Cons. Anna Bottiglieri e uditi per le parti gli avvocati Giovanni Nardelli e Vito Aurelio Pappalepore;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.


FATTO

1. La s.n.c. Lavori Edili e Stradali di Avella Cosimo Damiano e Michele (d’ora in avanti anche solo Lavori Edili e Stradali), che aveva partecipato alla procedura aperta indetta il 28 dicembre 2016 sulla base di un progetto esecutivo dalla Centrale unica di committenza tra i Comuni di Rutigliano, Noicattaro e Mola di Bari, per l’affidamento, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, dell’appalto dei lavori del “Primo stralcio grande viabilità urbana (tratto via due Pozzi - via Paradiso - S.P. 111)”, classificatasi al secondo posto, impugnava innanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Puglia gli esiti della gara ed in particolare l’aggiudicazione in favore del Consorzio Stabile Marco Polo s.c. a r.l. (d’ora in avanti anche solo il Consorzio) e la clausola della lex specialis (che abilitava anche gli architetti a sottoscrivere l’offerta tecnica), lamentando innanzitutto che il Consorzio avrebbe dovuto essere escluso dalla procedura proprio per aver presentato un’offerta tecnica sottoscritta da un architetto, come tale privo delle competenze tecnico - professionali per la progettazione delle opere di viabilità e contestando, sotto vari profili, la legittimità del punteggio attribuito all’offerta tecnica dell’aggiudicatario.

Resisteva in giudizio il solo Comune di Rutigliano che eccepiva preliminarmente la tardività dell’impugnativa dell’ammissione dell’aggiudicatario e del bando e sosteneva nel merito la legittimità del proprio operato, evidenziando che la lex specialis aveva espressamente consentito anche agli architetti la possibilità di sottoscrivere l’offerta tecnica poiché la procedura era stata esperita in forza di un progetto esecutivo, rispetto al quale le imprese partecipanti potevano presentare solo proposte migliorative, non suscettibili di modificare gli elaborati progettuali posti a base di gara, e che le doglianze circa i punteggi attribuiti all’offerta tecnica del controinteressato erano poi inammissibili trattandosi di valutazioni tecnico discrezionali; depositava inoltre il verbale della commissione n. 11 del 2017, contenente controdeduzioni relative alle contestazioni dei punteggi attribuiti.

Tale verbale veniva impugnato dalla ricorrente con un primo atto per motivi aggiunti, con cui si formulavano vari motivi di censura, ribadendosi la tesi dell’insussistenza in capo al progettista delle necessarie competenze professionali.

Il Comune di Rutigliano (che aveva dedotto l’inammissibilità dei motivi aggiunti deducendo la natura meramente edndoprocedimentale del verbale n. 11 del 2017 e delle conclusioni ivi contenute) depositava un ulteriore verbale di gara n. 12 del 2018, con il quale la commissione di gara sulla scorta delle censure sollevate col primo atto per motivi aggiunti aveva confermato tutte le proprie valutazioni già espresse: avverso tale ulteriore verbale la proponeva un secondo atto di motivi aggiunti, deducendone la nullità per omessa sottoscrizione del segretario verbalizzante e comunque l’illegittimità in quanto con esso si sarebbe dato vita ad una inammissibile integrazione postuma della motivazione (degli atti impugnati col ricorso introduttivo del giudizio).

2. Con la sentenza segnata in epigrafe l’adito Tribunale (sezione prima) ha:

- preliminarmente respinto le eccezioni sollevate dal Comune di Rutigliano di tardività del ricorso introduttivo del giudizio, rilevando, per un verso, l’estraneità delle contestazioni svolte avverso l’ammissione dell’aggiudicataria (carenze relative all’offerta tecnica) all’ambito delineato dal rito c.d. “super-accelerato” di cui all’art. 120, comma 2-bis Cod. proc. amm. (norma di stretta interpretazione e insuscettibile di estensione analogica) e, per altro verso, che la contestata clausola del bando di gara (che consentiva di sottoscrivere l’offerta tecnica anche agli architetti), secondo i criteri elaborati dalla giurisprudenza, non poteva considerarsi immediatamente lesiva e non fondava pertanto un onere di immediata impugnazione;

