Giustizia Amministrativa

Pubblicato il 01/12/2017

N. 11886/2017 REG.PROV.COLL.

N. 03694/2016 REG.RIC.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3694 del 2016, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
F.lli Romor S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Sabrina Borocci e Angelo Raffaele Cassano, elettivamente domiciliata in Roma, viale Liegi 32, presso lo studio dell’avv. Angelo Raffaele Cassano;

contro

L’Autorità garante della concorrenza e del mercato, la Presidenza del Consiglio dei Ministri, il Ministero dello sviluppo economico e il Ministero dell’economia e delle finanze, in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso la quale domiciliano in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti di

Calcestruzzi Spa, Mosole Spa, Flli De Pra Spa, Superbeton Spa, Intermodale Srl, Jesolo Calcestruzzi Srl, non costituiti in giudizio;

per l'annullamento

della deliberazione adottata nell’Adunanza del 22 dicembre 2015 dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato, con la quale la ricorrente è stata ritenuta responsabile di un’intesa orizzontale restrittiva della concorrenza ai sensi dell'art. 101 TFUE e le è stata irrogata una sanzione pecuniaria di € 24.955,00;

della delibera di avvio del procedimento prot. n. 24908 del 7 maggio 2014;

della comunicazione delle risultanze istruttorie del 15 settembre 2015;

della delibera n. 25152 con cui l’AGCM, nell’adunanza del 22 ottobre 2014, ha adottato le “Linee Guida sulle modalità di applicazione dei criteri di quantificazione delle sanzioni amministrative pecuniarie irrogate dall’Autorità in applicazione dell’art. 15, comma 1, della legge n. 287/90”;

del decreto del Presidente della Repubblica 30 aprile 1998, n. 217, recante il “Regolamento in materia di procedure istruttorie di competenza dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato”;

di ogni altro atto connesso, presupposto e conseguente, ancorché non conosciuto;

nonché, in subordine:

per la riduzione della sanzione irrogata.


Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato, della Presidenza del Consiglio dei Ministri, del Ministero dello sviluppo economico e del Ministero dell’economia e delle finanze;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 novembre 2017 la dott.ssa Roberta Cicchese e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.


FATTO

F.lli Romor S.r.l. (di seguito, anche “F.lli Romor”, la “ricorrente” oppure la “società”), odierna esponente, è una società operante nel settore della commercializzazione dei materiali per l’edilizia con sede in Belluno, la quale, a far data dall’agosto 2013, ha affittato, in Val di Zoldo (BL), due impianti di betonaggio della società Gino e Aurelio Romor.

Con il ricorso in epigrafe contesta la legittimità della determinazione con la quale l’Autorità garante della concorrenza e del mercato (di seguito, anche “Agcm” o l’“Autorità”), a conclusione del procedimento istruttorio I780, ha ritenuto che essa ricorrente, unitamente alle società SuperBeton S.p.A. e F.lli De Pra S.p.A., attive nel medesimo settore commerciale, e alla società di consulenza Intermodale S.r.l., abbia posto in essere, in violazione dell’art. 2 della legge n. 287/1990, un’intesa orizzontale complessa e continuata, avente per oggetto il coordinamento del comportamento commerciale relativo alla vendita del calcestruzzo nella provincia di Belluno.

Il procedimento istruttorio, nell’ambito del quale veniva contestualmente sanzionata un’intesa con identico oggetto nell’area geografica di Venezia Mare, era stato avviato sulla base di evidenze acquisite presso la sede della società Intermodale S.r.l. nel corso di un’ispezione del 30 gennaio 2014, svolta nell’ambito del diverso procedimento I772, relativo ad altre due intese nel settore del calcestruzzo realizzate nel territorio del Friuli Venezia Giulia.

Il termine per la chiusura del procedimento veniva fissato al 29 maggio 2015.

In sede istruttoria, per quanto concerne l’intesa contestata per la provincia di Belluno, veniva svolta attività ispettiva presso le società Calcestruzzi Dolomite (in corso di procedimento incorporata, per fusione, nella F.lli De Pra S.p.A.) e Super Beton; veniva altresì disposta una delega alla Guardia di Finanza per verifiche nei cantieri, il cui esito non conduceva, tuttavia, a modifiche dell’originaria contestazione.

Nel corso del procedimento venivano disposte due proroghe: la prima, con fissazione del termine al 27 novembre 2015, per esigenze istruttorie, la seconda, con termine al 31 dicembre 2015, su istanza di alcune imprese parti del procedimento e per garantire alle stesse il più ampio espletamento del diritto di difesa.

Con delibera n. 25801 del 22 dicembre 2015, infine, l’Autorità emanava il provvedimento impugnato, con il quale accertava la sussistenza di due intese, una riferita al mercato geografico di Venezia Mare e una riferita alla provincia di Belluno, e provvedeva a determinare e irrogare le relative sanzioni, infliggendo alla ricorrente F.lli Romor una sanzione pari a 24.955,00 euro.

Il mercato rilevante, per quanto qui di rilievo, è stato individuato nell’attività di fornitura del calcestruzzo nella provincia di Belluno.

L’intesa accertata dall’Autorità si sarebbe sostanziata nella partecipazione a tavoli di concertazione organizzati dalla società di consulenza Intermodale, finalizzata alla ripartizione dei cantieri di fornitura del calcestruzzo e alla fissazione dei prezzi di riferimento.

