Giustizia Amministrativa

Pubblicato il 19/07/2018

N. 04395/2018REG.PROV.COLL.

N. 02772/2018 REG.RIC.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2772 del 2018, proposto da
S.T.E Costruzioni Generali s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Jenny Verduci e Roberto Pozzi, con domicilio digitale pec come da registri di giustizia;

contro

Provincia di Trento, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Saverio Bertolini, Nicolò Pedrazzoli e Giuliana Fozzer, con domicilio digitale pec come da registri di giustizia;

nei confronti

Impresa Costruzioni Pretti & Scalfi s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Federico Fedrizzi e Carlo Contaldi La Grotteria, con domicilio digitale pec come da registri di giustizia e domicilio eletto presso lo studio del secondo, in Roma, Lungotevere dei Mellini, n. 24;
Comune Valfloriana, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale regionale di Giustizia Amministrativa – Trento n. 00004/2018, resa tra le parti, concernente l'affidamento dell’appalto relativo al “completamento delle nuove reti fognarie bianche e nere al servizio delle frazioni nel comune di Valfloriana”.


Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia di Trento e dell’Impresa Costruzioni Pretti & Scalfi s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 28 giugno 2018 il Cons. Alessandro Maggio e uditi per le parti gli avvocati Verduci, Bertolini e Fedrizzi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.


FATTO e DIRITTO

La Provincia di Trento ha bandito una gara, da aggiudicarsi mediante procedura telematica, per l’affidamento dei lavori di “completamento delle nuove reti fognarie bianche e nere al servizio delle frazioni nel comune di Valfloriana”.

Il paragrafo 3.1.1. della lettera d’invito stabiliva quanto segue: <<La formulazione dell'offerta economica avviene mediante la compilazione integrale del modulo denominato “Lista delle lavorazioni e forniture”, ai sensi dell'art. 57 del D.P.P. 11 maggio 2012, n. 9-84/Leg. (Regolamento di attuazione della L.p. 10 settembre 1993, n. 26), secondo le modalità di seguito specificate. Il predetto modulo è un file .pdf caricato a sistema unitamente agli altri elaborati della presente procedura di gara e dovrà essere compilato secondo le seguenti modalità: l'offerente deve inserire unicamente il prezzo unitario offerto in cifre per ogni singola voce relativa alle varie categorie di lavoro, compilando il campo “Prezzo unitario (in cifre)”. Automaticamente, il file di cui sopra: - compila il campo relativo al

“Prezzo unitario (in lettere)” (corrispondente a quello in cifre inserito dall'offerente); - calcola il prodotto del prezzo unitario moltiplicato per la quantità indicata dall'Amministrazione (prezzi complessivi parziali), inserendo il relativo importo nel campo “Importo totale”; - calcola il “Totale offerta al netto degli oneri di sicurezza”, espresso in cifre ed in lettere, e derivante dalla somma di tutti i prezzi complessivi parziali; - calcola la percentuale di ribasso con tre decimali dopo la virgola, che risulterà espressa in cifre ed in lettere in calce alla lista delle lavorazioni e forniture. Si precisa che l'arrotondamento avviene all'unità superiore qualora la quarta cifra decimale sia pari o superiore a 5. La percentuale di ribasso, espressa in cifre e in lettere, con tre decimali dopo la virgola, viene calcolata rapportando il prezzo complessivo offerto, al netto degli oneri della sicurezza, con il prezzo delle lavorazioni soggette a ribasso, stimato dall'Amministrazione e posto a base di gara>>.

Il medesimo paragrafo 3.1.1. stabiliva ancora che:

a) <<Il mancato rispetto delle modalità sopra indicate comporta l'esclusione automatica dell'offerta>>;

b) <<Una volta compilato, il modulo “Lista delle lavorazioni e forniture” dovrà essere salvato e firmato digitalmente, come qualsiasi altro documento; quindi, riepilogando:

• si seleziona il file “Lista delle lavorazioni e forniture”, che contiene le firme in formato PAdES-T (.pdf) del Responsabile della Struttura di merito e del Dirigente del Servizio Appalti e già compilato con le modalità sopra indicate da parte del concorrente;

• si attiva la funzione del software di firma che permette di apporre la propria firma sul file selezionato;

• si carica a sistema il file così firmato, che avrà ora estensione .pdf.p7m, a corredo dell’offerta>>.