- ritenuto infondate sia le doglianze concernenti la mancate esclusione dalla gara del Consorzio aggiudicatario (giacché la gara era stata esperita sulla base di un progetto esecutivo insuscettibile di essere modificato dalla proposte migliorative, così che queste ultime ben potevano provenire, come previsto dalla lex specialis, sia da un ingegnere che da un architetto, tanto più che dalla complessiva lettura della disciplina di gara emergeva come l’oggetto dell’appalto fosse un’articolata opera di (ri)sistemazione urbana, in relazione alla quale gli apporti tecnici potevano essere forniti indifferentemente tanto da un architetto quanto da un ingegnere), sia le censure relative all’attribuzione da parte della commissione di gara dei punteggi alle offerte tecniche delle concorrenti (in quanto espressione di discrezionalità anche tecnica, non inficiata da manifesta illogicità, irrazionalità, irragionevolezza, arbitrarietà o da palese travisamento di fatti);

- ritenuto inammissibili i due ricorsi per motivi aggiunti (in quanto il contenuto dei verbali della commissione con essi impugnati rendeva questi ultimi atti “meramente confermativi” e quindi non impugnabili, trattandosi in definitiva di mere controdeduzioni ai motivi di censura sollevati ex adverso con finalità di supporto dell’attività defensionale dell’ente).

3. La società Lavori Edili e Stradali con rituale e tempestivo atto di appello ha chiesto la riforma di tale sentenza, deducendo:

I) punto sub a) del capo 11.1. - violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost., del r.d. 23 ottobre 1925 n. 2537, degli artt. 51, 52, 53 e 54 del r.d. 2537/1925, del d.P.R. 328/2001, degli artt. 16 e 46 del d.P.R. 328/2001, del d.lgs. 129/1992, eccesso di potere, difetto di istruttoria, sviamento, difetto dei presupposti, travisamento ed erronea valutazione dei fatti, carenza di motivazione, ingiustizia manifesta: la sentenza appellata sarebbe errata per non aver rilevato che la progettazione delle opere oggetto dell’appalto (rientranti nelle categorie SOA OG3 - strade, autostrade e ponti; OG6 - acquedotti e OG10 - impianti per la trasformazione alta/media tensione e per la distribuzione di energia elettrica in corrente alternata e continua ed impianti di pubblica illuminazione) rientrava nella competenza esclusiva degli ingegneri ai sensi del r.d. 2537/1925, che non equipara tale categoria professionale con quella degli architetti; era poi irrilevante la circostanza che l’offerta tecnica ammettesse proposte migliorative (e non varianti tecniche) del progetto esecutivo posto a base di gara, trattandosi in ogni caso di un contributo tecnico-professionale che doveva necessariamente essere affidato ad un tecnico competente, ossia a un ingegnere; ciò senza contare che il bando consentiva la presentazione di proposte sia migliorative che integrative e, che, in ogni caso, l’aggiudicataria aveva proposto interventi significativi e sostanziali sul progetto esecutivo: di conseguenza la dichiarazione del professionista di accettazione della perizia di variante al progetto esecutivo posto a base di gara (espressamente prevista dal bando), da redigersi per recepire eventuali varianti integrative, non poteva essere firmata, come nel caso di specie, da un soggetto privo delle competenze tecniche necessarie e quindi non in grado di verificare la compatibilità della variante con le migliorie offerte;

II) capo 11.0. sub b) - violazione dell’art. 97 Cost., violazione e falsa applicazione dell’art. 95 del d.lgs. 50/2016, della parte del bando/disciplinare afferente la procedura di aggiudicazione, i criteri di aggiudicazione e i sub criteri di aggiudicazione, della l.r. Puglia 23 novembre 2005 n. 15 e del regolamento regionale 22 agosto 2006 n. 13, del d.lgs. 152/2006, del r.r. Puglia 9 dicembre 2013 n. 26, della l.r. Puglia n. 13/2008, eccesso di potere, difetto di istruttoria, sviamento, difetto dei presupposti, travisamento ed erronea valutazione dei fatti, carenza di motivazione, ingiustizia manifesta, illogicità: la sentenza non aveva esaminato le contestazioni relative all’attribuzione del punteggio assegnato all’offerta tecnica dell’aggiudicataria, ritenendole erroneamente impingenti nel merito tecnico della valutazione rimessa alla commissione valutatrice, contestazioni riproposte anche ai sensi dell’art. 101, comma 2, Cod. proc. amm..