Sul piano probatorio, il provvedimento si basa in maniera preponderante su elementi esogeni, costituiti dal database rinvenuto presso la società Intermodale, alla quale, con cadenza settimanale, venivano comunicati in anticipo i dati dei singoli cantieri, che venivano poi assegnati secondo previ accordi presi al tavolo, nonché sulle dichiarazioni rese in audizione da Superbeton, De Pra e Intermodale.

Il ricorso introduttivo è affidato ai seguenti motivi di diritto:

I Sulla estraneità della soc. F.lli Romor ai fatti contestati: eccesso di potere per difetto di istruttoria, illogicità, irragionevolezza. Violazione del principio di personalità della responsabilità.

La ricorrente rappresenta di essere stata costituita in data 15 marzo 2013 e di aver acquisito, il successivo 9 agosto, a mezzo di contratto di affitto di azienda stipulato con la società Aurelio e Gino Romor s.r.l. in liquidazione, la titolarità degli strumenti necessari per la produzione e vendita del calcestruzzo, senza alcuna forma di continuità rispetto all’azienda cedente.

I tabulati dai quali è partita l’istruttoria, tuttavia, contengono riferimenti a fatti verificatisi fin dal 2010, evidentemente ad essa non imputabili, né il provvedimento proverebbe, in alcun modo, che i vari riferimenti alla “Romor”, contenuti nei medesimi tabulati e successivi al 5 agosto 2013, si riferiscano ad essa ricorrente e non a ditte aventi denominazione simile.

Ne risulterebbe violato il principio, di rilevanza anche costituzionale, della responsabilità personale.

II Sulla violazione dei principi del contraddittorio: Violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 88 c.p.a. Violazione e falsa applicazione dell’art. 6 della Cedu e del principio generale della separazione tra funzioni istruttorie e funzioni decisorie, in relazione agli artt. 10, 11, 15 della l. 10.10.90 n. 287, nonché agli artt. 1, 2, 6, 7, 8, 10. 14 e seguenti del DPR 30 aprile 1998, n. 217. Violazione del principio del giusto procedimento amministrativo sanzionatorio. Eccesso di potere in tutte le figure sintomatiche e in particolare travisamento ed erronea valutazione dei presupposti, difetto di istruttoria e di motivazione, illogicità, contraddittorietà, sviamento.

Il procedimento all’esito del quale è stato emesso il provvedimento impugnato e il regolamento sulla cui base sono stati compiuti gli atti istruttori sarebbero violativi del principio generale di separazione tra funzioni istruttorie e funzioni decisorie dell’Autorità, codificato dall’art. 6 della Carta europea dei diritti dell’uomo.

Ne risulterebbe una diminuzione delle garanzie di imparzialità, tale da creare un deficit di tutela particolarmente grave, tenuto conto della natura punitivo -sanzionatoria dell’atto finale.

In subordine, la F.lli Romor rappresenta l’illegittimità costituzionale degli artt. 10 e 15 della l.n. 287/1990, laddove interpretati nel senso di consentire l’elusione della garanzia di imparzialità.

La ricorrente rappresenta pure la grave carenza istruttoria del procedimento, atteso che presso la sua sede non è stata svolta alcuna attività ispettiva, così che l’intera tesi accusatoria nei suoi confronti sarebbe del tutto priva di supporto documentale reperito presso i suoi uffici, con accentuazione della natura meramente indiziaria della valutazione posta in essere dall’Autorità.

Riprendendo l’argomentazione già svolta nel primo motivo di doglianza, la società rappresenta poi come i vari riferimenti rinvenuti nelle risultanze istruttorie non siano ad essa chiaramente riferibili, atteso che ivi ricorre la sola espressione “Romor”, indifferentemente riferibile, oltre che ad essa ricorrente, anche alla sua dante causa.

Da ultimo rileva come, diversamente da quanto affermato nel provvedimento impugnato, la F.lli Romor, in sede di audizione, non avrebbe ammesso tout court la sua adesione all’intesa in conseguenza della partecipazione ai tavoli Intermodale, avendo accompagnato l’ammissione con la specificazione che la partecipazione alle riunioni era finalizzata all’ottenimento di una consulenza sulla qualità dei materiali e sulla solidità economica dei potenziali acquirenti.

III Sulla erronea determinazione del mercato rilevante: Violazione e/o falsa applicazione art. 2 l. 287/90, art. 101 TFUE. Eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche e in particolare difetto di istruttoria, irragionevolezza, travisamento, illogicità manifesta.

L’Autorità avrebbe errato nell’individuare il mercato rilevante, ossia l’ambito territoriale entro il quale le imprese fornitrici di calcestruzzo sarebbero state in rapporto di concorrenza.

E infatti l’AGCM non avrebbe tenuto alcun conto delle frammentazioni che connotano il mercato considerato, apprezzabili, in primo luogo, con riferimento al prodotto fornito (il cemento commercializzato dalla Romor avrebbe, almeno quanto al 60% della produzione, caratteristiche qualitative diverse da quello commercializzato dalle presunte concorrenti).

Il territorio considerato, poi, anche per caratteristiche infrastrutturali, sarebbe geograficamente troppo ampio per essere servito dalle tre società asseritamente partecipanti all’intesa.

Sotto tale specifico profilo, dunque, il provvedimento presenterebbe un’istruttoria carente, oltre che in contraddizione con i principi giurisprudenziali affermatisi in materia e secondo cui la dimensione geografica del mercato del calcestruzzo può essere circoscritta ad una area di mercato che viene servita da un singolo impianto di betonaggio.