Alla gara ha partecipato la S.T.E. Costruzioni Generali (d’ora in poi solo STE) s.r.l. affermando di aver:

1) compilato il modulo online messo a disposizione dalla stazione appaltante;

2) provveduto a generare un documento statico mediante stampante digitale del detto modulo;

3) sottoscritto digitalmente e spedito come prescritto il medesimo documento.

A seguito dell’esame dell’offerta economica la società è stata esclusa dalla gara in quanto <<il file denominato “Lista delle lavorazioni e Forniture” allegato dall’impresa S.G. s.r.l. risulta essere una copia riprodotta mediante scanner rispetto al modulo fornito dall’Amministrazione e pertanto privo dei certificati di firma del “Servizio Competente” e della “Stazione Appaltante”>>.

L’appalto è stato conseguentemente aggiudicato all’Impresa Costruzioni Pretti & Scalfi s.p.a..

Ritenendo i provvedimenti di esclusione e di aggiudicazione illegittimi la STE li ha impugnati con ricorso al T.R.G.A. di Trento, il quale con sentenza 8/1/2018, n. 4, lo ha respinto.

Avverso la sentenza ha proposto appello la STE.

Per resistere al gravame si sono costituite in giudizio l’Impresa di Costruzioni Pretti & Scalfi e la Provincia d Trento.

Con successive memorie tutte le parti hanno ulteriormente argomentato le rispettive tesi difensive.

Alla pubblica udienza del 28/6/2018 la causa è passata in decisione.

In via preliminare va esaminata l’eccezione con cui le appellate deducono che l’appello sarebbe inammissibile perché fondato su una ricostruzione dei fatti diversa da quella prospettata in primo grado.

In quella sede la STE avrebbe, infatti, affermato di aver scansionato il file contente la “Lista delle lavorazioni e forniture”, mentre ora sostiene di aver provveduto a generare un documento statico mediante apposita stampante digitale denominata PDF CREATOR.

L’eccezione è infondata.

Ed invero le modalità tecniche attraverso cui è stata generata la copia del documento trasmessa alla stazione appaltante ai fini della partecipazione alla procedura selettiva non influiscono sulle doglianze prospettate contro la sentenza e il provvedimento espulsivo, atteso che le stesse sostanzialmente si incentrano sull’assenza di un obbligo di utilizzare unicamente il file originale e sulla conseguente illegittimità della disposta esclusione dalla gara.

L’appello può, quindi, essere affrontato nel merito.

Col primo motivo si deduce che il giudice di prime cure avrebbe errato a ritenere che il mancato utilizzo del modulo contenente la “Lista delle lavorazioni e forniture” predisposto dalla stazione appaltante potesse comportare l’esclusione dalla gara.

Nessuna norma di legge prevederebbe, infatti, una tale sanzione per l’omessa osservanza della detta formalità, per cui la clausola della lex specialis eventualmente difforme risulterebbe nulla ai sensi dell’art. 83, comma 8, del D. Lgs. 18//2016, n. 50.

In ogni caso, diversamente da quanto ritenuto dal Tribunale, la STE non avrebbe violato la disciplina di gara in quanto avrebbe utilizzato il modulo messo a disposizione dalla stazione appaltante.

Ulteriormente erronea risulterebbe la sentenza laddove afferma che l’assenza della firma digitale del Responsabile del procedimento sul modulo utilizzato per l’offerta avrebbe impedito di ricondurre il documento in questione alla stazione appaltante. Quest’ultima, infatti, non avrebbe mai disconosciuto l’autenticità del modulo usato dalla STE.

La doglianza merita accoglimento.

