Giustizia Amministrativa

Pubblicato il 26/07/2018

N. 01100/2018 REG.PROV.COLL.

N. 00554/2018 REG.RIC.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 554 del 2018, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Arjo Italia s.p.a., rappresentata e difesa dagli avvocati Antonio Pavan, Enrico Sisti e Cesare Righetti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Estar - Ente Supporto Tecnico Amministrativo Regionale, rappresentato e difeso dall'avvocato Francesco Vallini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Azienda Usl Toscana Nord Ovest, Azienda Usl Toscana Sud Est, Azienda Usl Toscana Centro, Azienda Ospedaliera Pisana, Azienda Ospedaliero Universitaria Senese, Azienda Ospedaliera Careggi, Azienda Ospedaliera Meyer, Ispo - Istituto per lo Studio e la Prevenzione Oncologica, Fondazione Toscana Gabriele Monastiero, non costituiti in giudizio;

nei confronti

Servizi Italia s.p.a. e Medicair Centro s.r.l., rappresentate e difese dagli avvocati Paolo Sansone, Stefano Soncini ed Eleonora E.L. Bonsignori, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento,

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

della determinazione n. 336 del 9 marzo 2018 del Dirigente U.O.C. Servizi Vari Tecnico Amministrativi dell'ESTAR, nonché dei relativi verbali di gara e di tutti gli atti connessi;

per quanto riguarda i motivi aggiunti depositati in giudizio il 28.5.2018:

per l'annullamento della determinazione n. 336 del 9 marzo 2018 del Dirigente U.O.C. Servizi Vari Tecnico Amministrativi dell'ESTAR, nonché dei relativi verbali di gara e di tutti gli atti connessi.


Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Estar - Ente Supporto Tecnico Amministrativo Regionale, di Medicair Centro s.r.l. e di Servizi Italia s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 luglio 2018 il dott. Gianluca Bellucci e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.


FATTO

Estar, con determinazione n. 1327 del 25.8.2017, ha indetto una procedura aperta per l’affidamento del servizio di noleggio con gestione di dispositivi antidecubito per la durata di 78 mesi, su 9 lotti funzionali.

Il termine ultimo di presentazione delle offerte era fissato per il giorno 20.11.2017, poi differito al 30.1.2018.

L’ATI composta dalla mandataria Servizi Italia s.p.a. e dalla mandante Medicair Centro s.r.l. ha presentato domanda di partecipazione al lotto n. 8.

Avverso l’ammissione alla gara della suddetta ATI la società Arjo Italia s.p.a., mandataria del costituendo raggruppamento temporaneo composto anche dalle mandanti Service Med s.p.a. e Medi H Art s.r.l., è insorta deducendo:

1) Violazione dell’art. 48, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016, dell’art. 1.1 del capitolato normativo, degli artt. 5, 6 e 7 del capitolato tecnico; difetto di istruttoria e di motivazione; violazione della par condicio; inammissibilità della partecipazione dell’ATI in forma verticale.

L’ATI controinteressata ha struttura verticale in relazione all’appalto in questione, avendo indicato l’esecuzione di servizi diversi tra loro per tipologia, nonostante la lex specialis di gara non abbia identificato le prestazioni principali (riservate dall’art. 48, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016 al mandatario) e quelle secondarie.

Pertanto Servizi Italia s.p.a. e Medicair Centro s.r.l. avrebbero dovuto essere escluse dal procedimento di gara relativo al lotto n. 8.

Servizi Italia si è riservata lo svolgimento del 75% del servizio di formazione (oltre al 100% del noleggio, della manutenzione, della distribuzione guardaroba presso alcune USL e dei servizi domiciliari presso alcune USL), Medicair il 25% e svolgerà anche il 100% della gestione software, della distribuzione guardaroba presso alcune USL e dei servizi domiciliari presso una USL (si veda la puntualizzazione espressa nei motivi aggiunti).