Diversamente da quanto ritenuto dall’Autorità, afferma in conclusione la società, la provincia di Belluno si compone di più micro mercati geografici, serviti da operatori diversi, e la quota complessiva di mercato che all’interno della stessa è riferibile alle tre società ritenute parti dell’intesa è pari solo al 20% del mercato.

IV Sulla carenza di alcun effetto restrittivo della concorrenza: Violazione del principio di offensività. Violazione e/o falsa applicazione art. 2 l. 287/90, art. 101 TFUE. Eccesso di potere in tutte le figure sintomatiche e in particolare difetto di istruttoria, irragionevolezza, travisamento, illogicità manifesta.

Erroneamente l’Autorità avrebbe ritenuto la grave situazione di crisi del mercato non idonea a giustificare una condotta difensiva delle parti, tanto più in considerazione del fatto che essa ricorrente ha puntualmente rappresentato, nel corso del procedimento, come il ricorso ai servizi di consulenza di Intermodale avesse ad oggetto aspetti assolutamente estranei alla ritenuta finalità anticompetitiva.

Più in generale il provvedimento sarebbe carente laddove non ha compiuto alcuna indagine sulla effettiva offensività della condotta.

V Sulla erronea determinazione della durata dell’intesa: Eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche e in particolare difetto di istruttoria, difetto di motivazione, irragionevolezza, illogicità manifesta.

Sarebbe stata mal apprezzata la durata dell’intesa, dalla quale avrebbe dovuto essere detratta l’intera durata della stagione invernale 2013/2014, la cui particolare rigidità climatica avrebbe sostanzialmente bloccato il commercio del calcestruzzo.

VI Sull’apprezzamento della gravità della violazione: Violazione e falsa applicazione degli artt. 2, 15 e 31 della l. n. 287/1990; violazione e falsa applicazione dell’art. 11 della l. n. 689/1981 e dell’art. 3 della l.n. 241/1990. Violazione del principio di non discriminazione; violazione dei principi di proporzionalità e adeguatezza della sanzione. Eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche e, in particolare, difetto di motivazione, difetto di istruttoria, falsità dei presupposti, travisamento dei fatti, contraddittorietà e illogicità manifesta, sviamento. In via subordinata, domanda di riduzione della sanzione.

La determinazione della sanzione sarebbe avvenuta in violazione del principio di proporzionalità, con erroneo apprezzamento della gravità della pratica e con ingiusta parificazione della posizione della ricorrente a quella delle altre due società ritenute parte dell’intesa, atteso che, dalla stessa ricostruzione dell’Autorità, emerge come la F.lli Romor abbia partecipato all’accordo anticoncorrenziale per un periodo sensibilmente inferiore.

La quantificazione della sanzione, inoltre, sarebbe avvenuta in violazione del principio di irretroattività della norma sopravvenuta più sfavorevole.

La richiesta della ricorrente di tener conto della sua ridotta capacità contributiva, infine, sarebbe stata respinta come motivazione illogica e irragionevole.

L’Autorità garante della concorrenza e del mercato, costituita in giudizio unitamente alle altre amministrazioni intimate, ha chiesto il rigetto del ricorso.

Con il ricorso per motivi aggiunti, proposto a seguito dell’ottenimento, in sede di accesso, dei verbali redatti nel corso del procedimento dalla Guardia di Finanza a seguito di richiesta dell’AGCM, la ricorrente ha formulato nuovi motivi di censura nei confronti degli atti già gravati con il ricorso introduttivo, del seguente tenore:

I Sulla violazione del diritto di difesa: Violazione e falsa applicazione degli artt. 13 e 14 del d.P.R. 30.04.98 n. 217; dell’art. 24 della l. 7.8.1990, n. 241; dell’art. 2 della l. 13.10.1990 n. 240; degli art. 6 e 7 della CEDU e dell’art. 41 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea.

L’Autorità, nel corso del procedimento, non ha consentito ad essa ricorrente l’accesso a determinati documenti, motivando con riferimento alla loro sostanziale irrilevanza rispetto all’indagine I780. I documenti, per contro, come appreso a seguito della concessione dell’accesso ad altro operatore a seguito di pronuncia del Consiglio di Stato, deporrebbero nel senso dell’inesistenza dell’intesa, così che la loro tardiva ostensione avrebbe illegittimamente compresso i diritti difensivi della società parte del procedimento.

II Sull’insussistenza dell’intesa: eccesso di potere in tutte le figure sintomatiche e in particolare travisamento ed erronea valutazione dei presupposti, difetto di istruttoria e di motivazione, illogicità, contraddittorietà, sviamento.

I documenti acquisiti a seguito dell’accesso confermerebbero la già denunciata carenza di istruttoria in ordine all’accertamento dei presupposti per la ravvisabilità della partecipazione di essa ricorrente all’intesa.

L’AGCM ha chiesto il rigetto anche di tale gravame, in quanto inammissibile e infondato.

All’odierna udienza la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è fondato in parte, nei limiti appresso specificati.

Prima di procedere all’esame delle singole doglianze, è utile ricordare come l’art. 2 della legge n. 287/1990, alla luce del quale è stato adottato il provvedimento impugnato, stabilisce che sono vietate le intese tra imprese che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare in maniera consistente il gioco della concorrenza all'interno del mercato nazionale o in una sua parte rilevante.