L’appellante ha chiesto anche la caducazione del contratto di appalto, ove medio tempore stipulato, la condanna dell’Amministrazione al risarcimento del danno derivante alla società dall’illegittimità degli atti impugnati anche in forma specifica, mediante subentro nel contratto stesso, per il quale si è dichiarata disponibile.

4. Costituitosi in giudizio, il Comune di Rutigliano ha proposto a sua volta appello incidentale col quale ha chiesto la riforma della sentenza impugnata nella parte in cui ha respinto le eccezioni di tardività del ricorso introduttivo del giudizio, ribadendo nel merito l’infondatezza del gravame principale.

5. Entrambe le parti hanno depositato in vita dell’udienza di trattazione memorie illustrative delle rispettive tesi difensive.

6. La causa è stata trattenuta in decisione alla pubblica udienza del 27 settembre 2018.

DIRITTO

1. Ragioni di logica impongono di esaminare prioritariamente l’appello incidentale proposto dal Comune di Rutigliano, che ripropone l’eccezione di tardività, espressamente respinta dalla sentenza appellata, del ricorso introduttivo del giudizio di primo grado.

Esso è infondato.

1.1. Deve escludersi infatti che la Lavori Edili e Stradali avesse l’onere di immediata impugnazione della clausola del bando della gara che abilitava anche gli architetti a sottoscrivere l’offerta tecnica.

E’ sufficiente sul punto ricordare che due fondamentali pronunce dell’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato (29 gennaio 2003 n. 1; 7 aprile 2011, n. 4) hanno chiarito che soltanto il soggetto che ha partecipato alla gara è legittimato a impugnare l’esito della medesima e che i bandi di gara vanno impugnati unitamente agli atti che di essi fanno applicazione, dal momento che sono questi ultimi a identificare in concreto il soggetto leso dal provvedimento e a rendere attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva dell'interessato.

Le eccezioni a tali principi generali sono state individuate dalla sentenza dell’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato 25 febbraio 2014, n. 9, allorquando: I) si contesti in radice l'indizione della gara; II) all'inverso, si contesti che una gara sia mancata, avendo l'amministrazione disposto l'affidamento in via diretta del contratto; III) si impugnino direttamente le clausole del bando assumendo che le stesse siano immediatamente escludenti.

Con particolare riguardo alle cc.dd. “clausole immediatamente escludenti” le stesse sono state poi individuate (da ultimo, Ad. Plen., 26 aprile 2018, n. 4) nelle: a) clausole impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale (Cons. Stato, IV, 7 novembre 2012 n. 5671); b) regole che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile (Adunanza plenaria n. 3 del 2001); c) disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara; ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell'offerta (Cons. Stato, V, 24 febbraio 2003 n. 980); d) condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente (Cons. Stato, V, 21 novembre 2011 n. 6135; III, 23 gennaio 2015 n. 293); e) clausole impositive di obblighi contra ius (Cons. Stato, II, 19 febbraio 2003 n. 2222); f) bandi contenenti gravi carenze nell'indicazione di dati essenziali per la formulazione dell'offerta ovvero che presentino formule matematiche del tutto errate; g) atti di gara del tutto mancanti della prescritta indicazione dei costi della sicurezza "non soggetti a ribasso" (Cons. Stato, III, 3 ottobre 2011 n. 5421).

Tutte le rimanenti clausole, in quanto non possono essere considerate immediatamente lesive, devono essere impugnate insieme con l'atto di approvazione della graduatoria definitiva, che definisce la procedura concorsuale e identifica puntualmente il soggetto leso dal provvedimento, rendendo attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva e che postula, di regola, la preventiva partecipazione alla gara (Cons. Stato, Ad. Plen. n. 4/18 cit.; Cons. Stato, V, 27 ottobre 2014, n. 5282).