2) Violazione dell’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016 e delle linee guida ANAC n. 6 dell’ottobre 2017; difetto di istruttoria e di motivazione (stante l’esistenza di pregressi gravi illeciti professionali, non dichiarati, a carico della controinteressata).

L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, con provvedimento del 21.12.2016, ha condannato Medicair Centro s.r.l. (mandante nell’ATI con Servizi Italia s.p.a.) per avere realizzato un’intesa restrittiva della concorrenza (concertazione delle strategie commerciali), contraria all’art. 101 del Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea.

Pertanto, Medicair doveva essere esclusa per violazione dell’art. 80, comma 5, lett. c, del d.lgs. n. 50/2016, avendo omesso informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della gara e non essendo state espletate le valutazioni di competenza della stazione appaltante, con conseguente difetto di istruttoria e violazione dell’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016 e delle linee guida dell’Anac n. 6.

La ricorrente, con motivi aggiunti depositati in giudizio il 28.5.2018, ha dedotto la seguente censura avverso il provvedimento di ammissione alla gara:

- Violazione dell’art. 48, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016, dell’art. 1.1 del capitolato normativo, degli artt. 5, 6 e 7 del capitolato tecnico; difetto di istruttoria e di motivazione; violazione della par condicio; inammissibilità della partecipazione dell’ATI in forma verticale.

La documentazione prodotta ad esito della domanda di accesso ai documenti di gara (documenti n. 1 e 12) dimostra che la mandataria Servizi Italia s.p.a. e la mandante Medicair Centro s.r.l. sono portatrici di competenze diversificate per l’esecuzione delle prestazioni oggetto dell’appalto (solo Servizi Italia si occuperà della fornitura di materassi antidecubito e solo Medicair Centro si occuperà della gestione del software), a fronte di un servizio che è tipizzato dalla lex specialis di gara come unitario, come si evince dagli artt. 5, 6 e 7 del capitolato tecnico.

Si sono costituiti in giudizio Estar e Servizi Italia s.p.a..

All’udienza del 12 luglio 2018 la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

Il Collegio preliminarmente osserva che la difesa della ricorrente (alla quale la facoltà di rinuncia è stata conferita in sede di procura alla lite), con memoria depositata in giudizio il 6.7.2018, ha rinunciato al secondo motivo di gravame, che pertanto non deve essere trattato ai fini della decisione dell’impugnativa.

La controinteressata ha chiesto la sospensione del giudizio, stante la pendente questione di costituzionalità dell’art. 120, comma 2 bis, del d.lgs. n. 104/2010, sollevata dal TAR Puglia, sez. III di Bari, con ordinanza n. 903 del 20.6.2018, e considerato che il TAR Piemonte, sez. I, con ordinanza n. 88 del 17.1.2018, ha disposto il rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia in relazione alla suddetta norma, posta a raffronto con la disciplina europea in materia di diritto di difesa.

L’istanza va respinta.

Appare evidente la ratio acceleratoria delle norme processuali previste dall'art. 120 c.p.a., tra cui quella di cui al comma 2 bis, volta alla sollecita definizione del processo in una materia rilevante come quella degli appalti, in piena conformità con il principio di ragionevolezza dei tempi del processo e, in ultima istanza, col principio di pienezza ed effettività della tutela giurisdizionale, che trova eco negli artt. 24 e 113 Cost., oltre che nell'art. 1 c.p.a.; alla stregua di ciò, appare giustificata la deroga, introdotta dal citato art. 120 comma 2 bis, ai principi generali delineati dalla giurisprudenza in tema di attualità dell’interesse.

Su tali premesse risulta manifestamente infondata la questione di costituzionalità, né è condivisibile la prospettazione dell’incompatibilità comunitaria, per la disciplina che prevede l'onere di immediata impugnativa, entro trenta giorni, dell'atto di ammissione alla gara in relazione alla piena conoscibilità del provvedimento, stante la necessaria pubblicazione o comunicazione dell'avvenuta ammissione. Al limite si può porre una questione di coordinamento con la normativa che disciplina l'accesso agli atti, comunque superabile in base all'istituto della proposizione dei motivi aggiunti per i profili di illegittimità conosciuti successivamente per effetto dell'integrale conoscenza degli atti (TAR Campania, Napoli, VIII, 2.2.2017, n. 696).

