Giustizia Amministrativa

Pubblicato il 08/11/2018

N. 02132/2018 REG.PROV.COLL.

N. 03027/2013 REG.RIC.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3027 del 2013, proposto da
Virgilio Rigano, rappresentato e difeso dall'avvocato Giuseppe Paratore, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Laura Vasta in Catania, p.zza Ludovico Ariosto n. 1;

contro

Provincia Regionale di Messina non costituito in giudizio;

per il risarcimento del danno

derivante dall'illegittima esclusione da gara d'appalto per fornitura di autovetture per i servizi generali


Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 7 novembre 2018 la dott.ssa Agnese Anna Barone e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.


FATTO e DIRITTO

Il titolare della ditta Rigano Virgilio (esercente attività di compravendita di autoveicoli), espone quanto segue:

La ditta partecipava a due diversi pubblici incanti nei giorni 18 e 19 novembre 1996, banditi dalla Provincia Regionale di Messina (oggi Città Metropolitana Messina) per la fornitura, rispettivamente, di "n. 3 autovetture per i Servizi Generali" e di un "autocarro con pianale ribassato munito di rampa di carico per trasporto di macchine operatrici", con permuta di altri automezzi di proprietà della stessa Amministrazione;

Per la gara tenutasi il 18 novembre 1996 presentava una offerta con un ribasso pari al 9,00% del prezzo fissato a base d'asta (E 82.500.000), a fronte dei minori ribassi presentati dalle altre ditte partecipanti, oscillanti tra il 4,80% e il 5,95% della ditta "Gaglio S. & Figli s.r.l.", risultata poi aggiudicataria, mentre alla gara del 19 novembre 1996, presentava una ribasso dell’11%, circostanza questa accertata nel giudizio definito con la sentenza n. 1606/2008;

Entrambe le offerte venivano escluse dalle gare per la mancata allegazione del certificato della C.C.I.A.A. "in originale o in copia autenticata come richiesto al punto 8) lett. C) del bando di gara"; le predette esclusioni venivano contestate con ricorsi recanti n.r.g 2562/1997 e n.r.g 2563/1997 definiti rispettivamente con sentenze n. 1171/2009 e n. 1606/2008 recanti entrambe l'annullamento dei provvedimenti di esclusione per violazione della legge 4 gennaio 1968 n. 15.

Quindi, con il ricorso in esame, notificato il 19 novembre 2013, il ricorrente – affermando che i ribassi offerti, se legittimamente ammessi alla procedura di gara, avrebbero comportato in favore della ditta Rigano l'aggiudicazione di entrambe le forniture – ha chiesto il risarcimento del pregiudizio economico rappresentato dal mancato utile che avrebbe realizzato partecipando alla gara, nella misura del 10% del ribasso offerto.

La Provincia Regionale di Messina, regolarmente evocata in giudizio non si è costituita.

Alla pubblica udienza del 7 novembre 2018, il ricorso è stato trattenuto in decisione come da verbale.

Il ricorso è parzialmente fondato nei termini di seguito precisati.

Con riferimento alla gara del 18 novembre 1996 (fornitura di tre autovetture con importo a base d’asta di lire 82.000.000), la sentenza n. 1171/2009, ormai passata in giudicato, si è limitata ad accertare l’illegittima esclusione della concorrente, ma non ha formulato alcuna statuizione in ordine alla sicura aggiudicazione in capo all’odierna ricorrente poiché, sul punto, ha disposto la rivalutazione di tutte le offerte in gara al fine di verificarne la legittimità dell’operata aggiudicazione.

Manca, quindi, alcun accertamento in ordine alla sicura aggiudicazione in favore della parte ricorrente, tenuto anche conto che la stessa non ha mai chiesto l’esecuzione del giudicato della decisione n. 1171/2009 (limitatamente alla parte concernente la riammissione in gara e la valutazione di tutte le offerte). Né, d'altra parte la illustrata genericità e il rimarcato deficit di corredo probatorio possono ritenersi superati per effetto della mera allegazione di una copia di un’offerta priva di alcun elemento/ indizio (quale ad esempio le sigle dei commissari, o un numero di protocollo), trattandosi di allegazione insufficiente a sorreggere, sul versante probatorio, la pretesa risarcitoria avanzata.

Considerato, quindi, che, il mancato utile spetta solo in caso di certezza dell'aggiudicazione, avuto riguardo alla gara del 18 novembre 1996 la domanda di risarcimento dei danni è infondata per mancanza di prova in ordine alla sicura aggiudicazione e ciò tenuto anche conto del contenuto dispositivo della sentenza n. 1171/2009 che si è limitata ad accertare l’illegittimità dell’esclusione, senza alcuna statuizione in ordine all’aggiudicazione.

Con riferimento alla gara del 19 novembre 1996 (fornitura di un autocarro con importo base d’asta di lire 180.000.000), la sentenza n. 1606/2008 ha accertato l’illegittimità dell’atto di esclusione, previa verifica (a mezzo di ordinanza istruttoria con acquisizione dell’originale della busta contenente l’offerta economica) della fondatezza dell’assunto della parte ricorrente in base al quale se non fosse stata illegittimamente esclusa, sarebbe risultata certamente aggiudicataria. Ne consegue che con riferimento alla citata gara, il danno è automaticamente correlato all'illegittima esclusione giudizialmente accertata, anche se non può ritenersi automaticamente operante il criterio di liquidazione invocato dalla parte ricorrente (10% dell'importo posto a base dell’appalto, al netto del ribasso offerto), facendo riferimento all'art. 345 della legge 20 marzo 1865, n. 2248, all. F.