Resta da aggiungere per completezza che la recente sentenza dell’Adunanza plenaria n. 4 del 2018 non ha ravvisato ragioni, neanche alla luce del nuovo Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, per mutare il delineato (e consolidato) orientamento giurisprudenziale, rilevando, tra altro, come a esso (ovvero all’impostazione risalente alla sentenza dell’Adunanza plenaria n. 1 del 2003) sia stato conferito rango legislativo: l’art. 120 comma 5 del Cod. proc. amm. ha infatti previsto l’onere di immediata impugnazione del bando o dell’avviso di gara solo “in quanto autonomamente lesivo”.

1.2. Sulla base delle osservazioni svolte deve convenirsi che la sentenza appellata ha fatto buon governo dei richiamati principi, rilevando, in particolare, come l’onere di immediata impugnazione del bando sia circoscritto alle sole clausole immediatamente lesive, in quanto impeditive della partecipazione alla procedura o impositive di oneri manifestamente incomprensibili, ovvero del tutto sproporzionati, novero nel quale, con valutazione priva di mende, ha ritenuto non rientrare la previsione della lex specialis di cui si discute, che abilita anche gli architetti (oltre che gli ingegneri) a sottoscrivere l’offerta tecnica.

1.3. Deve anche escludersi, come pure rilevato dalla sentenza appellata, che la ricorrente (ora appellante) per contestare efficacemente l’ammissione alla gara del Consorzio risultato aggiudicatario avrebbe dovuto far ricorso al rito c.d. “superaccelerato” di cui all’art. 120, commi 2-bis e 6-bis Cod. proc. amm., introdotto dall’art. 204 comma 1, lett. d) del d.lgs. n. 50/2016, e proporre pertanto ricorso nel termine di trenta giorni dall’ammissione, decorrente dalla pubblicazione del relativo provvedimento sul profilo del committente.

Detta disposizione è volta a consentire la pronta definizione del giudizio prima che si giunga al provvedimento di aggiudicazione e, quindi, a definire la platea dei soggetti ammessi alla gara in un momento antecedente all’esame delle offerte e alla conseguente aggiudicazione (Cons. Stato, parere n. 855/2016): il legislatore ha così inteso evitare che con l’impugnazione dell’aggiudicazione possano essere fatti valere vizi attinenti alla fase della verifica dei requisiti di partecipazione alla gara, con conseguente eventuale regressione del procedimento alla fase di ammissione (con grave spreco di tempo, di energie lavorative e con il pericolo di perdita di eventuali finanziamenti, il tutto nell’ottica dei principi di efficienza, speditezza ed economicità, oltre che di proporzionalità del procedimento di gara, cfr. Cons. Stato, parere n. 782/2017).

Correttamente pertanto la sentenza appellata ha rilevato che il rito c.d. “superaccelerato” è applicabile esclusivamente a ricorsi proposti avverso i provvedimenti di ammissione ed esclusione dalla gara determinati dalla valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali, ed è pertanto estraneo al caso di specie (potendosi sul punto ricordare ancora una volta la sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 4 del 2018 secondo cui il rito speciale in materia di impugnazione contro esclusioni e ammissioni costituisce eccezione al regime “ordinario” del processo appalti (a sua volta derogatorio rispetto al rito ordinario e allo stesso rito accelerato ex art. 119 Cod. proc. amm.), così che esso può essere applicato solo in presenza dei previsti presupposti, e cioè quando sia stato emanato il provvedimento di cui all’art. 29, comma 1, secondo periodo del d.lgs. n. 50/2016 (pubblicazione dell’atto sul profilo del committente), e laddove si discuta esclusivamente del possesso dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali necessari per l'ingresso nella procedura di gara.

1.4. Le conclusioni così raggiunte non mutano in relazione alla ulteriore prospettazione da parte del Comune di Rutigliano di tardività del ricorso introduttivo del giudizio, secondo cui la conoscenza del contestato vizio di partecipazione alla gara (consistente nell’aver il Consorzio presentato un’offerta asseritamente invalida, in quanto sottoscritta da un soggetto non abilitato) sarebbe ricollegabile non già al momento della disposta aggiudicazione bensì alla data 13 febbraio 2017, cioè a alla prima seduta della commissione di gara, in cui erano state aperte le offerte tecniche ed era stato pubblicato sul profilo del committente l’elenco delle imprese ammesse alla gara (comunicazione poi estesa individualmente a tutte le imprese ammesse).

