Giustizia Amministrativa

Pubblicato il 10/01/2018

N. 00226/2018 REG.PROV.COLL.

N. 07262/2017 REG.RIC.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7262 del 2017, proposto da:
Omnia Servitia s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e in qualità di capogruppo mandataria del raggruppamento temporaneo di imprese con AR.CO. Lavori società cooperativa consortile (mandante) e Tesi s.r.l. (mandante), rappresentata e difesa dall’avv. Giuliano Di Pardo, con domicilio eletto presso lo studio del difensore in Roma, Piazza del Popolo, 18;

contro

Consip s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Giuseppe Caia, con domicilio eletto presso lo studio del difensore in Roma, Viale Parioli, 180;
Equitalia Servizi di Riscossione s.p.a. (oggi Agenzia delle Entrate – Riscossione);
Ministero dell’economia e delle finanze, Agenzia delle entrate, Agenzia delle entrate – Riscossione, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato, con domicilio in Roma, Via dei Portoghesi, 12;

nei confronti di

Carbotermo s.p.a. ed Eletecno ST s.p.a., ciascuna in proprio e in qualità di concorrente al raggruppamento temporaneo di imprese tra le stesse società, non costituite in giudizio;

per l’annullamento

- del provvedimento prot. n. 15042 del 13 giugno 2017, con il quale Consip s.p.a. ha disposto l’esclusione dell’ATI Omnia Servitia s.r.l. dai Lotti 8, 9, 11 e 16 della gara a procedura aperta per l’affidamento di un multiservizio tecnologico integrato con fornitura di energia per gli edifici in uso, a qualsiasi titolo, alle pubbliche amministrazioni sanitarie, edizione 2;

- del provvedimento prot. n. 16085/2017 del 22 giugno 2017, con cui Consip s.p.a. ha disposto l’escussione della cauzione provvisoria;

- della segnalazione prot. n. 16086/2017 del 22 giugno 2017, con cui Consip s.p.a. ha comunicato all’ANAC l’esclusione dell’ATI Omnia Servitia s.r.l.;

- per quanto occorrer possa, del provvedimento di aggiudicazione provvisoria e definitiva del Lotto 8, nei limiti dell’interesse della ricorrente;

- degli attestati di Equitalia prot. n. 713972 del 21 ottobre 2016, 14 dicembre 2016, prot. n. 3456517 del 5 maggio 2017, ivi compresi gli avvisi e le cartelle ivi richiamate;

- dell’esito della verifica della regolarità fiscale acquisito da Consip s.p.a. e trasmesso il 6 settembre 2017;

- della nota di Consip s.p.a. prot. n. 31115/2016 del 23 dicembre 2016;

- di tutti gli atti relativi al procedimento avviato da Consip per verificare la regolarità dell’ausiliaria Rossi Impianti s.r.l., ivi incluse le note prot. nn. 21195/2016 del 6 settembre 2016, 21698/2016 del 13 settembre 2016, 24906/2016 del 18 ottobre 2016, 26154/16 del 2 novembre 2016, 28101/2016 del 24 novembre 2016, 2083/2017 del 30 gennaio 2017, 4968/2017 del 27 febbraio 2017, 9848/2017 del 12 aprile 2017;

- del provvedimento con cui Consip s.p.a. ha disposto l’annullamento dell’aggiudicazione dell’appalto in favore dell’ATI Omnia Servitia;

- di tutti i verbali di gara, di estremi e contenuti non conosciuti;

- di ogni atto consequenziale, connesso, presupposto, anche di contenuto non conosciuto, ivi inclusi, si opus sit, il bando, il disciplinare, il capitolato, gli allegati tutti, i chiarimenti, i provvedimenti di nomina della commissione.


Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Consip s.p.a., del Ministero dell’economia e delle finanze, dell’Agenzia delle entrate e dell’Agenzia delle entrate – Riscossione ;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 ottobre 2017 la dott.ssa Floriana Venera Di Mauro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.


FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso portato alla notifica il 13 luglio 2017 e depositato il successivo 27 luglio, la ricorrente Omnia Servitia s.r.l., agendo in proprio e in qualità di capogruppo mandataria del raggruppamento temporaneo di imprese con AR.CO. Lavori società cooperativa consortile (mandante) e Tesi s.r.l. (mandante), ha impugnato principalmente il provvedimento prot. n. 15042 del 13 giugno 2017, con il quale Consip s.p.a. ha disposto l’esclusione del RTI dai lotti 8, 9, 11 e 16 della gara a procedura aperta per l’affidamento di un multiservizio tecnologico integrato con fornitura di energia per gli edifici in uso, a qualsiasi titolo, alle pubbliche amministrazioni sanitarie, edizione 2.

Ha, inoltre, impugnato gli ulteriori atti specificati in epigrafe, tra i quali il provvedimento di Consip del 22 giugno 2017, con cui è stata disposta l’escussione della cauzione provvisoria, e la segnalazione in pari data con la quale Consip ha comunicato all’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC) l’esclusione del RTI.

L’impugnazione è riferita – in particolare – al lotto 8 della procedura di gara, con riguardo al quale l’esclusione del RTI è stata pronunciata in esito alle verifiche disposte a seguito dell’aggiudicazione provvisoria in favore del concorrente del lotto 11, a causa del riscontro della carenza del requisito di regolarità fiscale in capo a Rossi Impianti s.r.l., ausiliaria della mandante Tesi s.r.l.

2. Secondo quanto risulta agli atti del giudizio, Consip ha indetto, con bando pubblicato sulla G.U.U.E. n. S–149 del 6 agosto 2014 e sulla G.U.R.I. n. 89 del 6 agosto 2014, una “Gara a procedura aperta ai sensi del D.Lgs. 163/2006 e s.m.i. per l’affidamento di un Multiservizio Tecnologico Integrato con fornitura di Energia per gli edifici, in uso, a qualsiasi titolo, alle Pubbliche Amministrazioni Sanitarie, edizione 2, ai sensi dell’art. 26 Legge 488/1999 e s.m.i., dell’art. 58 Legge 388/2000, del D.M. 24/02/2000 e del D.M. 02/05/2001 (ID 1379)”. L’oggetto della gara era individuato dal relativo bando nell’ “affidamento di un Multiservizio tecnologico che prevede le attività di gestione, conduzione e manutenzione degli impianti tecnologici, delle strutture edili e dei relativi complementi, la fornitura dei vettori energetici termico ed elettrico e la realizzazione di interventi di riqualificazione e di efficientamento energetico degli impianti di climatizzazione ed elettrici, per gli edifici, in uso, a qualsiasi titolo, alle Pubbliche Amministrazioni Sanitarie”.