A tale riguardo, la giurisprudenza ha chiarito che il mancato utile spetta nella misura integrale, in caso di certezza dell'aggiudicazione in favore del ricorrente, solo se questo dimostri di non aver potuto altrimenti utilizzare maestranze e mezzi, in quanto tenuti a disposizione in vista della commessa. In difetto di tale dimostrazione, si presume che l'impresa abbia riutilizzato mezzi e manodopera per altri lavori a titolo di aliunde perceptum. Inoltre, non risulta ragionevole la condotta dell'impresa che immobilizza le proprie risorse in attesa dell'aggiudicazione di una commessa, o nell'attesa dell'esito del ricorso giurisdizionale, atteso che possono essere molteplici le evenienze per cui potrebbe risultare non aggiudicataria della commessa stessa. Pertanto, la giurisprudenza orami consolidata afferma che, in mancanza di prova contraria, deve ritenersi che l'impresa abbia comunque impiegato proprie risorse e mezzi in altre attività, dovendosi quindi sottrarre al danno subito per la mancata aggiudicazione l'aliunde perceptum, calcolato in genere forfettariamente nella misura del 50% (cfr. Cons. Stato, sez. V, 9 dicembre 2013, n. 5884; 27 marzo 2013, n. 1833; 7 giugno 2013, n. 3155; 8 novembre 2012, n. 5686).

Infine, in mancanza di prova circa l'effettivo danno emergente e di prova contraria rispetto alla presunzione dell'aliunde perceptum, la giurisprudenza è ormai consolidata nel ritenere che il quantum del risarcimento possa essere forfettariamente liquidato in via equitativa, sulla base del principio generale previsto dall'art. 1226 c.c.; il criterio tendenzialmente utilizzato è quello del 5% dell'offerta economica effettiva dell'impresa (cfr. Cons. St., Sez. IV, n. 5725/2013; Sez. III, 23 gennaio 2014, n. 348; Sez. V, n. 5884/2013), suscettibile di ulteriore riduzione. (Cons. Stato, sez. III, 25 giugno 2013, n. 3437).

Nel caso di specie, nessuna particolare prova è stata fornita dalla ditta ricorrente in ordine alla misura dell'utile che essa avrebbe potuto trarre, né in ordine alla dimostrazione di non aver potuto altrimenti collocare sul mercato l’unico bene oggetto della fornitura (autocarro), tenuto anche conto del ridottissimo lasso temporale intercorso tra la pubblicazione della gara (12 ottobre 1996 ) e l’aggiudicazione della stessa (19 novembre 1996); in considerazione delle citate circostanze e della natura specifica dell’appalto in questione (fornitura di un singolo veicolo) il Collegio stima equo determinare il danno risarcibile nella misura del 3 % del valore della commessa (da determinare, come si è anticipato, in ragione del ribasso offerto in gara dall'avente diritto).

La predetta misura deve essere ulteriormente ridotta del 50%, non potendo negarsi il concorso, nella verificazione dell'evento dannoso (l'esclusione dalla gara), della stessa ditta ricorrente. Se è vero, infatti, che la produzione della certificazione sostitutiva della iscrizione C.C.I.A.A. in luogo della presentazione del certificato di iscrizione in originale o in copia autenticata è stata ritenuta una mera irregolarità sanabile con integrazione documentale (in tal senso sentenza n. 1606/2008 cit.) è altrettanto vero che l’affidamento in ordine all’ammissibilità della dichiarazione sostitutiva non era assoluto, poiché la disposizione contenuta al riguardo dalla lex specialis della gara richiedeva espressamente certificato di iscrizione; in altri termini, l'evento dannoso verificatosi poteva essere evitato ovvero le sue conseguenze potevano essere notevolmente diminuite se la ditta avesse prestato la ordinaria diligenza nella predisposizione della documentazione necessaria per la partecipazione alla gara, ponendo in essere gli opportuni accorgimenti mediamente esigibili, secondo l'ordinaria diligenza, come, per esempio, quella di accertarsi presso i competenti uffici dell'amministrazione appaltante, anche mediante richiesta di chiarimenti, circa le concrete modalità di allegazione del certificato richiesto (cfr., in tal senso, Cons. Stato Sez. IV, 11 ottobre 2006, n. 6059).

In concreto, pertanto, il risarcimento spettante deve essere riconosciuto nella misura dell’1,50 % dell'offerta della ditta ricorrente e, conseguentemente, la Città Metropolitana di Messina deve essere condannata al pagamento, in favore della ditta ricorrente, di una somma complessivamente pari all’1,50 % del prezzo di fornitura previsto dalla sua offerta economica (ribasso dell’11,50% sulla base di asta di lire 180.000.000), non soggetta a rivalutazione in difetto di alcuna allegazione probatoria del maggior danno e soggetta, invece, ad interessi al tasso legale dal 19 novembre 2013, data di notifica del presente ricorso.

Le spese possono essere compensate tra le parti tenuto conto del parziale accoglimento del ricorso.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Seconda), respinge il ricorso nella parte concernente la domanda risarcitoria formulata con riferimento alla gara del 18 novembre 1996; accoglie il ricorso relativamente alla domanda risarcitoria formulata con riferimento alla gara del 19 novembre 1996 e, per l’effetto, condanna la Città Metropolitana di Messina al risarcimento dei danni nei confronti del ricorrente, nei termini precisati in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 7 novembre 2018 con l'intervento dei magistrati:

Francesco Brugaletta, Presidente

Federica Cabrini, Consigliere

Agnese Anna Barone, Consigliere, Estensore

 
 
L'ESTENSOREIL PRESIDENTE
Agnese Anna BaroneFrancesco Brugaletta
 
 
 
 
 

IL SEGRETARIO