Sul punto deve osservarsi che le operazioni di gara descritte nel verbale n. 1 del 13 febbraio 2017 sono consistite nell’apertura dei plichi contenenti la documentazione amministrativa (per le relative verifiche, all’esito della quale tutti i concorrenti “sono stati ammessi alla fase successiva”) e di quelli contenenti le offerte tecniche, per la sola “verifica formale del contenuto degli stessi, dando lettura dei documenti prodotti”, che sono stati poi elencati in un prospetto riepilogativo afferente a ciascun partecipante, senza alcuna verifica e approfondimento della documentazione stessa e senza pertanto che possa essere stata effettivamente deliberata, previo svolgimento di apposita attività istruttoria e con la necessaria motivazione, un’ammissione scrictu sensu alla gara.

1.5. Infine non è meritevole di favorevole considerazione la tesi del Comune di Rutigliano (esposta nell’ultima memoria di replica) secondo cui la sentenza appellata, rilevando che “la lesività della lex specialis per la ricorrente si sia astrattamente manifestata solo nel momento in cui la Commissione giudicatrice ha ritenuto ammissibile l’offerta tecnica del Consorzio Marco Polo, pur se sottoscritta da un architetto e non da un ingegnere”, avrebbe affermato la parziale tardività del ricorso di primo grado laddove rivolto avverso la clausola del bando che consentiva la sottoscrizione dell’offerta tecnica anche agli architetti, con statuizione che sarebbe passata in giudicato in quanto non specificamente appellata dalla società.

Si rileva sul punto che la sentenza appellata si riferisce a una “astratta” manifestazione di lesività, atteso che non ha effettuato alcun accertamento in ordine all’idoneità del verbale del 13 febbraio 2017 (che non ha neanche menzionato) a integrare in capo alla odierna appellante la conoscenza del vizio del bando e dell’ammissione di cui trattasi; ha respinto “le eccezioni di inammissibilità del ricorso per tardività sollevate dal Comune di Rutigliano”, che anche in primo grado aveva invocato, tra altro, il verbale del 13 febbraio 2017, con statuizione che lo stesso Comune ha gravato in via incidentale; ha respinto il ricorso principale, che era diretto sia avverso la clausola di bando che avverso l’ammissione del Consorzio e l’aggiudicazione della gara in suo favore, nel merito, ovvero senza delimitare in alcun modo la materia del contendere nei sensi pretesi dal Comune, ritenendolo evidentemente tempestivo anche laddove diretto avverso la contestata clausola di bando; ha pronunziato l’inammissibilità solo per i motivi aggiunti, e non per intempestività ma per carenza di provvedimenti impugnabili.

1.6. In conclusione l’appello incidentale proposto dal Comune di Rutigliano deve essere respinto.

2. Passando all’esame del primo motivo dell’appello principale, lo stesso si rivela fondato.

2.1. La sentenza appellata ha respinto il corrispondente primo motivo del ricorso della Lavori Edili e Stradali, ancorando la legittimità della sottoscrizione dell’offerta tecnica del Consorzio aggiudicatario da parte di un architetto (invece che ad un ingegnere) a due ordini di considerazioni, la prima, secondo cui il fatto che l’offerta tecnica contenesse offerte migliorative non sovvertiva per definizione le caratteristiche essenziali del progetto esecutivo posto a base di gara (con la conseguenza che nel concreto l’offerto poteva essere indifferentemente sottoscritta da un ingegnere o da un architetto); la seconda, secondo cui l’oggetto dell’appalto consisteva in un’articolata opera di (ri)sistemazione urbana, così che il contributo in termini di apporto tecnico progettuale sarebbe stato astrattamente fornibile tanto da un architetto quanto da un ingegnere, essendo le prestazioni professionali richieste del tutto equipollenti.

Nessuna di tali considerazioni risulta tuttavia convincente e condivisibile.

2.1.1. Quanto alla prima, è priva di qualsiasi valenza dirimente la circostanza che la legge di gara abilitava anche gli architetti alla sottoscrizione dell’offerta tecnica, atteso che la società odierna appellante contesta proprio tale previsione.