La funzione della disposizione, come pure dell’art. 101 del T.F.U.E., è quella di tutelare la concorrenza sul mercato, al fine di garantire il benessere dei consumatori e un’allocazione efficiente delle risorse.

Ne deriva che, sulla base dei principi comunitari e nazionali in materia di concorrenza, ciascun operatore economico debba determinare in maniera autonoma il suo comportamento nel mercato di riferimento (Case C-49/92 Commission v Anic Partecipazioni s.p.a. [1999] ECR I-4125).

Nel fare ciò, l’operatore terrà lecitamente conto delle scelte imprenditoriali note o presunte dei concorrenti, non essendogli, per contro, consentito instaurare con gli stessi contatti diretti o indiretti aventi per oggetto o per effetto di creare condizioni di concorrenza non corrispondenti alle condizioni normali del mercato (Anic cit.).

Tali contatti vietati possono rivestire la forma dell’accordo ovvero quella delle pratiche concordate.

La fattispecie dell’accordo ricorre quando le imprese abbiano espresso la loro comune volontà di comportarsi sul mercato in un determinato modo, e ciò, anche senza fare ricorso ad un contratto vincolante (Case 41, 44 e 45/69 ACF Chemiefarma NV v Commission [1970] ECR 661) o ad altro documento scritto (Polypropylene [1986] OJ L230/1, par. 81); la pratica concordata, invece, corrisponde ad una forma di coordinamento fra imprese che, senza essere spinta fino all'attuazione di un vero e proprio accordo, sostituisce, in modo consapevole, un’espressa collaborazione fra le stesse al rischio competitivo, influenzando le condizioni concorrenziali sul mercato (Consiglio di Stato, sez. VI, 4 settembre 2015, n. 4123; Cases 48-57 ICI v. Commission [Dyestuffs 1972] ECR619, par. 64; cases 40-48, 50, 54-56, 111, 113 e 114/73 Cooperatieve Verenigning ‘Suiker Unie’ UA v Commission [1975] ECR 1663).

L’esistenza di una pratica concordata, considerata l’inesistenza o la estremamente difficile acquisibilità della prova di un accordo espresso tra i concorrenti, viene ordinariamente desunta dalla ricorrenza di determinati indici probatori dai quali inferire la sussistenza di una sostanziale finalizzazione delle singole condotte ad un comune scopo di restrizione della concorrenza.

In materia è dunque ammesso il ricorso a prove indiziarie, purché le stesse, come più volte affermato in giurisprudenza, si fondino su indizi gravi, precisi e concordanti.

Sempre in materia probatoria va poi considerata la distinzione tra elementi di prova endogeni, afferenti l’anomalia della condotta delle imprese, non spiegabile secondo un fisiologico rapporto tra di loro (Cases 48-57 ICI v Commission (Dyestuffs [1972] ECR 619), ed elementi esogeni, quali l'esistenza di contatti sistematici tra le imprese e scambi di informazioni. La collusione può essere provata per inferenza anche dalle circostanze del mercato (Case 172/80 Zuechner v Bayerische Vereinsbank [1981] ECR2021).

La differenza tra le due fattispecie e le correlative tipologie di elementi probatori - endogeni e, rispettivamente esogeni - si riflette sul soggetto sul quale ricade l'onere della prova: nel primo caso, la prova dell'irrazionalità delle condotte grava sull'Autorità, mentre, nel secondo caso, l'onere probatorio contrario viene spostato in capo all'impresa.

In particolare, qualora, a fronte della semplice constatazione di un parallelismo di comportamenti sul mercato, il ragionamento dell'Autorità sia fondato sulla supposizione che le condotte poste a base dell'ipotesi accusatoria oggetto di contestazione non possano essere spiegate altrimenti se non con una concertazione tra le imprese, a queste ultime basta dimostrare circostanze plausibili che pongano sotto una luce diversa i fatti accertati dall'Autorità e che consentano, in tal modo, di dare una diversa spiegazione dei fatti rispetto a quella accolta nell'impugnato provvedimento.

Qualora, invece, la prova della concertazione non sia basata sulla semplice constatazione di un parallelismo di comportamenti, ma dall'istruttoria emerga che le pratiche possano essere state frutto di una concertazione e di uno scambio di informazioni in concreto tra le imprese, in relazione alle quali vi siano ragionevoli indizi di una pratica concordata anticoncorrenziale, grava sulle imprese l'onere di fornire una diversa spiegazione lecita delle loro condotte e dei loro contatti (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 13 maggio 2011, n. 2925).

Facendo applicazione di tali principi generali alla fattispecie concreta, ritiene il Collegio che il provvedimento sanzionatorio impugnato risulti immune dalle censure articolate con il primo e il secondo motivo di doglianza (nella parte in cui si lamenta la carenza istruttoria del procedimento) e con le quali la F.lli Romor ha contestato la stessa configurabilità dell’intesa.

E infatti, diversamente da quanto prospettato da parte ricorrente, il provvedimento, con argomentazione logica e congruente, evidenzia, in maniera puntuale, anche a mezzo del richiamo alle più dettagliate indicazioni contenute nella comunicazione delle risultanze istruttorie, gli elementi probatori sulla base dei quali è stata ritenuta la ricorrenza di una pratica anticoncorrenziale nella provincia di Belluno.