La procedura era suddivisa in sedici lotti, dei quali i lotti 1-12 qualificati come “ordinari” e i rimanenti lotti 13-16 qualificati come “accessori”, con facoltà per i partecipanti di presentare offerte per tutti i lotti e con la possibilità per ciascun concorrente di “aggiudicarsi fino ad un massimo di n. 3 (tre) Lotti Ordinari e n. 1 (uno) Lotto Accessorio, e segnatamente quelli di maggiore rilevanza economica tra i Lotti per i quali è risultato primo nella graduatoria di merito”.

3. Il RTI ricorrente ha presentato un’offerta per i lotti 8, 9, 11 e 16 ed è stato, tuttavia, escluso da tutti e quattro i lotti, con l’impugnato provvedimento del 13 giugno 2017, a seguito del riscontro, da parte di Consip, della carenza di un requisito di ordine generale in capo a un’ausiliaria.

In particolare, il provvedimento evidenzia che, nell’ambito delle verifiche svolte dalla stazione appaltante mediante la Banca dati nazionale dei contratti pubblici (BDNCP), gestita dall’ANAC, in relazione alla posizione del RTI, aggiudicatario provvisorio del lotto 11, erano emerse le seguenti irregolarità:

a) una posizione fiscale irregolare, alla data del 4 luglio 2016, in capo a Eurotel s.r.l., ausiliaria di Omnia Servitia s.r.l. (mandataria);

b) condanne penali irrevocabili non dichiarate in sede di partecipazione da parte di Rossi Impianti s.r.l., ausiliaria di Tesi s.r.l. (mandante);

c) una posizione fiscale irregolare, alla data del 4 luglio 2016, in capo alla stessa Rossi Impianti s.r.l.

Le prime due criticità erano state poi ritenute superate da Consip a seguito dei chiarimenti offerti dal concorrente.

Riguardo, invece, al profilo sub c), Consip aveva informato il RTI, in data 6 settembre 2016, dell’irregolarità fiscale riscontrata, invitandolo a produrre un’attestazione dell’Agente della riscossione idonea a comprovare la regolarità fiscale alla data di consultazione della Banca dati.

Tuttavia – sempre secondo quanto affermato nel provvedimento di esclusione – il concorrente non aveva prodotto tale certificazione, ed era piuttosto accaduto che Equitalia Servizi di Riscossione s.p.a. aveva attestato il 21 ottobre 2016 la posizione di irregolarità fiscale di Rossi Impianti s.r.l. alla data del 4 luglio 2016.

Tale certificazione negativa era stata impugnata dalla stessa Rossi Impianti innanzi alla Commissione Tributaria Provinciale di Frosinone, che aveva accolto l’istanza cautelare della ricorrente. Equitalia Servizi di Riscossione aveva, però, espressamente confermato, sia in data 14 dicembre 2016 che in data 5 maggio 2017, la correttezza degli accertamenti svolti e la mancanza in capo a Rossi Impianti dei requisiti necessari per il rilascio dell’attestazione di regolarità fiscale.

Da ciò l’esclusione del RTI dalla procedura.

4. Nell’impugnare il suddetto provvedimento, la ricorrente ha esposto, in punto di fatto, che la pendenza fiscale riscontrata a carico dell’ausiliaria sarebbe riconducibile alla cartella di pagamento n. 047 2016 000 659 0414, emessa da Equitalia Sud s.p.a. per l’importo di euro 215.241,54; somma iscritta a ruolo a seguito del controllo del modello 770S/2013 (relativo all’anno d’imposta 2012) e del controllo del modello Unico/2013 società di capitali (relativo all’anno d’imposta 2012).

La parte ha evidenziato, al riguardo, che – ricevuta, in data 8 aprile 2016, la notifica della cartella – Rossi Impianti avrebbe riscontrato che non le fosse mai pervenuta, in relazione al controllo del modello 770S/2013, la comunicazione per la definizione bonaria della posizione debitoria, che l’Agenzia delle entrate è tenuta a inviare previamente al contribuente. Per questa ragione, la società si sarebbe rivolta all’Agenzia delle entrate e avrebbe ottenuto, il 15 aprile 2016, l’emissione di un nuovo avviso bonario per l’importo di euro 140.283,16 relativamente al predetto controllo del modello 770S/2013.

Rossi Impianti si sarebbe avvalsa poi della facoltà di rateizzare l’importo di cui all’avviso bonario, versando la prima rata il 19 aprile 2016, e il successivo 5 maggio avrebbe presentato un’istanza diretta a ottenere lo sgravio parziale della cartella di pagamento notificatale l’8 aprile, mediante la decurtazione delle somme relative al controllo del modello 770S/2013, già oggetto dell’avviso bonario e della relativa rateizzazione.

Secondo quanto allegato dalla parte ricorrente, Rossi Impianti non avrebbe avuto tuttavia alcuna notizia dell’esito dell’istanza di sgravio parziale fino al mese di settembre 2016. Soltanto a seguito della nota di Consip del 6 settembre 2016, dalla quale emergeva il riscontro di una sua posizione di irregolarità fiscale, la società avrebbe infatti svolto verifiche presso l’Agente della riscossione, apprendendo il 20 settembre 2016 dell’accoglimento dell’istanza di sgravio, con conseguente riduzione delle somme iscritte a ruolo oggetto della cartella di pagamento n. 047 2016 0006590414 alla sola somma di euro 39.630,31 in relazione al controllo del modello Unico/2013 società di capitali; debito per il quale la stessa Rossi Impianti avrebbe poi chiesto e ottenuto la rateizzazione.

5. In considerazione di tali circostanze, il RTI ricorrente ha censurato l’esclusione dalla gara disposta nei propri confronti da parte di Consip. In particolare, con un unico articolato motivo di impugnazione, la parte ricorrente ha affermato che:

(i) la regolarità fiscale di Rossi Impianti dipenderebbe dalla circostanza che: (a) è pendente il giudizio instaurato innanzi al Giudice tributario dalla stessa società contro l’omessa comunicazione dello sgravio e contro l’attestato del 21 ottobre 2016 dell’Agente della Riscossione; (b) la società ha ottenuto la rateizzazione di tutti i debiti tributari;

(ii) tale situazione di regolarità fiscale sarebbe comprovata dai certificati emessi dall’Agenzia delle entrate il 16 gennaio 2017 e il 1° giugno 2017; documentazione, questa, che il RTI avrebbe prodotto alla stazione appaltante e che, tuttavia, non sarebbe stata presa in considerazione, nonostante l’Agenzia delle entrate sia da ritenere l’unico soggetto deputato ad attestare la posizione di regolarità o irregolarità fiscale dei partecipanti alle gare;