La questione deve essere pertanto essere risolta facendo riferimento (indipendentemente da ogni considerazione circa la astratta differenza tra le migliorie e le varianti, come risultante dalla giurisprudenza amministrativa cui la sentenza fa riferimento, Cons. Stato, V, 10 gennaio 2017 n. 42; ma vedasi anche tra altre, V, 9 settembre 2014 n. 4578 e, più di recente, V, 14 maggio 2018 n. 2853) alla concreta disciplina rinvenibile dal bando di gara e alla puntuale funzione rimessa agli elaborati tecnici siccome ivi previsti.

L’appalto de quo, avente a oggetto i lavori “Grande viabilità urbana – 1° lotto funzionale (tratto via Due Pozzi – via Paradiso)”, attiene alla realizzazione di opere viarie e idrauliche: in particolare, le opere rientranti nell’appalto rientrano (pag. 3 della lex specialis) nelle categorie SOA: prevalente OG3 (strade, autostrade e ponti); scorporabile OG6 (acquedotti); subappaltabile OG10 (impianti per la trasformazione alta/media tensione e per la distribuzione di energia elettrica in corrente alternata e continua e impianti di pubblica illuminazione).

L’offerta tecnica, secondo la previsione del bando (pag. 17), consta di una relazione tecnica contenente “proposte migliorative e aggiuntive” che vengono preconizzate anche in relazione: alla viabilità e al pacchetto stradale; all’inserimento di una pista ciclabile; alla regolazione degli innesti tra la viabilità e la pista ciclabile; all’aumento delle condizioni di sicurezza stradale; agli impianti fognari; all’impianto di smaltimento delle acque meteoriche; all’impianto di fogna nera.

Ciò posto, la conclusione che l’offerta tecnica delle partecipanti non avrebbe potuto sovvertire le caratteristiche progettuali già stabilite dall’Amministrazione non risulta innanzitutto decisiva, considerato che, quand’anche non nella forma più radicale della variante, le previste migliorie e integrazioni - e soprattutto queste ultime - avevano proprio l’obiettivo di impattare sulla viabilità e sulle opere idrauliche come risultante dal progetto posto a gara. Proprio per tali ragioni esse non possono che rientrare nella competenza esclusiva degli ingeneri, ai sensi degli artt. 51 e 54 del regio decreto 23 ottobre 1925, n. 2537, “Approvazione del regolamento per le professioni di ingegnere e di architetto”.

Si rammenta che il citato art. 51 stabilisce: “Sono di spettanza della professione d'ingegnere, il progetto, la condotta e la stima dei lavori per estrarre, trasformare ed utilizzare i materiali direttamente od indirettamente occorrenti per le costruzioni e per le industrie, dei lavori relativi alle vie ed ai mezzi di trasporto, di deflusso e di comunicazione, alle costruzioni di ogni specie, alle macchine ed agli impianti industriali, nonché in generale alle applicazioni della fisica, i rilievi geometrici e le operazioni di estimo”; l’art. 54, secondo e terzo comma, prevede: “Coloro che abbiano conseguito il diploma di laurea d'ingegnere-architetto presso gli istituti d'istruzione superiore indicati nell'art. 1 della legge entro il 31 dicembre 1924, ovvero lo conseguiranno entro il 31 dicembre 1925, giusta le norme stabilite dall'art. 6 del R.D. 31 dicembre 1923, n. 2909, sono autorizzati a compiere anche le mansioni indicate nell'art. 51 del presente regolamento, eccettuate le applicazioni industriali. La presente disposizione è applicabile anche a coloro che abbiano conseguito il diploma di architetto civile nei termini suddetti, ad eccezione però di quanto riguarda le applicazioni industriali e della fisica, nonché i lavori relativi alle vie, ai mezzi di comunicazione e di trasporto e alle opere idrauliche”.

