Giustizia Amministrativa

Pubblicato il 21/02/2017

N. 00772/2017REG.PROV.COLL.

N. 02136/2012 REG.RIC.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2136 del 2012, proposto da:
Sistemi Territoriali S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato Alfredo Biagini C.F. BGNLRD59L20H501T, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Monte Zebio, 30;

contro

Net Engineering s.p.a , in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Vittorio Domenichelli C.F. DMNVTR48P10D578Z, Guido Zago C.F. ZGAGDU59R14G224V, Luigi Manzi C.F. MNZLGU34E15H501Y, con domicilio eletto presso Luigi Manzi in Roma, via Federico Confalonieri, 5;

nei confronti di

Technital Spa, Thetis Spa, Protecno Srl, via Ingegneria Srl, Ast Engineering Srl non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. VENETO - VENEZIA: SEZIONE I n. 00231/2012, resa tra le parti, concernente affidamento progettazione preliminare e definitiva, studio di impatto ambientale, valutazione di incidenza ambientale e fattibilità nuovo insediamento portuale lungo il Po Levante e messa in sicurezza.


Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Net Engineering Spa in proprio e quale Mandataria Ati con Aecom e Ims;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 gennaio 2017 il Cons. Oreste Mario Caputo e uditi per le parti gli avvocati Susanna Corsini in delega dell'avv. Alfredo Biagini e Stefano Bigolaro in delega dell'avv. Vittorio Domenichelli;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.


FATTO e DIRITTO

1. Net Engineering s.p.a., (d’ora in poi Net s.p.a.) in proprio e quale mandataria in Ati con Aecom e Ims, ha impugnato il provvedimento d’aggiudicazione definitiva in favore di Technital s.p.a. della gara indetta da Sistemi Territoriali s.p.a. - con bando di gara n. 1/2011 - per l'affidamento della "progettazione preliminare, definitiva, studio di impatto ambientale (S.I.A.), valutazione di incidenza (V.I.N.C.A.) e fattibilità ambientale, del nuovo insediamento portuale lungo il Po di Levante in località Cà Cappello di Porto Viro (RO) e messa in sicurezza dell'asta navigabile fino all'abitato di Porto Levante.

Cumulativamente, oltre ad estendere l’impugnazione agli atti connessi e presupposti, ha chiesto la declaratoria di subentro nel contratto eventualmente stipulato o, in subordine, la condanna al risarcimento del danno patrimoniale.

Deduceva in narrativa dell’atto introduttivo di essersi classificata al terzo posto della graduatoria di gara alle spalle (nell’ordine) di Technital s.p.a. e di ATI Thetis, che avrebbero dovuto essere entrambe esclusi dalla procedura: la prima per incompatibilità in forza del principio deducibile dall’art. 90, 8° comma, del d.lgs n. 163/2006 che sancisce l'esclusione dagli appalti o dalle concessioni di lavori pubblici delle “imprese di progettazione agli appalti per i quali abbiano svolto l’attività di progettazione”; il secondo per violazione sia dell’art. 38, comma 1, lett. b) e c) d.lgs. n. 163/2006 non avendo assolto agli oneri dichiarativi incombenti sul rappresentante legale della compagine sociale che per l’assenza in capo all’impresa AST Engineering, facente parte dell’ATI, della necessaria qualificazione per eseguire i (corrispondenti) servizi da essa stessa (dichiarativamente) assunti.

2. Si costituivano in giudizio Sistemi Territoriali s.p.a. e Technital s.p.a., aggiudicataria del contratto, instando congiuntamente per la reiezione del ricorso.

3. Il Tribunale amministrativo regionale per il Veneto, sez. I, con sentenza immediata, accoglieva il ricorso.

Quanto all’unico motivo di ricorso dedotto avverso la mancata esclusione dell’aggiudicataria, premetteva che “ancorché la norma di cui all'art. 90, comma 8, d.lg.s n.163/2006 si riferisca al rapporto tra appalti di lavori e preventiva progettazione”, la cogenza del principio di tutela della concorrenza e della parità di trattamento tra tutti i potenziali interessati, è tale da “doverla ritenere applicabile anche agli appalti di servizi”.

Sicché l’impresa aggiudicataria, avendo redatto il “master plan”, ossia l’elaborato tecnico posto a base del confronto concorrenziale, avrebbe goduto di un “palese vantaggio competitivo consistente nella previa e più approfondita conoscenza degli elaborati a base di gara e di tutte le problematiche sottese all’intervento da progettare” si dà alterare la par condicio fra le partecipanti alla gara.

Quanto ai motivi d’impugnazione proposti avverso la mancata esclusione dell’ATI, secondo classificato, l’accertata incompletezza della dichiarazione resa dal rappresentante legale di AST Engineering sull’insussistenza delle condizioni ostative previste dall’art. 38 d.lgs. n. 163/2006 relativamente al direttore tecnico nonché la mancata corrispondenza fra quote di qualificazione e quote di partecipazione all’ATI della medesima impresa, indicevano i giudici di prime cure ad accogliere le censure avverso l’omessa esclusione dell‘ATI.