(iii) sarebbe, invece, irrilevante l’attestazione di irregolarità fiscale resa da Equitalia Servizi di Riscossione, sia perché oggetto di impugnazione, sia in quanto l’Agente della riscossione, per sua stessa ammissione, sarebbe del tutto privo di competenza al riguardo, e non avrebbe quindi dovuto neppure essere coinvolto nell’istruttoria da parte di Consip; in ogni caso, nel contrasto tra le attestazioni dell’Agenzia delle entrate e di Equitalia Servizi di Riscossione, il principio del favor participationis avrebbe dovuto indurre la stazione appaltante a non disporre l’esclusione del RTI;

(iv) sarebbe errata l’affermazione contenuta nel provvedimento di esclusione, ove si sostiene che l’irregolarità fiscale notificata in data 8 aprile 2016 a Rossi Impianti concernerebbe una cartella esattoriale di euro 42.602,35, atteso che, in realtà, l’ausiliaria aveva ricevuto a quella data una cartella di oltre 215 mila euro, che era tuttavia non corretta, per la mancata previa comunicazione dell’avviso bonario relativo a una delle due posizioni iscritte a ruolo: la stazione appaltante non avrebbe, dunque, preso debitamente in considerazione le circostanze di fatto esposte dal concorrente;

(v) in ogni caso, l’esclusione del RTI avrebbe potuto essere disposta per il solo lotto 16, perché l’avvalimento di Rossi Impianti da parte della mandante Tesi sarebbe stato relativo soltanto a quest’ultimo lotto, mentre non sarebbe contestato il possesso in proprio da parte del RTI dei requisiti per concorrere ai lotti 8, 9 e 11; in questa prospettiva, viene censurato anche il Disciplinare di gara – per violazione dell’articolo 2, comma 1-bis del decreto legislativo n. 163 del 2006 – nella parte in cui prevede l’estromissione del concorrente e dell’ausiliaria quale conseguenza delle mendaci dichiarazioni presentate dall’ausiliaria, laddove tale previsione debba essere interpretata nel senso di condurre all’estromissione da tutti i lotti, e non solo da quello cui l’avvalimento era funzionale;

(vi) illegittimamente, infine, Consip avrebbe rifiutato la richiesta di consentire la sostituzione dell’ausiliaria, atteso che tale sostituzione è prevista dall’articolo 63 della direttiva 2014/24/UE, direttamente applicabile alla gara in esame in quanto disposizione self executing.

6. Si sono costituiti in giudizio, per resistere al ricorso, Consip, il Ministero dell’economia e delle finanze, l’Agenzia delle entrate, l’Agenzia delle entrate – Riscossione.

7. All’udienza pubblica del 25 ottobre 2017 la causa è stata trattenuta in decisione.

8. La difesa di Consip ha eccepito preliminarmente l’inammissibilità del ricorso per la mancata impugnazione dell’aggiudicazione del lotto 8 in favore di un altro concorrente; aggiudicazione avvenuta prima dell’introduzione del presente giudizio.

Il Collegio ritiene, tuttavia, di potersi esimere dallo scrutinare la questione, in quanto il ricorso è infondato nel merito, per le ragioni che si espongono di seguito.

9. Occorre anzitutto rilevare che le verifiche di regolarità fiscale risultano essere state svolte da Consip in conformità a quanto previsto dalla legge di gara.

9.1 Il Disciplinare prevedeva, infatti, che il controllo dei requisiti sarebbe stato eseguito mediante la Banca dati nazionale dei contratti pubblici (BDNCP), ai sensi dell’articolo 6-bis del decreto legislativo n. 163 del 2006 e in conformità alla deliberazione dell’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici (AVCP) n. 111 del 20 dicembre 2012 (cfr. Disciplinare, paragrafo 1 – doc. 2 della ricorrente e doc. 2 di Consip). E tali modalità risultano essere state seguite effettivamente da Consip, che – secondo quanto risulta dalle premesse del provvedimento di esclusione – ha consultato la Banca dati, ottenendo un esito negativo con riferimento alla posizione fiscale dell’ausiliaria Rossi Impianti alla data del 4 luglio 2016.

9.2 Né può ritenersi, come fa la parte ricorrente, che la stazione appaltante abbia riscontrato una posizione di irregolarità fiscale senza rivolgersi al soggetto competente al riguardo, ossia l’Agenzia delle entrate, atteso che i dati che confluiscono nella BNCP, sotto questo profilo, provengono proprio da quella Amministrazione.

L’articolo 5, comma 1, lett. e) della deliberazione dell’AVCP n. 111 del 2012 stabilisce, infatti, che tra le informazioni a comprova del possesso dei requisiti di carattere generale messe a disposizione attraverso il sistema AVCPASS vi è, appunto, la “Comunicazione di regolarità fiscale fornita dall’Agenzia delle Entrate (...)”. E questa previsione trova conferma nell’articolo 5, comma 1, lett. e) della successiva delibera dell’ANAC n. 157 del 17 febbraio 2016.

La Relazione alla delibera dell’AVCP n. 111 del 2012 chiarisce, inoltre, che l’esito negativo della verifica di regolarità fiscale operata attraverso la Banca dati discende dall’applicazione di criteri selettivi che consentono di individuare esclusivamente l’ammontare del debito certo, scaduto ed esigibile, facendo riferimento, a questo fine, ai “carichi affidati dall’Agenzia delle entrate, ai fini della riscossione coattiva, agli Agenti della riscossione” e che, inoltre, “sono esclusi dall’elaborazione i debiti relativi a carichi perseguiti a titolo provvisorio, ovvero quelli oggetto di provvedimenti di annullamento o di sospensione, e quelli oggetto di rateazione, sino a decadenza dal beneficio rateale (...)” (v. Relazione alla deliberazione dell’AVCP n. 111 del 2012, paragrafo 3, p. 6; negli stessi termini la Relazione alla deliberazione dell’ANAC n. 157 del 2016, paragrafo 3, pp. 5 e 6 – doc. 7 di Consip).

L’esito negativo della comunicazione di regolarità fiscale deriva, perciò, soltanto dal riscontro di un debito con le caratteristiche sopra indicate, di importo superiore alla soglia di rilevanza di 10.000,00 euro (v. p. 7 della Relazione alla deliberazione n. 111 del 2012 e p. 6 della Relazione alla deliberazione n. 157 del 2016).

Non può, conseguentemente, dubitarsi della circostanza che il risultato negativo in ordine alla regolarità fiscale dell’ausiliaria Rossi Impianti, ottenuto mediante la consultazione della BNCP, dipenda proprio da quanto comunicato dall’Agenzia delle entrate e sia stato correttamente acquisito da Consip.