Per altro verso esse sfuggono alla competenza degli architetti, non rientrando nel concetto di edilizia civile di cui all’art. 52 (“Formano oggetto tanto della professione di ingegnere quanto di quella di architetto le opere di edilizia civile, nonché i rilievi geometrici e le operazioni di estimo ad esse relative. Tuttavia le opere di edilizia civile che presentano rilevante carattere artistico ed il restauro e il ripristino degli edifici contemplati dalla L. 20 giugno 1909, n. 364, per l'antichità e le belle arti, sono di spettanza della professione di architetto; ma la parte tecnica ne può essere compiuta tanto dall'architetto quanto dall'ingegnere”), ancorchè tale concetto sia considerato nella sua accezione più vasta, richiamata dalla giurisprudenza (Cons. Stato, VI, 15 marzo 2013 n. 1550: “si può affermare che il concetto di ‘opere di edilizia civile’ si estenda sicuramente oltre gli ambiti più specificamente strutturali, fino a ricomprendere l’intero complesso degli impianti tecnologici a corredo del fabbricato, e quindi non solo gli impianti idraulici ma anche quelli di riscaldamento compresi nell’edificazione”).

Deve al riguardo ancora rammentarsi che, nello stabilire l’ampiezza delle competenze riconosciute, rispettivamente, agli ingegneri e agli architetti ai sensi del combinato disposto degli articoli 51 e 52 dello stesso regio decreto n. 2537 del 1925, la giurisprudenza ha confermato l’orientamento tradizionale, in ordine alla ricomprensione nell’esclusivo appannaggio della professione di ingegnere delle opere di carattere più marcatamente tecnico-scientifico, di ingegneria idraulica, di ammodernamento e ampliamento della rete idrica comunale (Cons. Stato, VI, n. 1550/2013, cit.).

Recentemente la Sezione ha affermato che “Il r.d. 23 ottobre 1925 n. 2537 recante il regolamento delle professioni di architetto e di ingegnere esclude per via degli artt. 51 e 54 comma 3 senza dubbi interpretativi la possibilità che un architetto possa, in luogo di un ingegnere, condurre i lavori relativi ad opere idrauliche” (Cons. Stato, V, 19 maggio 2016 n. 2095).

2.1.2. Ad analoghe conclusioni, di non condivisibilità del convincimento del primo giudice, deve giungersi anche per il secondo ordine di considerazioni che, oltre a sottovalutare immotivatamente e in concreto la portata delle specifiche varianti migliorative e integrative costituenti, a termini del bando di gara, precipuo oggetto della offerta tecnica delle partecipanti alla procedura, si profila del tutto immotivata anche nel disattendere le distinzioni insistenti tra le due considerate categorie professionali, come pure lamentato dal primo motivo dell’appello in esame.

3. L’appello, assorbita ogni altra questione pure introdotta dalla parte appellante (e tra esse quella della possibilità di una contemporanea iscrizione agli ordini delle due considerate professioni di ingegnere e architetto), va pertanto accolto, con conseguente riforma della sentenza appellata e accoglimento della domanda demolitoria formulata in primo grado.

4. Non vi è vi è luogo, invece, per la pronunzia risarcitoria pure sollecitata nel ricorso di appello.

Il disposto accoglimento della domanda demolitoria dell’aggiudicazione definitiva della gara al Consorzio Stabile Marco Polo s.c.a r.l., in uno con tutti gli atti presupposti impugnati in primo grado, comporta infatti la completa reintegrazione in forma specifica della lesione che i provvedimenti gravati hanno inferto alla posizione giuridica azionata in giudizio dalla appellante, in quanto non risulta dagli atti di causa che, dopo l’aggiudicazione definitiva al Consorzio, l’Amministrazione abbia provveduto alla stipula del relativo contratto.

5. La complessità delle questioni trattate, anche in considerazione della equivocità delle disposizioni del bando di gara, giustifica la compensazione tra le parti delle spese di lite del doppio grado.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sul ricorso in appello di cui in epigrafe, respinge l’appello incidentale e accoglie l’appello principale, nei sensi di cui in motivazione, e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, accoglie il ricorso introduttivo del giudizio di primo grado, pure nei sensi di cui in motivazione.

Compensa tra le parti le spese di lite del doppio grado.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 27 settembre 2018 con l'intervento dei magistrati:

Carlo Saltelli, Presidente

Fabio Franconiero, Consigliere

Valerio Perotti, Consigliere

Angela Rotondano, Consigliere

Anna Bottiglieri, Consigliere, Estensore

 
 
L'ESTENSOREIL PRESIDENTE
Anna BottiglieriCarlo Saltelli
 
 
 
 
 

IL SEGRETARIO