Conclusivamente, ritenuto che l’impresa aggiudicataria e l’ATI avrebbero dovuto essere escluse dalla procedura, preso atto dell’avvenuta esecuzione del servizio appaltato e “dell’impossibilità della ricorrente (divenuta - in forza dell’accoglimento del petitum d’annullamento - avente titolo) a subentrare nel contratto”, il Tar lagunare condannava la stazione appaltante al risarcimento del danno per equivalente, comprensivo del danno curriculare, quantificandolo in via equitativa nella misura complessiva di € 42.301,00, pari al 7% dell’offerta presentata dalla ricorrente.

5. Appella la sentenza Sistemi Territoriali s.p.a. Resiste Net s.p.a. che, a sua volta, ha proposto appello incidentale avverso il capo di sentenza di condanna al risarcimento del danno per equivalente, denunciandone l’errata quantificazione, ritenuta insufficiente a ristorare il danno patrimoniale effettivamente sofferto dall’impresa.

6. Alla pubblica udienza del 19.01.2017 la causa, su richiesta delle parti, è stata trattenuta in decisione.

7. La proposizione gradata dei motivi contenuta nell’atto d’appello dà conto ex se del rilievo dirimente rivestito dalle censure proposte avverso il capo di sentenza d’accoglimento del motivo d’impugnazione relativo alla mancata esclusione dell’aggiudicataria.

Dal loro accoglimento consegue infatti la carenza (ab origine ed ab imis) d’interesse ad impugnare la mancata esclusione dell’ATI, seconda classificata, poiché la ricorrente Net, terza classificata nelle procedura di gara, non avrebbe potuto comunque aspirare a divenirne aggiudicataria.

Specularmente, l’appello proposto avverso il relativo capo di sentenza, ossia contro il decisum nella parte in cui ha ritenuto illegittima la mancata esclusione dell’ATI, diviene improcedibile.

8. Col primo motivo d’appello, Sistemi Territoriali s.p.a. deduce la violazione e la falsa applicazione degli artt. 2 e 90, comma 8, del d.lgs. n. 163/2006 e dei principi di libera concorrenza.

I giudici di prime cure avrebbero, per un verso, erroneamente esteso l’ambito applicativo del comma 8 dell’art. 90 d.lgs. cit., avente ad esclusivo oggetto il rapporto tra appalti di lavori e la preventiva progettazione, all’appalto di servizi in esame; per l’altro, fatto mal governo dei principi di libera concorrenza, poiché la predisposizione di un elaborato posto base di gara, quale il master plan, conoscibile da tutti i concorrenti, non precostituirebbe affatto una situazione di vantaggio ostativa al rispetto della par condicio.

Il dato sostanziale, ossia la verifica ex post dell’attribuzione dei punteggi, ingiustificatamente pretermessa dal Tar, confermerebbe, lamenta ancora l’appellante, l’assenza di un indebito vantaggio in capo all’aggiudicataria.

9. Il motivo d’appello è fondato.

9.1 La ratio sottesa all’art. 90, comma 8, del d.lgs. n. 163/90 risiede nel peculiare rilievo assunto dalla progettazione nell’esecuzione dei lavori pubblici.

Oltre ad essere fase preliminare e strumentale della realizzazione delle opere, nell’attuale panorama della disciplina pubblicistica dei lavori e della realizzazione delle opere (cfr., artt. 90 e ss. d.lgs. n. 163/2006), la progettazione costituisce il baricentro dell’attività posta a monte dell’esecuzione dei lavori: determina il quadro delle esigenze da soddisfare e delle specifiche prestazioni da fornire, la fattibilità amministrativa e tecnica; predetermina i costi in relazione ai benefici previsti; descrive le caratteristiche dimensionali, volumetriche, tipologiche, funzionali e tecnologiche dei lavori da realizzare. A livello di progettazione definitiva individua compiutamente i lavori da realizzare, nel rispetto delle esigenze, dei criteri, dei vincoli, degli indirizzi e delle indicazioni stabiliti nel progetto preliminare.

Vale a dire che l’originario rapporto di mera strumentalità con l’esecuzione dei lavori della progettazione è divenuto di fatto marginale rispetto al rilievo assegnatole dalle norme del codice dei contratti, sì dall’essere divenuta fase – ancorché cronologicamente preliminare – necessaria, ex se autonoma, condensante in nuce tutti gli aspetti tecnici ed economici inerenti la realizzazione dell’opera pubblica programmata.