Particolare rilievo a tale fine assumono il rinvenimento, presso la sede della società di consulenza Intermodale, di un database e di alcuni file, nonché le informazioni fornite dalla medesima società in sede di audizione istruttoria.

Da tali elementi probatori è emerso come le imprese considerate parti dell’intesa fossero solite riunirsi regolarmente insieme ad un rappresentante di Intermodale - il quale svolgeva funzioni di organizzatore oltre che di gestore dei dati - e scambiarsi informazioni confidenziali concorrenzialmente sensibili di natura commerciale.

Anche fuori da tali riunioni, le parti trasmettevano ad Intermodale dati relativi ai cantieri presso i quali era in corso una fornitura di calcestruzzo, con indicazione dei relativi volumi, e ai cantieri in via di apertura, con indicazione dei volumi stimati di calcestruzzo da fornire, nonché delle relative quotazioni di prezzo (cfr. stampa del contenuto dei files, depositata in atti dalla difesa erariale).

Le informazioni, contenute in filesrelativi alle singole imprese, venivano poi inserite nel database, la struttura del quale era articolata in maniera estremamente dettagliata.

Il contenuto del database, tuttavia, era tutt’altro che di facile leggibilità, a causa dell’utilizzo di codici identificativi delle singole poste, decrittabili solo sulla base di apposito file contenuto nel medesimo database, ma separato dagli altri, ciò che depone, inequivocabilmente, per la volontà di tenere segreti gli elementi collazionati.

I dati venivano dunque elaborati al fine di fornire un quadro complessivo delle forniture passate e future, con indicazioni sulla ditta fornitrice, sulla durata, sui prezzi e sulla quantità del calcestruzzo consegnato, notizie tutte aventi una evidente valenza commerciale sensibile e non una mera rilevanza “storica” o “tecnica”.

La finalizzazione della raccolta di dati ad una modalità operativa tale da contrastare la situazione di crisi del mercato, mediante ripartizione dei cantieri e con effetto anche sul livello di prezzi, è stata poi ritenuta provata dall’Autorità sulla base delle dichiarazioni di Intermodale, seguendo uno schema argomentativo-valutativo già utilizzato in precedente procedimento sanzionatorio (I772), la legittimità del quale è stata recentemente ritenuta dal giudice amministrativo (cfr. sentenze di questa sezione, nn. 4095, 4096, 4097, 4098 e 4099 del 2016).

Il provvedimento, in conclusione, si basa su un complesso probatorio di particolare pregnanza e univocità, nella formazione del quale sono confluiti sia elementi documentali che verbalizzazioni delle dichiarazioni, anche autoaccusatorie, rese da Intermodale all’Autorità; complesso tale da sostenere, di per sé, l’intero impianto motivazionale del provvedimento sanzionatorio gravato.

Ne deriva l’irrilevanza della circostanza che le imprese partecipanti all’intesa, che comunque hanno riconosciuto di aver preso parte agli incontri, abbiano poi negato la natura anticoncorrenziale del contenuto dei medesimi.

Si tratta, all’evidenza, di dichiarazioni con chiara finalità difensiva, sprovviste di apprezzabili riscontri e dunque inidonee ad assumere la pretesa valenza di prove contrarie.

In tale ottica nessun rilievo viziante assume il fatto che non vi sia stata un’ispezione presso la sede della ricorrente, attesa, da un lato, la sufficiente univocità del quadro probatorio ricostruito e, dall’altro, la non ricorrenza, nell’istruttoria antitrust, di un schema procedimentale che preveda la necessità dell’ispezione, trattandosi piuttosto di una modalità di ricerca della prova della quale viene, di volta in volta, valutata l’opportunità.

Assolutamente non condivisibile, appare poi l’argomento secondo cui l’Autorità non avrebbe dimostrato la riferibilità delle prove rinvenute ad essa ricorrente anziché alla, in parte omonima, dante causa.

E infatti, una volta chiarito, nell’individuazione delle “parti” del procedimento, che destinataria dello stesso fosse la F.lli Romor S.r.l. (e non anche altra società con denominazione simile), appare chiaro, oltre che rispondente ad un indiscutibile criterio di interpretazione logica dell’atto, come solo ad essa si riferiscono le prove richiamate, tanto più che i dati 2010 non sono stati affatto utilizzati come prova nei confronti nella ricorrente, visto che l’intesa viene considerata operante (per quanto la riguarda) dall’agosto 2013.

Del pari infondata appare l’argomentazione, pure contenuta nel secondo motivo di doglianza, con la quale la ricorrente ha ritenuto l’illegittimità del provvedimento gravato in ragione dell’assenza di distinzione, nell’ambito del procedimento antistrust, tra funzioni istruttorie e decisorie.

In proposito è sufficiente richiamare quanto già affermato dalla giurisprudenza circa le garanzie procedurali connesse all’applicazione di sanzioni amministrative di natura afflittiva, ove si è osservato come, pur ricorrendo, in tali ipotesi, l’applicabilità dell’art. 6 CEDU, occorre distinguere, all'interno della più ampia categoria di “accusa penale”, tra un diritto penale in senso stretto (“hard core of criminal law”) e casi non strettamente appartenenti alle categorie tradizionali del diritto penale.