Sussiste pertanto, ad avviso del Collegio intangibilmente, l’interesse della ricorrente ad impugnare il provvedimento di ammissione, in forza dell’art. 120, comma 2 bis, c.p.a..

Estar ha eccepito l’inammissibilità dei motivi aggiunti, sull’assunto che gli stessi si incentrano sugli stessi vizi già dedotti nel ricorso principale.

L’eccezione è fondata.

I motivi aggiunti proposti dalla ricorrente non ampliano il thema decidendum ma si limitano a ribadire questioni di diritto già dedotte con l’impugnativa principale, alla luce dei documenti acquisiti ad esito dell’istanza di accesso, i quali danno piena contezza del riparto delle prestazioni tra mandante e mandataria dell’ATI controinteressata già evidenziato nel ricorso introduttivo. Nei motivi aggiunti sono sostanzialmente contenute le stesse argomentazioni giuridiche e fattuali dedotte nel ricorso principale, talché essi costituiscono sostanzialmente una memoria difensiva tesa a puntualizzare e illustrare censure già dedotte nel ricorso.

Ciò precisato in rito, entrando nel merito della trattazione del gravame si osserva quanto segue.

La ricorrente deduce che l’ATI facente capo a Servizi Italia s.p.a. si è proposta come ATI verticale ai fini dell’appalto in questione, in quanto la mandante e la mandataria si sono riservate l’esecuzione di tipi di servizi diversi tra loro (Servizi Italia effettuerà il noleggio full service e la manutenzione, mentre Medicair Centro s.r.l. curerà la fornitura del software gestionale), in contrasto con la lex specialis di gara (la quale non distingue tra prestazioni principali e secondarie) e con l’art. 48 del d.lgs. n. 50/2016.

La censura è fondata.

Ai sensi dell’art. 48, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016, è propria del raggruppamento orizzontale l’esecuzione, da parte degli operatori economici, del “medesimo tipo di prestazione”, alla quale il successivo comma 5 abbina la responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante; la distinzione tra raggruppamenti verticali e orizzontali discende dalle concrete e specifiche attribuzioni demandate alle singole imprese associate ai fini dell’esecuzione dell’appalto. E’ il fatto che mandante e mandatario eseguono il medesimo tipo di prestazione a connotare l’ATI come orizzontale, stando alla interpretazione letterale del menzionato comma 2 dell’art. 48.

Invece, la possibilità di dar vita a raggruppamenti di tipo verticale (o, più correttamente, di ammetterli ad una gara) sussiste solo laddove la stazione appaltante abbia preventivamente individuato negli atti di gara, con chiarezza, le prestazioni “principali” e quelle “secondarie”. Ciò alla luce dell’art. 48, comma 2, ultimo periodo, del d.lgs. n. 50/2016 (“le stazioni appaltanti indicano nel bando di gara la prestazione principale e quelle secondarie”) e in quanto trova applicazione il precedente di Cons. St., Sez. III, 9 maggio 2012, n. 2689, per cui è precluso al partecipante alla gara «procedere di sua iniziativa alla scomposizione del contenuto della prestazione, distinguendo fra prestazioni principali e secondarie», onde ripartirle all’interno di un raggruppamento di tipo verticale.