A corollario, scaturisce che il progettista dell’opera ha assunto figurativamente il ruolo di dominus dell’opera pubblica programmata: sicché la sua partecipazione alla procedura d’affidamento dell’appalto, avente ad oggetto i lavori o l’opera da egli stesso progettata, recherebbe un indubbio vulnus alpieno dispiegarsi del principio della par condicio dei concorrenti.

In questi termini si giustifica il divieto ex lege – previsto in astratta e senza alcuna verifica in concreto della possibile alterazione del principio di libera e paritaria concorrenza – alla partecipazione alla gara di un operatore economico che di fatto vede pregiudicato il diritto al libero esercizio dell’attività d’impresa (cfr., sostanzialmente conforme, Corte di Giustizia sez. II, 3 marzo 2005 n. 21, in ordine alla necessità di garantire all’impresa partecipante alla gara la prova contraria sull’effettiva compromissione della concorrenza desumibile in astratto dalla sua particolare posizione acquisita in forza di precedenti rapporti contrattuali intrattenuti con la stazione appaltante).

9.2 In definitiva il divieto di partecipazione sancito dall’art. 90, comma 8, d.lgs n. 163/2006 riposa sul peculiare rapporto assunto dalla fase di progettazione rispetto a quella d’esecuzione dei lavori pubblici. Obbedisce cioè ad un paradigma normativo contenente un divieto di partecipazione previsto in astratto ed ex ante non affatto estensibile – in mancanza di espressa previsione contenuta nella lex specialis di gara – in via interpretativa agli appalti affrancati dal peculiare rilievo della progettazione, quale quello che ne occupa.

Tanto più in ragione del fatto che l’indirizzo ermeneutico estensivo, qui osteggiato, collide frontalmente col principio di tassatività delle cause d’esclusione non espressamente previste dalla disciplina normativa di settore (cfr. art. 46 1 bis, cod.contr.) nonché, in pari tempo, con i principi di certezza del diritto e tutela dell’affidamento.

Con la sentenza 2 giugno 2016, C-27/15, la CGUE ha infatti da ultimo statuito che “Il principio di parità di trattamento e l’obbligo di trasparenza devono essere interpretati nel senso che ostano all’esclusione di un operatore economico da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico in seguito al mancato rispetto, da parte di tale operatore, di un obbligo che non risulta espressamente dai documenti relativi a tale procedura o dal diritto nazionale vigente, bensì da un’interpretazione di tale diritto e di tali documenti nonché dal meccanismo diretto a colmare, con un intervento delle autorità o dei giudici amministrativi nazionali, le lacune..”

9.3 Sul piano sostanziale, ossia della verifica in concreto del paventato pregiudizio alla par condicio scaturente dalla redazione del master plan, non va passato sotto silenzio che, per un verso, l’elaborato non è tipologicamente riconducibile alla progettazione prevista dagli artt. 90 e ss. d.lgs. n. 163/2006 quanto piuttosto ad un atipico studio di fattibilità dello sviluppo dell’area portuale, posto a base di gara e portato a conoscenza di tutti i concorrenti; sotto l’altro, l’offerta aggiudicataria ha conseguito punteggi inferiori rispetto alle altre concorrenti quanto a capacità tecnica, all’offerta economica (per queste voci, la ricorrente ha addirittura ottenuto punteggi maggiori) ed alla valutazione della relazione metodologica, ossia in ordine a quei parametri che, in thesy, in quanto autrice del master plan, l’avrebbero dovuta invece avvantaggiare rispetto alle altre imprese partecipanti.

10. Conclusivamente l’appello deve essere accolto.

11. Dall’accoglimento del motivo d’appello avverso il capo di sentenza d’annullamento dell’aggiudicazione consegue (come già precisato nella motivazione sub 7) l’improcedibilità del ricorso e dell’appello avente ad oggetto i residui capi di sentenza affermativi dell’illegittima mancata esclusione dell’ATI.

L’accertamento dell’infondatezza e improcedibilità del ricorso determina l’improcedibilità dell’appello incidentale proposto dal Net s.p.a. avverso la quantificazione del risarcimento del danno come liquidato dai giudici di prime cure, non essendo ipotizzabile l’ingiustizia del danno di cui s’è chiesto il ristoro patrimoniale.

11. La particolarità della vicenda dedotta in causa giustifica la compensazione delle spese di lite del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l'effetto, in riforma dell’appellata sentenza, respinge in parte e per l’altra parte dichiara improcedibile il ricorso di prime cure nonché l’appello incidentale proposto da Net s.p.a

Spese del doppio grado compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 gennaio 2017 con l'intervento dei magistrati:

Luciano Barra Caracciolo, Presidente

Carlo Deodato, Consigliere

Silvestro Maria Russo, Consigliere

Oreste Mario Caputo, Consigliere, Estensore

Dario Simeoli, Consigliere

 
 
L'ESTENSOREIL PRESIDENTE
Oreste Mario CaputoLuciano Barra Caracciolo
 
 
 
 
 

IL SEGRETARIO