Al di fuori del c.d. hard core, l’art. 6, par. 1, della Convenzione è rispettato in presenza di “sanzioni penali” imposte in prima istanza da un organo amministrativo - anche a conclusione di una procedura priva di carattere quasi giudiziale o quasi-judicial, vale a dire che non offra garanzie procedurali piene di effettività del contraddittorio - purché sia assicurata una possibilità di ricorso dinnanzi ad un giudice munito di poteri di “piena giurisdizione”, con la conseguenza che le garanzie previste dalla disposizione in questione possano attuarsi compiutamente in sede giurisdizionale, ciò che è puntualmente avvenuto nel caso in esame (cfr., Cons. Stato, sez. VI, 22 marzo 2016, n. 1164, nello stesso senso Tar Lazio n. 09065/2017, Tar Lazio n. 02668/2016).

La ricorrente, peraltro, non ha neppure indicato in che modo, in concreto, l’asserito “scarto” tra garanzie assicurate dalle norme internazionali e quelle previste dalla norma nazionale regolamentare abbia pregiudicato il suo diritto di difesa.

Tanto vale a respingere pure la richiesta di disapplicazione del d.P.R. n. 217/1998 e dà ragione della manifesta infondatezza della prospettata questione di legittimità costituzionale degli artt. 10 e 15 della legge n. 287/1990, nella parte in cui non prevedono l’invocata separazione tra funzioni.

Va pure respinto il terzo motivo di doglianza, con il quale la ricorrente ha contestato la corretta individuazione da parte dell’Autorità del mercato rilevante.

Tale attività, come costantemente affermato in giurisprudenza, “è funzionale alla delimitazione dell'ambito nel quale l'intesa stessa può restringere o falsare il meccanismo concorrenziale”, così che “la relativa estensione e definizione spetta all’Autorità nella singola fattispecie, all'esito di una valutazione non censurabile nel merito da parte del giudice amministrativo, se non per vizi di illogicità estrinseca” (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, Sez. VI, 2 luglio 2015, n. 3291 e 26 gennaio 2015, n. 334 ).

L’estensione del mercato rilevante, di conseguenza, va desunta dall’esame della specifica condotta della quale sia sospettata la portata anticoncorrenziale (Consiglio di Stato, Sez. VI, 2 luglio 2015, n. 3291; id. 3 giugno 2014, n. 2837; 4 novembre 2014, n. 5423; 8 agosto 2014, n. 4230; 24 ottobre 2014, nn. 5274, 5276 e 5278), con l’ulteriore precisazione che “in un’intesa restrittiva della concorrenza l’estensione merceologica e geografica del mercato rilevante è determinata, in primo luogo, dall’estensione del coordinamento stesso, poiché tale estensione indica l’ampiezza del mercato che i partecipanti ritenevano possibile e profittevole monopolizzare, tenuto conto dei costi di transazione da sostenere per l’organizzare il coordinamento stesso” (Tar Lazio, Sez. I, 2 agosto 2016, n. 8930).

La giurisprudenza ha pure chiarito come l’individuazione del mercato rilevante comporti, ordinariamente, un’operazione di contestualizzazione che implica margini di opinabilità, atteso il carattere di concetto giuridico indeterminato di detta nozione (Consiglio di Stato, Sez. VI, 13 maggio 2011, n. 2925).

La corrispondente operazione, nel caso in esame, appare condotta in maniera logica e congruamente correlata alla condotta osservata, sia in punto di definizione merceologica, individuata nel mercato del calcestruzzo, sia in punto di definizione geografica, avendo l’Autorità individuato l’area complessiva di sovrapposizione dell’offerta delle tre imprese partecipanti, le quali, diversamente da quanto sostenuto dalla ricorrente, non rappresentano il 20% del mercato di riferimento, ma, almeno, il 50% (cfr. risultanze istruttorie, nota 68, dove si spiega perché era stato inizialmente erroneamente considerato il dato del 20%).

Rileva, in proposito, il Collegio che la delimitazione del mercato effettuata da AGCM, puntualmente motivata su entrambi i profili, merceologico e geografico, si è fondata su una attenta considerazione delle caratteristiche dell’accordo collusivo in esame come risultante dalle sopra riportate emergenze probatorie, sulla base delle quali è stata delineata, in maniera estremamente netta, un’intesa “per oggetto”.

In sostanza, dal contenuto stesso dei dati raccolti e interpolati, dalla rilevata finalizzazione dell’elaborazione dei medesimi ad una forma di ingessamento e prevedibilità dei comportamenti commerciali finalizzati all’assegnazione dei cantieri e dalla collocazione geografica degli stessi su buona parte, anche se non millimetricamente su tutto, il territorio della provincia di Bolzano, l’AGCM ha individuato l’area territoriale oggetto dell’intesa.

La natura prevalentemente esogena dell’univoco corredo probatorio emerso nel corso dell’istruttoria, ha consentito all’Autorità di ricostruire il mercato rilevante con un criterio direttamente correlato allo spirito informatore del comportamento collusivo.

E’ per questo motivo che non può essere condivisa la prospettata frammentazione della provincia di Belluno in più micro-mercati costituiti da gruppi più o meno ampi di comuni limitrofi, atteso che nel provvedimento risulta congruamente motivata la riconduzione dell’accordo ad una dimensione provinciale alla quale era volto, nel suo insieme, il coordinamento dei comportamenti delle imprese.

Di particolare rilievo, in tale ottica, riveste il riconosciuto ruolo di coordinamento svolto da Intermodale, desunto da dichiarazioni autoaccusatorie di particolare pregnanza probatoria.