9.3 Quanto alla richiesta, rivolta al concorrente, di produrre una eventuale certificazione da parte dell’Agente della riscossione, di segno contrario rispetto alle risultanze della Banca dati, deve rilevarsi che tale indicazione è prevista anch’essa nella Relazione alla delibera dell’AVCP n. 111 del 2012 e costituisce un ben preciso adempimento a carico della stazione appaltate e a beneficio del partecipante.

Nella Relazione si legge, infatti, che “In caso di comunicazione con esito negativo la stazione appaltante provvederà a inoltrarla al soggetto interessato. Il soggetto medesimo, ricorrendone i presupposti, potrà produrre, entro il termine massimo di 20 giorni lavorativi dalla ricezione della comunicazione da parte della stazione appaltante, un’eventuale attestazione sostitutiva della comunicazione con esito negativo, rilasciata dall’Agente della riscossione competente. A tal fine l’operatore economico dovrà recarsi presso lo sportello dell’Agente della riscossione competente che per il rilascio dell’attestazione sostitutiva si riferirà alla situazione dell’operatore economico medesimo alla data di elaborazione della richiesta originaria. Il mancato rispetto del suddetto termine è causa di esclusione dalla procedura” (v. ancora la Relazione, paragrafo 3, p. 7; negli stessi termini la Relazione alla deliberazione dell’ANAC n. 157 del 2016, paragrafo 3, p. 6 – doc 7 di Consip).

Si tratta, con ogni evidenza, di una possibilità offerta al partecipante alla gara al fine di dimostrare che le informazioni in possesso dell’Agenzia delle entrate – acquisite dalla stazione appaltante mediante l’accesso alla BNCP – non siano aggiornate; circostanza, questa, che potrebbe verificarsi ove tali dati non tengano conto dell’eventuale avvenuta estinzione della pendenza fiscale presso l’Agente della riscossione in un momento anteriore rispetto a quello cui si riferisce il risultato della consultazione della Banca dati.

Deve, perciò, ritenersi che correttamente Consip abbia invitato il RTI alla produzione di un’eventuale attestazione favorevole al contribuente da parte del soggetto deputato a ricevere il pagamento. E – deve pure rilevarsi – analoga certificazione rilasciata dal competente Agente della riscossione è stata, del resto, utilmente prodotta dal concorrente al fine di dimostrare la regolarità fiscale della posizione di un’altra ausiliaria, nonostante le contrarie risultanze della BNCP.

10. Sulla scorta di quanto sin qui esposto, non può poi accogliersi la prospettazione della ricorrente, laddove essa afferma che Consip avrebbe errato nel richiedere essa stessa, più volte, a Equitalia Servizi di Riscossione di certificare la posizione fiscale dell’ausiliaria Rossi Impianti, atteso che l’Agente della riscossione sarebbe del tutto incompetente al riguardo.

10.1 E’ indubbio, infatti, che la verifica della regolarità fiscale debba essere operata rivolgendosi all’Agenzia delle entrate, secondo quanto affermato dalla ricorrente, e anche dalla stessa Equitalia Servizi di Riscossione, in sede di rilascio delle certificazioni richiestele. E, del resto, così ha agito la stazione appaltante, la quale ha compiuto tale verifica proprio sulla base della comunicazione resa dall’Agenzia delle entrate mediante la BNCP.

La valenza dell’eventuale attestazione dell’Agente della riscossione è, infatti, solo ed esclusivamente quella, ben più limitata rispetto alla comunicazione dell’Agenzia delle entrate, di consentire – a beneficio del concorrente – di far emergere la mancata acquisizione nella BNCP di dati aggiornati riferiti a uno o più pendenze fiscali che risultino, eventualmente, ancora a carico dell’operatore, nonostante l’avvenuta estinzione presso l’Agente della riscossione.

E, in questa prospettiva, non è ipotizzabile alcun conflitto di competenza tra i due soggetti – Agenzia delle entrate e Agente della riscossione – né alcun profilo di contrasto tra le relative certificazioni, atteso che la regolarità fiscale viene verificata tramite l’Agenzia delle entrate, mentre l’Agente della riscossione può soltanto dare atto dell’eventuale estinzione di specifici carichi che risultino ancora insoluti in base alla BNCP.

10.2 In altri termini, la restituzione, da parte della BNCP, di un esito negativo della verifica di regolarità fiscale costituisce, di per sé, attestazione da parte dell’Agenzia delle entrate dell’esistenza di tale irregolarità. E, in questa prospettiva, correttamente le procedure previste nelle Relazioni alle deliberazioni n. 111 del 2012 e n. 157 del 2016 consentono di superare le risultanze negative della Banca dati soltanto dimostrando che i dati in essa contenuti non siano aggiornati rispetto a quelli in possesso dell’Agente della riscossione, cui è stata affidata l’esazione dei carichi.

Inoltre, come pure detto, le Relazioni indicano esplicitamente la mancata tempestiva produzione di tale certificazione come causa di esclusione dalla gara.

10.3 Nel caso oggetto del presente giudizio, il RTI ricorrente non è stato in grado di produrre l’attestazione richiesta. E – come meglio si dirà nel prosieguo – ciò è avvenuto proprio perché effettivamente non sussisteva, alla data del 4 luglio 2016, il requisito della regolarità fiscale dell’ausiliaria Rossi Impianti.

Tuttavia, pur in mancanza di tale attestazione, a fronte delle articolate spiegazioni fornite dal concorrente in ordine alla posizione dell’operatore economico interessato, Consip ha ritenuto di rivolgersi essa stessa a Equitalia Servizi di Riscossione, ottenendo ancora un riscontro negativo, che ha perciò confermato l’esito, parimenti negativo, della verifica richiesta all’Agenzia delle entrate tramite la BNCP.

Ritiene il Collegio che l’operato della stazione appaltante non sia stato affatto scorretto, come lamentato dalla parte ricorrente, ma anzi improntato collaborativamente a chiarire oltre ogni dubbio la posizione fiscale dell’ausiliaria alla data del 4 luglio 2016.

Per la stessa ragione, non può reputarsi illegittima la reiterazione successiva della medesima richiesta diretta a Equitalia Servizi di Riscossione, atteso che le risultanze della prima attestazione negativa – resa il 21 ottobre 2016 – sono state contestate dal RTI e che Rossi Impianti ha impugnato la certificazione innanzi alla Commissione Tributaria Provinciale di Frosinone, ottenendo anche, inizialmente, l’accoglimento della domanda cautelare, cui è però poi seguita la sentenza n. 445/17 del 12 aprile 2017, che ha dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice tributario (pronuncia, questa, contro la quale Rossi Impianti ha interposto appello).

E’, perciò, da ritenere non censurabile l’operato della stazione appaltante, la quale, dopo aver ricevuto riscontro negativo all’esito della consultazione della BNCP, ha verificato essa stessa l’eventuale estinzione della pendenza tributaria presso l’Agente della riscossione.