Tale divieto si giustifica in ragione della disciplina legale della responsabilità delle imprese riunite in associazione temporanea, ai sensi dell’art. 48, comma 5, del d.lgs. n. 50 del 2016, posto che «per i raggruppamenti verticali, […] la responsabilità dei concorrenti che si fanno carico delle parti secondarie del servizio è circoscritta all’esecuzione delle prestazioni di rispettiva competenza, talché non pare possibile rimettere alla loro libera scelta l’individuazione delle prestazioni principali e di quelle secondarie (attraverso l’indicazione della parte del servizio di competenza di ciascuno) e la conseguente elusione della norma in materia di responsabilità solidale, in assenza di apposita previsione del bando di gara» (Cons. Stato, V, 7.12.2017, n. 5772).

Orbene, Servizi Italia s.p.a. e Medicair Centro s.r.l. si sono ritagliate per ciascuna, ai fini dell’esecuzione dell’appalto, servizi di tipologia diversa tra loro (si vedano i documenti n. 13 e 14 allegati ai motivi aggiunti), ovvero non hanno operato una suddivisione per parti dei servizi unitari previsti nella lex specialis di gara ma hanno previsto l’affidamento al singolo componente di un singolo servizio o fornitura qualitativamente distinto dagli altri (si pensi alla gestione del software affidata al 100% a Medicair Centro s.r.l. e al noleggio, con gestione full service, dei dispositivi per la prevenzione delle ulcere da pressione spettante a Servizi Italia s.p.a. cui è riservato anche l’intero servizio di manutenzione), affidamento concettualmente estraneo all’ATI orizzontale, connotata invece dall’esecuzione, da parte di ogni componente, del “medesimo tipo di prestazione”.

Risulta quindi, assumendo a parametro di riferimento l’art. 48 del d.lgs. n. 50/2016, che le controinteressate hanno dato vita ad un raggruppamento verticale (caratterizzato dal fatto che la mandataria apporta competenze incentrate sulla prestazione prevalente e principale, qualitativamente diverse da quelle della mandante), non consentito dal disciplinare di gara, il quale da un lato prevede l’affidamento di un servizio unitario, senza distinzione tra prestazioni principali e secondarie, e dall’altro ribadisce la regola della responsabilità solidale, propria dei componenti del R.T.I. orizzontale ex art. 48, comma 5, del d.lgs. n. 50/2016 (art. 2, pagina 9, del disciplinare di gara), in tal modo ponendo la regola della partecipazione dell’ATI soltanto orizzontale, in cui la mandataria è chiamata ad eseguire le prestazioni in misura maggioritaria (art. 3 del disciplinare) nell’ambito del servizio unitario (art. 1.1 del capitolato normativo).

Invero, secondo l’ormai consolidato indirizzo giurisprudenziale, l’ammissione alla gara dei raggruppamenti di tipo verticale è legittima solo qualora la stazione appaltante abbia preventivamente individuato, nella lex specialis di gara, le prestazioni principali e quelle secondarie (Cons. Stato, V, 7.12.2017, n. 5772; TAR Piemonte, I, 9.4.2018, n. 429).

In conclusione, la formulazione letterale dell’art. 48 del d.lgs. n. 50/2016 induce a qualificare come verticale il raggruppamento controinteressato e a ritenere la sua ammissione alla procedura selettiva contrastante con il disciplinare di gara.

In conclusione, il ricorso principale deve essere accolto ed i motivi aggiunti devono essere dichiarati inammissibili, dando atto della rinuncia al secondo motivo del ricorso principale.

Sussistono, tuttavia, giusti motivi per compensare tra le parti le spese di giudizio, viste la particolarità e la complessità delle questioni dedotte.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Terza), definitivamente pronunciando, dispone quanto segue:

-dà atto della rinuncia al secondo motivo del ricorso principale;

-accoglie per il resto il ricorso principale;

-dichiara inammissibili i motivi aggiunti.

Compensa tra le parti le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 12 luglio 2018 con l'intervento dei magistrati:

Rosaria Trizzino, Presidente

Bernardo Massari, Consigliere

Gianluca Bellucci, Consigliere, Estensore

 
 
L'ESTENSOREIL PRESIDENTE
Gianluca BellucciRosaria Trizzino
 
 
 
 
 

IL SEGRETARIO