Sono, dunque, le circostanze del caso concreto che hanno condotto AGCM ad individuare il mercato rilevante nella fornitura del calcestruzzo nella provincia di Belluno, ciò che dequota pure il riferimento alle diverse tipologie di cemento fornito dalle tre ditte, attesa la prevalenza, nel procedimento di produzione del calcestruzzo, di profili di omogeneità, derivanti dall’unicità delle materie prime e degli impianti di produzione, rispetto a quelli di pretesa differenziazione.

Sotto il profilo geografico, da ultimo, deve pure rilevarsi come le società considerate parte dell’intesa rappresentano alcuni dei più importanti fornitori di materiali edili della provincia in esame, indiscutibilimente in posizione di concorrenza tra loro su buona parte del territorio in esame, come ricostruito, sulla base delle dichiarazioni delle parti stesse, per “bacini di utenza” sovrapponibili.

Quanto al quarto motivo di doglianza, con il quale la ricorrente ha affermato che l’Autorità ha mal apprezzato gli effetti della pratica anticoncorrenziale, deve rilevarsi come lo stesso vada respinto ove riferito alla ritenuta ascrivibilità della condotta ad un’ipotesi collusiva, ciò che, come sopra rilevato, l’Autorità ha fatto con riferimento ad un ricco corredo probatorio e a un analitico processo motivazionale, mentre va accolto, come si vedrà meglio nell’esame del sesto motivo di doglianza, laddove riferito alla diversa attività di quantificazione della sanzione.

La censura va poi respinta nella parte in cui la ricorrente afferma che l’AGCM, nel valutare la gravità dell’intesa, avrebbe dovuto tenere conto delle difficoltà di mercato.

Come costantemente affermato in giurisprudenza, “l'eventuale situazione di crisi di un settore economico non è contemplata tra i criteri rilevanti nell'ambito del giudizio di gravità dell'infrazione né negli Orientamenti UE 2006 né nelle Linee Guida, né figura negli uni e nelle altre quale circostanza attenuante, in quanto la peculiarità della situazione economica del settore non è ragione valida per giustificare forme di concertazione delle politiche di prezzo o della spartizione della clientela” (così Tar Lazio, sez. I, 2 agosto 2016, n. 8930, che richiama Consiglio di Stato, sez. VI, 9 febbraio 2011, n. 896 e Consiglio di Stato, sez. VI, 23 giugno 2006, n. 4017).

Va invece respinto il quinto motivo di doglianza, con il quale la ricorrente ha censurato lo scorretto apprezzamento della durata, rilevando come illegittimamente l’Autorità non abbia detratto, dal periodo considerato, i mesi nei quali, per la particolare rigidità dell’inverno 2013/2014, i cantieri edili nel bellunese non sono stati attivi.

In proposito deve, in generale, osservarsi come la momentanea sospensione della parte operativa dell’attività dell’impresa non si riverbera automaticamente sull’attività contrattuale della medesima, che anzi ordinariamente si svolge in anticipo rispetto alla prima, tanto più che le emergenze documentali citate (in particolare le informazioni afferite al database e le dichiarazioni sulla cadenza delle riunioni) depongono, in concreto, in senso esattamente inverso.

Come anticipato nell’esame del quarto motivo di doglianza, va invece accolto il sesto motivo, con il quale la ricorrente ha censurato le modalità di calcolo della sanzione, nella parte in cui l’Autorità ha ritenuto l’intesa “molto grave”.

E infatti, sebbene il provvedimento risulti correttamente motivato in ordine alla ricorrenza di prove idonee a dimostrare la sussistenza della fattispecie collusiva per oggetto, deliberatamente finalizzata ad un effetto spartitorio, il medesimo corredo argomentativo non vale, come invece ritenuto dall’Autorità, a qualificare l’intesa come “molto grave” a fini sanzionatori, atteso che l’ascrizione a tale tipologia di illecito antitrust, come recentemente rilevato in giurisprudenza, non può prescindere da un’analisi oggettivamente apprezzabile degli effetti dell’intesa.

Ha infatti rilevato il giudice amministrativo che, se è vero, come riconosciuto pure dalla giurisprudenza comunitaria, che, “nel caso di intesa avente un oggetto anticoncorrenziale, non è necessario, perché la stessa possa essere qualificata come illecita, effettuare ulteriori valutazioni sugli effetti concreti che la stessa ha avuto sul mercato, la suddetta qualificazione conseguendo al riscontro dell'oggettiva idoneità della stessa ad alterare la concorrenza”, è pur vero che “l’analisi degli effetti prodotti sul mercato ben può incidere sulla valutazione di gravità della intesa illecita e, di conseguenza, sulla quantificazione della sanzione pecuniaria” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 12 ottobre 2017, n. 4733, che richiama precedente decisione della medesima sezione, 3 aprile 2009, n. 2092).

Nel caso in esame gli effetti dell’intesa, anche in considerazione della parziale percentuale di mercato rappresentata dagli operatori considerati parte dell’accordo, non risultano puntualmente indagati, né con riferimento alla rigidità del prezzo, né con riferimento all’assegnazione dei cantieri, dando, per contro, il provvedimento atto di un apprezzabile indice di devianza dalle modalità concordate (cfr., in fattispecie similare, Consiglio di Stato, sez. VI, 4377/2017, cit., che rileva come “Anche nelle Linee Guida, tra i criteri di qualificazione della gravità, di cui l’Autorità deve tenere conto ai fini della scelta della percentuale da applicare al valore delle vendite, figura espressamente: «[…] la rilevanza dell’effettivo impatto economico o, più in generale, degli effetti pregiudizievoli sul mercato e/o sui consumatori, qualora l’Autorità disponga di elementi che consentano una stima attendibile degli stessi»”).