10.4 Anche sotto i profili ora esaminati le censure della ricorrente non possono, perciò, trovare accoglimento.

11. D’altro canto – come anticipato – non può dubitarsi, in base alla documentazione agli atti del giudizio, della sussistenza, sotto il profilo sostanziale, della posizione di irregolarità fiscale dell’ausiliaria Rossi Impianti alla data del 4 luglio 2016 e dell’inidoneità delle circostanze affermate dalla ricorrente a determinare il superamento di tale situazione.

11.1 Va, infatti, rilevato che la società ha ricevuto, in data 8 aprile 2016, e quindi in pendenza della procedura di gara, la notifica di una cartella di pagamento da parte dell’Agente della riscossione.

La cartella non è stata mai impugnata dall’operatore, il quale ha contestato soltanto in parte il relativo importo, ossia unicamente per la somma riferita all’esito del controllo del modello 770S/2013, poiché per questo carico non era pervenuto alla società l’avviso bonario e, quindi, non le era stato consentito di approfittare dei relativi benefici (minore importo delle sanzioni).

Ottenuta, poi, l’emissione di un nuovo avviso bonario, e operata la rateizzazione del relativo debito tributario, l’operatore ha chiesto unicamente lo sgravio parziale della cartella.

Infine, soltanto dopo aver avuto notizia dello sgravio, nel mese di settembre 2016, è stata chiesta la rateizzazione del credito residuo, di euro 42.602,35, relativo al controllo del modello Unico/2013 società di capitali.

D’altro canto, l’impugnazione proposta da Rossi Impianti non ha avuto ad oggetto la cartella esattoriale, ma soltanto la mancata comunicazione dello sgravio e l’attestazione della pendenza del carico fiscale, resa dall’Agente della riscossione il 21 ottobre 2016.

11.2 Già dalle circostanze sin qui esposte emerge come l’esistenza di una posizione di irregolarità fiscale al 4 luglio 2016 sia stata correttamente ritenuta insuperata dalla stazione appaltante, alla luce delle circostanze addotte dal RTI.

E infatti, anche tendendo conto del fatto che la cartella esattoriale ricevuta da Rossi Impianti in pendenza della procedura di gara fosse errata, e non dovesse quindi essere presa in considerazione per la parte relativa al debito originante dal controllo del modello 770S/2013, resta il fatto che la stessa cartella è rimasta del tutto incontestata per la parte relativa all’altro debito tributario di euro 42.602,35 e che, d’altro canto, la società non ha pagato tale debito, preferendo attendere la comunicazione dello sgravio parziale della cartella, per poi domandarne la rateizzazione.

Esattamente, pertanto, il provvedimento di esclusione afferma la sussistenza di una pendenza fiscale, a carico dell’ausiliaria, per l’importo ora indicato, alla data del 4 luglio 2016, essendo acclarato che, a quella data, il predetto debito risultava da una cartella esattoriale non impugnata e mai contestata per questa parte e che, inoltre, la somma non era stata pagata, né rateizzata.

11.3 In senso contrario, non possono trovare accoglimento le considerazioni della parte ricorrente, la quale evidenzia nel ricorso – riportando le dichiarazioni del proprio consulente – che l’operato di Rossi Impianti sarebbe stato corretto, perché la società “per poter mantenere una posizione regolare presso Equitalia avrebbe dovuto rateizzare l’intero importo della cartella di pagamento notificata di Euro 215.241,54 in luogo di una effettiva esposizione verso la stessa di Euro 39.630,31”; adempimento, questo, che avrebbe determinato la duplicazione di rateazione degli stessi tributi (perché l’importo del debito relativo al controllo del modello 770S/2013 sarebbe stato oggetto sia dell’avviso bonario, oggetto di rateizzazione, sia della cartella esattoriale, anch’essa rateizzata). Con la conseguenza che “Tale gestione, formalmente corretta, avrebbe determinato un’anticipazione finanziaria che, in un contesto economico di carenza di liquidità, non agevola la gestione ordinaria di una società in funzionamento”.

Rileva il Collegio che le affermazioni della parte, lungi dal comprovare la regolarità fiscale dell’ausiliaria, evidenzino piuttosto un calcolo economico dell’operatore, che ha preferito attendere la comunicazione dello sgravio parziale della cartella prima di chiederne la rateizzazione, allo scopo di non privarsi di liquidità. Tale valutazione non può, però, costituire un’esimente rispetto alla conclamata posizione di irregolarità fiscale dell’ausiliaria, la quale ha scelto consapevolmente:

- di non pagare il debito risultante dalla cartella esattoriale, che era in massima parte incontestato, posto che l’operatore ha inteso soltanto, con la richiesta di emissione di un nuovo avviso bonario, beneficiare dello sconto sulle sanzioni applicate per una delle due pendenze fiscali a suo carico;

- di non chiedere immediatamente la rateizzazione dell’importo della cartella, per evitare anche una temporanea duplicazione delle partite relative alla rateizzazione dello stesso debito (come detto, quello emergente dal controllo del modello 770S/2013);

- di non pagare, comunque, neppure la parte della cartella riferita al debito totalmente incontestato (quello risultante dal controllo del modello Unico/2013 società di capitali), che è proprio il dato messo in rilievo dal provvedimento di esclusione con l’evidenziazione della relativa pendenza fiscale alla data del 4 luglio 2016.

11.4 Neppure può ritenersi – secondo quanto prospettato dalla ricorrente – che l’operatore non sia stato messo in condizione di agire diversamente dalla mancata tempestiva comunicazione dello sgravio parziale della cartella.

La circostanza che Rossi Impianti non potesse chiedere la rateizzazione della partita risultante dal controllo del modello Unico/2013 società di capitali, in attesa dello sgravio parziale della cartella, non elide, infatti, l’esistenza di una posizione di irregolarità fiscale alla data del 4 luglio 2016. E ciò in quanto a quella data sussisteva oggettivamente un debito fiscale del tutto incontestato e totalmente insoluto di importo superiore a 10.000,00 euro, che la società ha scelto di non pagare, e del quale perciò non può che essere responsabile.