In primo luogo occorre rilevare che, come correttamente dedotto dall’appellante, non esiste alcuna norma di legge che consenta di sanzionare con l’esclusione il mancato utilizzo di un modulo predisposto dalla stazione appaltante per la redazione dell’offerta economica (nella fattispecie si trattava dell’allegato avente ad oggetto la “Lista delle lavorazioni e delle forniture”).

Diversamente da quanto ritenuto dal Tribunale la possibilità di disporre l’espulsione in relazione a fattispecie come quella per cui è causa non può trovare giustificazione nell’art. 57 del D.P.P. 11/5/2012, n. 9-84/Leg. (<<Regolamento di attuazione della legge provinciale 10 settembre 1993, n. 26 concernente "Norme in materia di lavori pubblici di interesse provinciale e per la trasparenza negli appalti" e di altre norme provinciali in materia di lavori pubblici>>).

Tale disposizione ha, infatti, natura regolamentare e non legislativa.

In ogni caso, come ben rilevato dalla STE, la lettera d’invito, prevedeva l’esclusione dalla gara solo in relazione al “mancato rispetto delle modalità” di compilazione del modulo indicate nel paragrafo 3.1.1. E nel caso che occupa non è controverso che la STE abbia utilizzato l’allegato contenente la “Lista delle lavorazioni e delle forniture” compilandolo secondo le prescrizioni dettate nel suddetto paragrafo 3.1.1.

La circostanza poi che l’appellante abbia trasmesso alla stazione appaltante invece che il file .pdf caricato a sistema una copia del detto file riprodotta mediante scanner o (il che è lo stesso) mediante stampante digitale denominata PDF CREATOR, dà luogo ad una mera irregolarità formale di per se sola insufficiente a giustificarne l’esclusione dalla gara, vieppiù in assenza di una specifica clausola che prescrivesse di utilizzare esclusivamente l’originale vitando l’uso del documento scansionato o generato mediante stampante digitale.

La copia del file, invero, non contiene i certificati di firma digitale che garantiscono la conformità della copia stessa all’originale. Ma l’unico inconveniente derivante da detta mancanza si sostanzia nella necessità di verificare, in sede di esame dell’offerta, la corrispondenza di ogni singola voce della lista scansionata (o riprodotta) e compilata dal concorrente con quella predisposta dall’amministrazione appaltante.

L’appello, sotto il profilo impugnatorio, va, pertanto, accolto.

Va altresì dichiarata, in accoglimento della domanda all’uopo proposta dall’appellante, l’inefficacia del contratto stipulato con l’aggiudicataria a decorrere dalla data di pubblicazione della presente sentenza, disponendo, inoltre, con la medesima decorrenza, il subentro nel contratto della STE, previo riscontro da parte della stazione appaltante del possesso dei requisiti di partecipazione alla gara.

Non risulta, infatti, prospettata dalle controparti la sussistenza di eventuali ostacoli alla dichiarazione di inefficacia e alla condanna al risarcimento in forma specifica.

Restano assorbiti tutti gli argomenti di doglianza, motivi od eccezioni non espressamente esaminati che il Collegio ha ritenuto non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.

Sussistono eccezionali ragioni per disporre l’integrale compensazione di spese e onorari di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma dell’impugnata sentenza, accoglie il ricorso di primo grado e annulla i provvedimenti con esso gravati.

Dichiara, inoltre, l’inefficacia del contratto stipulato con l’Impresa di Costruzioni Pretti & Scalfi, a decorrere dalla data di pubblicazione della presente sentenza, disponendo, inoltre, con la medesima decorrenza, il subentro nel contratto dell’appellante previo accertamento, da parte della stazione appaltante, del possesso dei requisiti di partecipazione alla gara.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 giugno 2018 con l'intervento dei magistrati:

Francesco Caringella, Presidente

Fabio Franconiero, Consigliere

Alessandro Maggio, Consigliere, Estensore

Angela Rotondano, Consigliere

Stefano Fantini, Consigliere

 
 
L'ESTENSOREIL PRESIDENTE
Alessandro MaggioFrancesco Caringella
 
 
 
 
 

IL SEGRETARIO