Si tratta, per contro, di elementi che, senza certo poter condizionare, per le ragioni sopra ampiamente illustrate, la valutazione da svolgere in sede di verifica della sussistenza dell’illecito, non potevano essere tuttavia pretermessi in sede di quantificazione della sanzione da irrogare.

Ne deriva, alla luce del disposto dell’art. 134, comma 1, lett. c), del c.p.a., che riconosce in materia al giudice amministrativo una cognizione estesa al merito, che la misura della sanzione pecuniaria comminata dall’AGCM debba essere ridotta del 60% dell’importo irrogato nel provvedimento gravato, in considerazione della non operatività del limite minimo del 15 % del valore del fatturato, stabilito dall’art. 12 delle linee guida con riferimento alle intese gravi, e dell’evidenziata circostanza del rappresentare le imprese coinvolte nella pratica anticoncorrenziale una percentuale pari a circa il 50% degli operatori, idonea, di conseguenza, a condizionare solo parzialmente l’andamento del mercato di riferimento.

Vanno invece respinte le ulteriori doglianze riferite all’attività di quantificazione, non ricorrendo né la lamentata applicazione retroattiva delle linee giuda (approvate in pendenza del procedimento ed in forza di espressa previsione di diritto intertemporale), né la mancata considerazione delle ridotte capacità contributive (motivatamente respinte ai paragrafi 107 e ss del provvedimento sulla base della mancata dimostrazione dei presupposti di legge) ed essendo stata, infine, correttamente apprezzata, in punto di durata, la diversa posizione della ricorrente rispetto alle altre società considerate parti dell'intesa.

Il ricorso per motivi aggiunti va respinto in toto.

Deve, infatti, osservarsi come, diversamente da quanto prospettato dalla F.lli Romor, i documenti dei quali essa ha avuto conoscenza solo a seguito dell’accoglimento, dopo l’emanazione del provvedimento impugnato, del ricorso della Superbeton S.p.A. per l’accesso ai documenti, non costituiscono prova dell’inesistenza dell’intesa, ma, come rilevato dall’Autorità nel testo del provvedimento impugnato, semplicemente non contengono elementi da cui trarre ragioni per un’estensione dell’indagine a diversi mercati o a diversi soggetti.

E’ in proposito estremamente significativo il fatto che nessun elemento probatorio oggettivamente utilizzato nel procedimento in esame sia stato tratto dai detti documenti.

Alla luce di quanto sopra osservato in ordine alla idoneità delle emergenze raccolte nella fase istruttoria che ha preceduto l’emanazione dell’atto gravato a provare efficacemente la sussistenza della fattispecie collusiva nella specifica tipologia delle intese “per oggetto”, appare evidente come le ulteriori emergenze istruttorie invocate dalla ricorrente (docc. 120, 121, 123, 124, 125, 129 e 182) non appaiono idonee a far venir meno la c.d. “congruenza narrativa” dell’ipotesi ricostruttiva dell’Autorità, ossia la rispondenza della stessa a leggi economiche e massime di esperienza, nonché la correlazione a plurimi indizi concordanti, tale per cui l’interpretazione proposta sia l'unica a dare un senso accettabile alla storia che si propone per la ricostruzione dell'intesa illecita.

Nello specifico, come dettagliatamente evidenziato dalla difesa erariale, la tenuta logica complessiva del provvedimento non è scalfita dalle eventuali devianze dallo schema dell’accordo di determinate forniture o determinati cantieri (peraltro minimali e, nella maggior parte dei casi, fuori dall’area territoriale di riferimento), atteso che le stesse non possono elidere il riscontrato meccanismo di comunicazione ed elaborazione di dati, finalizzato a rendere trasparente e prevedibile il mercato del calcestruzzo nella provincia di Belluno.

Ne deriva l’irrilevanza della lamentata violazione delle garanzie partecipative, atteso che la conoscenza dei documenti nel corso dell’istruttoria, alla luce di quanto osservato, non avrebbe potuto condurre ad un diverso esito procedimentale.

Al più, come espressamente riconosciuto nel corso del secondo motivo del ricorso per motivi aggiunti, alcune emergenze possono rilevare in punto di valutazione degli effetti dell’intesa, ciò che però, ferma la legittimità dell’accertamento della ricorrenza della fattispecie collusiva, ha già comportato, in accoglimento del sesto motivo del ricorso introduttivo, la rideterminazione della sanzione.

Le spese di lite possono essere compensate in ragione della reciproca soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, accoglie parzialmente il ricorso nei sensi di cui in motivazione e rigetta i motivi aggiunti e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato nella parte in cui irroga alla ricorrente la sanzione pecuniaria, che ridetermina nella misura finale di cui alla motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 novembre 2017 con l'intervento dei magistrati:

Carmine Volpe, Presidente

Roberta Cicchese, Consigliere, Estensore

Lucia Maria Brancatelli, Referendario

 
 
L'ESTENSOREIL PRESIDENTE
Roberta CiccheseCarmine Volpe
 
 
 
 
 

IL SEGRETARIO