Del resto, la responsabilità dell’operatore discende anche dalla considerazione che la rateizzazione del debito fiscale costituisce l’esito di un accordo di natura novativa, che comporta “la nascita di una nuova obbligazione tributaria, caratterizzata da un preciso piano di ammortamento e soggetta a una specifica disciplina per il caso di mancato pagamento delle rate” (Ad. plen. n. 20 del 2013; in termini analoghi anche Ad. plen. n. 15 del 2013). E, in ogni caso, “l’ammissione alla rateazione non costituisce, di norma (fa eccezione l’art. 38 del d. lgs. 31 ottobre 1990, n. 346, relativo all’imposta di successione), atto dovuto, in quanto l’art. 19 del d.P.R. n. 602/1973 conferisce all’Amministrazione il potere discrezionale di valutare quell’ "obiettiva difficoltà economica" che si è in precedenza visto essere presupposto per la concessione del beneficio” (cfr. ancora Ad. plen. n. 20 del 2013). Conseguentemente, l’accoglimento dell’istanza di rateizzazione non sana la posizione di irregolarità fiscale per il periodo precedente (v. ancora Ad. plen. n. 20 del 2013 e n. 15 del 2013), mentre la regolarità fiscale deve essere posseduta dal partecipante alla gara al momento dell’offerta e deve essere poi mantenuta per tutto il corso della procedura, in ossequio al principio di continuità nel possesso dei requisiti (cfr. Ad. plen. nn. 5 e 6 del 2016; Id. n. 8 del 2014).

Deve, anzi, aggiungersi, che, secondo quanto ritenuto dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, emerge un’interruzione della posizione di regolarità fiscale anche nel caso in cui la cartella sia stata notificata al contribuente dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte e l’accordo di rateizzazione si sia perfezionato prima della revoca dell’aggiudicazione provvisoria (v. Ad. plen. n. 20 del 2013, punto 7 della parte in diritto). Conclusione, questa, cui la pronuncia ora richiamata è pervenuta rigettando, tra l’altro, anche “l’argomento secondo cui sarebbe iniquo che la tardiva definizione della procedura finalizzata alla concessione della rateazione o della dilazione si riflettesse negativamente sulla sfera giuridica dell’istante, sub specie di esclusione dalla procedura di evidenza pubblica regolate dal codice dei contratti pubblici”. Si è, infatti, evidenziato “che l’inibizione legale trova fondamento nella condizione di illiceità fiscale imputabile al concorrente e che il beneficio della rateazione è previsto da una normativa eccezionale i cui effetti favorevoli non possono superare i confini delle espresse previsioni legislative, riflettendosi nell’ammissione alla gara di un soggetto gravato da un debito tributario liquido, scaduto ed esigibile” (v. ancora Ad. plen. 20 del 2013).

Con riferimento al caso oggetto del presente giudizio, non possono perciò che ricadere esclusivamente sul partecipante alla gara le conseguenze dell’oggettiva esistenza di un debito fiscale insoluto e incontestato alla data delle verifiche svolte dalla stazione appaltante.

12. Le conclusioni fin qui illustrate non sono confutate dai certificati emessi dall’Agenzia delle entrate il 23 novembre 2016, il 17 gennaio 2017 e il 1° giugno 2017, nonché dall’ulteriore certificato dell’11 settembre 2017, depositato nel corso del giudizio.

12.1 Deve, anzitutto, rilevarsi che i suddetti certificati – nel dichiarare l’insussistenza di carichi definitivamente accertati a carico di Rossi Impianti – fotografano la situazione della società in momenti successivi rispetto alla data del 4 luglio 2016, che è l’unica rilevante nella vicenda oggetto del presente giudizio. A quella data, infatti, è stato acquisito l’esito della verifica svolta mediante la BNCP e, come correttamente evidenziato dalla stazione appaltante, qualunque ulteriore dato o apporto avrebbe potuto assumere rilevanza solo se esistente in quel momento. Il recupero successivo della posizione di regolarità fiscale dell’ausiliaria non può perciò, già di per sé, confutare l’esito negativo dell’istruttoria svolta da Consip.

12.2 Ciò posto, deve effettivamente rilevarsi che nei certificati in questione si fa menzione della cartella notificata a Rossi Impianti, indicandola tra i carichi “non definitivamente accertati” e segnalando la pendenza di un contenzioso al riguardo.

Dalle circostanze sin qui esposte emergono pianamente, tuttavia, gli elementi necessari a chiarire l’apparente aporia le certificazioni rese dall’Agenzia delle entrate e le contrarie attestazioni dell’Agente della riscossione.

Il fatto che la cartella sia stata oggetto in parte di sgravio e in parte di rateizzazione fa sì, infatti, che al momento dell’emissione dei certificati dell’Agenzia delle entrate Rossi Impianti avesse recuperato la posizione di regolarità fiscale, e che, conseguentemente, il debito della cartella non potesse ritenersi definitivamente accertato, a questo fine. Ma ciò, come detto, con esclusivo riferimento a momenti – quelli risultanti dalle date dei suddetti certificati – successivi al 4 luglio 2016.

Il contenzioso di cui pure si dà atto nel certificato non ha, invece, ad oggetto la cartella esattoriale, bensì soltanto l’attestazione di irregolarità fiscale emessa il 21 ottobre 2016 da Equitalia Servizi di Riscossione; giudizio che – significativamente – si è concluso in primo grado con una pronuncia declinatoria della giurisdizione da parte del giudice tributario. L’azione giurisdizionale, dunque, non è mai stata diretta a contestare il debito fiscale e, comunque, è stata promossa soltanto a seguito dell’emissione del certificato dell’Agente della riscossione dell’ottobre 2016. Conseguentemente, alla data del 4 luglio 2016 ciò che emergeva – correttamente – dalla BNCP era l’esistenza di una cartella notificata l’8 aprile 2016, non oggetto di rateizzazione, rispetto alla quale erano ormai scaduti i termini per l’impugnazione. Vi era, quindi, evidenza dell’esistenza di una violazione grave e definitivamente accertata, secondo quanto normativamente prescritto al fine di far emergere una posizione di irregolarità fiscale del contribuente.

12.3 Alla luce delle circostanze ora esposte, deve perciò ritenersi immune dalla censure articolate nel ricorso l’operato della stazione appaltante, che ha ritenuto irrilevanti i certificati dell’Agenzia delle entrate prodotti dal RTI.

13. La parte ricorrente censura, poi, la determinazione della stazione appaltante di escludere il RTI da tutti e quattro i lotti della procedura per i quali ha concorso, e non soltanto dal lotto 16, al quale sarebbe riferibile, esclusivamente, l’avvalimento dell’ausiliaria Rossi Impianti da parte della mandante Tesi.

13.1 Al riguardo, deve anzitutto osservarsi che la circostanza che l’avvalimento fosse relativo a un solo lotto non era in alcun modo evincibile dalla documentazione prodotta dal RTI in sede di offerta. La dichiarazione di avvalimento indica, infatti, i requisiti di capacità messi a disposizione da Rossi Impianti in favore di Tesi, senza specificare che tali requisiti fossero necessari esclusivamente per concorrere a uno o più lotti specifici (v. doc. 4 di Consip), mentre il contratto di avvalimento è esplicitamente riferito alla partecipazione alla gara della stessa Tesi per i lotti 8, 9, 11 e 16, e non soltanto per quest’ultimo lotto (v. ancora doc. 4 di Consip).

Non può perciò ritenersi che la prospettata riferibilità dell’avvalimento al solo lotto 16 dovesse essere dedotta autonomamente dalla stazione appaltante, sulla base del riscontro, a propria cura, della circostanza che le partecipanti del RTI possedessero già in proprio tutti i requisiti per concorrere agli altri tre lotti.

13.2 D’altra parte, il Disciplinare di gara – pur consentendo di concorrere anche per tutti i lotti – stabiliva espressamente che il partecipante, in caso di presentazione di offerte per più lotti, dovesse mantenere sempre la stessa composizione. Vi si legge, infatti, che “Il soggetto che intenda partecipare a più lotti è tenuto a presentarsi sempre nella medesima forma (individuale o associata) ed in caso di R.T.I. o Consorzi, sempre con la medesima composizione, pena l’esclusione del soggetto stesso e del concorrente in forma associata cui il soggetto partecipa” (v. Disciplinare, paragrafo 3.2 – doc 2 della ricorrente e doc. 2 di Consip).

La possibilità di circoscrivere l’avvalimento soltanto a un lotto era, perciò, esclusa dalla stessa legge di gara.

13.3 La ricorrente invoca, poi, la previsione del Disciplinare di gara secondo la quale “Nel caso in cui il Concorrente che abbia richiesto di concorrere a più Lotti, anche all’atto della comprova dei requisiti ai sensi dell’articolo 48, comma 1 del D.Lgs. n. 163/2006 e s.m.i., non risulti in possesso dei requisiti richiesti per la partecipazione ai predetti Lotti, tenendo conto della forma con la quale il Concorrente stesso partecipa alla procedura di gara (impresa singola, R.T.I. o consorzio), verrà ammesso a partecipare unicamente al/i Lotto/i per il/i quale/i possiede i requisiti in ragione dell’ordine di rilevanza economica di seguito indicato, partendo dai Lotti Ordinari (segnatamente dal Lotto di maggior rilevanza economica e procedendo in ordine decrescente di rilevanza economica dei Lotti Ordinari per i quali il Concorrente ha presentato offerta) e procedendo successivamente – ovverosia dopo aver concluso lo scorrimento dei Lotti Ordinari - con lo stesso criterio sui Lotti Accessori” (v. Disciplinare, paragrafo 3.2 – doc 2 della ricorrente e doc. 2 di Consip). Secondo la parte, dalla suddetta disposizione deriverebbe che l’eventuale esclusione avrebbe potuto essere disposta esclusivamente con riferimento al lotto 16, seguendo l’ordine di rilevanza economica fissato dal punto 3.2 del Disciplinare, e non invece rispetto all’intera procedura di gara.

La tesi, tuttavia, non può essere condivisa, poiché la previsione richiamata si riferisce, con ogni evidenza, all’eventuale difetto dei requisiti di capacità, e non dei requisiti di moralità del concorrente.

Laddove il partecipante risulti privo di un requisito richiesto dall’articolo 38 del decreto legislativo n. 163 del 2006 – come nel caso oggetto del presente giudizio – è, perciò, da ritenere corretta l’esclusione dall’intera procedura, e non soltanto da uno o da alcuni dei lotti in concorso, atteso che la valutazione di inaffidabilità dell’operatore, che deriva ipso iure dal riscontro della carenza del requisito, non può logicamente essere riferita soltanto a uno o più lotti specifici.

Del resto, come detto, il RTI si è presentato nella stessa composizione per tutti i lotti, con la conseguenza che la rilevanza della carenza del requisito di moralità di un’ausiliaria, ai sensi dell’articolo 49 del decreto legislativo n. 163 del 2006, non può che riferirsi all’intera gara.

13.4 La ricorrente sostiene, ancora, che la circostanza che ogni lotto configuri una gara autonoma, affermata dalla Sezione nella sentenza n. 12416 del 13 dicembre 2016, comporterebbe la necessità di limitare le conseguenze del venir meno del requisito dell’ausiliaria al solo lotto interessato, pena la configurazione di un unico macro-lotto di ben 455 milioni di euro, come tale illegittimo. In questa prospettiva, essa censura, per violazione dell’articolo 2, comma 1-bis del decreto legislativo n. 163 del 2006, la previsione del Disciplinare di gara relativa all’estromissione del concorrente e dell’ausiliaria quale conseguenza delle mendaci dichiarazioni presentate dall’ausiliaria, ove interpretata nel senso di condurre all’estromissione da tutti i lotti e non solo da quello cui l’avvalimento era funzionale.

Anche sotto questo profilo – prescindendo dalle eccezioni di irricevibilità e inammissibilità dell’impugnazione del Disciplinare, sollevate da Consip – le doglianze non possono essere accolte.

Come detto, infatti, l’autonomia dei lotti è stata assicurata dalla procedura con riguardo ai requisiti di capacità, in ragione della possibilità, prevista dal Disciplinare, di circoscrivere ai soli lotti meno rilevanti l’eventuale carenza di tali requisiti.

Dal punto di vista del possesso dei requisiti di ordine generale, tuttavia, l’autonomia dei lotti non è stata prevista dalla legge di gara, atteso che – ferma la presentazione per ciascun lotto di distinte offerte tecniche ed economiche – le dichiarazioni relative al possesso dei requisiti sono state presentate una sola volta dall’unico concorrente (il RTI, nella stessa composizione) per tutti i lotti (cfr. paragrafo 3.2 del Disciplinare – doc. 2 della ricorrente e di Consip), e non invece più volte, distintamente per ciascun lotto, come nel caso oggetto della sentenza richiamata dalla ricorrente.

Né tale scelta della stazione appaltante può essere ritenuta illegittima, o idonea a configurare un unico macro-lotto, come lamentato dal RTI ricorrente.

L’autonomia dei lotti quanto al profilo del possesso dei requisiti di capacità consente, infatti, di assicurare la massima espansione del principio di concorrenza. Tale principio non è, invece, leso per il fatto che la valutazione dei – diversi – requisiti di ordine generale sia stata prevista con riferimento non all’oggetto del singolo lotto, ma al soggetto concorrente, il quale, del resto, ha concorso nella stessa composizione a tutti e quattro i lotti ai quali ha partecipato.

13.5 Anche sotto i profili ora esaminati le censure articolate dal RTI ricorrente vanno, perciò, rigettate.

14. La ricorrente afferma, infine, che la stazione appaltante avrebbe dovuto consentire la sostituzione dell’ausiliaria risultata priva del requisito di moralità, facendo applicazione dell’articolo 63 della direttiva 2014/24/UE (poi recepito dall’articolo 89 del decreto legislativo n. 50 del 2016), cui sarebbe da riconoscere il carattere di disposizione self executing.

14.1 La tesi non può essere condivisa.

14.2 Deve, infatti, tenersi presente che il termine di recepimento della direttiva 2014/24/UE è scaduto il 18 aprile 2016, ossia molto tempo dopo l’indizione della gara. Prima di quella data, non era in alcun modo ipotizzabile un’applicazione diretta delle norme contenute nella stessa direttiva, né un obbligo di interpretazione conforme del diritto nazionale. Secondo i principi, infatti, fino alla scadenza del termine per il recepimento vigeva soltanto un obbligo di standstill, consistente nel dovere del legislatore di astenersi dall’adottare qualsiasi misura che potesse compromettere il conseguimento del risultato prescritto dalla direttiva, e per il giudice di astenersi da qualsiasi forma di interpretazione o di applicazione del diritto nazionale da cui potesse derivare, dopo la scadenza del termine di attuazione, la messa in pericolo del risultato voluto dalla direttiva (Cons. Stato, Sez. VI, 26 maggio 2015, n. 2660). E, quanto a quest’ultimo dovere, deve tenersi presente che “se l’obbligo d’interpretazione conforme ha un valore prossimo all’effetto diretto, lo stesso valore non può riconoscersi all’obbligo di astensione da un’interpretazione difforme dal diritto dell’Unione europea che non consente una lettura della norma interna additiva, dovendosi altrimenti ritenere i due istituti giuridici sovrapponibili” (così ancora Cons. Stato, n. 2660 del 2015, cit.).

14.3 Nel caso oggetto del presente giudizio, la procedura di gara è stata bandita nel 2014 e non può, perciò, che rimanere soggetta alla disciplina all’epoca vigente, che non consentiva la sostituzione dell’ausiliaria. Nessuna rilevanza assume quindi l’articolo 63 della direttiva, atteso che il relativo disposto “nella parte in cui ammette la sostituzione dell’impresa ausiliaria in corso di gara, è certamente innovativo rispetto all’assetto vigente, laddove il principio della tendenziale immodificabilità soggettiva del concorrente è esteso anche all’ipotesi di avvalimento: pertanto, non se ne può in alcun modo predicare un carattere self executing (...), né tantomeno una continuità rispetto a principi già applicabili nel sistema attuale” (Cons. Stato, Sez. IV, 3 maggio 2016, n. 1717).

14.4 Le conclusioni ora esposte trovano conferma nella ricostruzione del quadro normativo e dei principi di riferimento in materia di avvalimento contenuta nella recente sentenza della Corte di giustizia dell’Unione Europea del 14 settembre 2017, Casertana costruzioni (C-223/2016).

Benché, infatti, la fattispecie che ha originato la rimessione alla Corte di giustizia riguardasse la perdita, da parte di un’ausiliaria, dei requisiti di qualificazione, e non di quelli di carattere generale, la pronuncia reca statuizioni rilevanti anche ai fini del presente giudizio.

In particolare, la Corte ha affermato che:

- “secondo costante giurisprudenza, la direttiva applicabile è, in linea di principio, quella in vigore alla data in cui l’amministrazione aggiudicatrice sceglie il tipo di procedura da seguire risolvendo definitivamente la questione se sussista o meno un obbligo di indire preventivamente una gara per l’aggiudicazione di un appalto pubblico. Sono, al contrario, inapplicabili le disposizioni di una direttiva il cui termine di recepimento sia scaduto dopo tale data” (punto 21);

- l’articolo 63 della direttiva 2014/24 non si pone in linea di continuità con l’articolo 48, paragrafo 3, della direttiva 2004/18 in quanto “tale ultima disposizione è formulata in termini generali, e non indica espressamente le modalità con cui un operatore economico possa fare affidamento sulle capacità di altri soggetti nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico” (punto 24), mentre l’articolo 63 della direttiva 2014/24 “apporta modifiche sostanziali per quanto concerne il diritto degli operatori economici di fare affidamento sulle capacità di altri soggetti nell’ambito di un appalto pubblico” (punto 26) e “introduce nuove condizioni che non erano previste nel precedente regime giuridico” (punto 27);

- conseguentemente, la nuova previsione “non può essere utilizzata come criterio per interpretare l’articolo 48, paragrafo 3, della direttiva 2004/18, dal momento che, nel caso di specie, non si tratta di dissipare un dubbio interpretativo relativo al contenuto della disposizione da ultimo richiamata” (punto 28);

- in questa prospettiva, “consentire, in modo imprevedibile, esclusivamente a un raggruppamento d’imprese di sostituire un’impresa terza che fa parte del raggruppamento, e che ha perduto una qualificazione richiesta a pena di esclusione, costituirebbe una modifica sostanziale dell’offerta e dell’identità stessa del raggruppamento”, considerata la sua attitudine ad obbligare l’amministrazione aggiudicatrice a procedere a nuovi controlli: e ciò finirebbe per procurare “un vantaggio competitivo a tale raggruppamento, che potrebbe tentare di ottimizzare la sua offerta per meglio far fronte alle offerte dei suoi concorrenti nella procedura di aggiudicazione dell’appalto in questione”, con conseguente violazione del principio di parità di trattamento tra gli operatori (punto 39).

Da ciò la conclusione, raggiunta dalla Corte di giustizia, che “l’articolo 47, paragrafo 2, e l’articolo 48, paragrafo 3, della direttiva 2004/18 devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una normativa nazionale che esclude la possibilità per l’operatore economico, che partecipa a una gara d’appalto, di sostituire un’impresa ausiliaria che ha perduto le qualificazioni richieste successivamente al deposito della sua offerta, e che determina l’esclusione automatica del suddetto operatore” (punto 42).

La statuizione della Corte, conferma, come anticipato, la correttezza delle conclusioni sopra esposte con riferimento alla vicenda oggetto del giudizio, poiché evidenzia la discontinuità tra le previsioni relative all’avvalimento contenute nelle due direttive, reputando del tutto compatibile con il quadro europeo la disciplina dell’articolo 49 del decreto legislativo n. 163 del 2006, informato al principio di non sostituibilità dell’ausiliaria.

14.5 Da ciò il rigetto della censura.

15. In definitiva, per le ragioni sin qui esposte, il ricorso deve essere respinto.

16. La complessità della controversia sorregge, tuttavia, la compensazione delle spese tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 25 ottobre 2017 con l’intervento dei magistrati:

Antonino Savo Amodio, Presidente

Roberto Proietti, Consigliere

Floriana Venera Di Mauro, Referendario, Estensore

 
 
L'ESTENSOREIL PRESIDENTE
Floriana Venera Di MauroAntonino Savo Amodio
 
 
 
 
 

IL SEGRETARIO