Giustizia Amministrativa

Pubblicato il 23/07/2018

N. 04484/2018REG.PROV.COLL.

N. 03744/2018 REG.RIC.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex artt. 38 e 60 cod. proc. amm.
sul ricorso numero di registro generale 3744 del 2018, proposto dalla s.p.a. Energas, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonio Palma, Isabella Loiodice, Federico Mazzella e Giuseppe Russo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Isabella Loiodice in Roma, via Ombrone, n. 12\B;

contro

il Comune di Napoli, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonio Andreottola e Fabio Maria Ferrari, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Luca Leone in Roma, via Appennini, n. 46;
la Città Metropolitana di Napoli, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Massimo Maurizio Marsico, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

del Ministero dello Sviluppo Economico, del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, del Ministero dell'Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, del Ministero dell'Interno, della Capitaneria di Porto di Napoli, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliati ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;
dell’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli e dell’Agenzia Regionale Protezione Ambiente Campania, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, non costituiti in giudizio;
della Regione Campania, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Massimo Lacatena e Lidia Buondonno, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Massimo Lacatena in Roma, via Poli, n. 29;

e con l'intervento di

L’Autorità di Sistema Portuale del Mar Tirreno Centrale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Antonio Del Mese, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, Piazzale Pisacane;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Terza) n. 2297 del 2018.


Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 26 giugno 2018 il Cons. Giordano Lamberti e uditi per le parti gli avvocati Loiodice, Palma, Russo ed Andreottola, nonché l’avvocato Maria Imparato, in dichiarata delega dell’avvocato Buondonno;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.


FATTO e DIRITTO

1 - Con decreto n. 17425 del 20 dicembre 2016, il MISE ha autorizzato la società Energas a modificare la costituzione del deposito costiero di GPL, sito in Napoli, con capacità di stoccaggio complessiva di mc 10.416.

Il progetto era stato originariamente assentito con D.M. n. 17088 del 7 luglio 2003, ma non era stato ultimato. Per tale ragione la società, in data 30 novembre 2012, aveva presentato una nuova domanda.

2 – Durante la fase procedimentale, il Comune di Napoli, con le note n. 967083 del 5 dicembre 2014 e n. 981294 dell’11 dicembre 2014, ha espresso il proprio parere contrario all'ampliamento, evidenziandone il contrasto con il vigente Piano Regolatore Generale della città e rilevando che l’area Napoli–Est, nella quale insiste il deposito da ampliare, sarebbe ormai massicciamente urbanizzata e coinvolta in un processo di complessiva riqualificazione.

3 – Per tale ragione, il Comune ha impugnato il predetto decreto di autorizzazione n. 17425 avanti il T.A.R. per la Campania, Sezione di Napoli.

4 – Nelle more, con nota n. 444504 del 28 giugno 2017, la Regione ha comunicato che, nella seduta del 13 giugno 2017, la Commissione VIA-VI-VAS si era espressa nel senso della non assoggettabilità a VIA del progetto.

4.1 – Tale nota è stata impugnata dal Comune con motivi aggiunti al ricorso originario.

5 - Il T.A.R. per la Campania, Sezione di Napoli, con sentenza n. 2297 del 10 aprile 2018, ha accolto i ricorsi del Comune, annullando i provvedimenti impugnati e rilevando, tra l’altro, che essi sono stati adottati “all’esito di un procedimento che non presenta elementi di continuità” con quello del 2003, come invece sostenuto dal MISE, dalla Regione e dalla società Energas.

6 – Preliminarmente, deve disporsi l’estromissione dal giudizio della Città Metropolitatna di Napoli, non avendo la stessa adottato alcuno degli atti impugnati, né avendo partecipato alla loro formazione.

L’infondatezza nel merito del gravame per le ragioni di seguito esposte esclude la necessità di esaminare le eccezioni preliminari relative alla tardività ed alla inammissibilità dell’appello.

7 – Con l’appello principale e con l’appello incidentale, la società Energas e la Regione Campania deducono che il T.A.R. avrebbe errato nel rilevare che la domanda presentata nel 2012, avendo ad oggetto il medesimo progetto già autorizzato nel 2003, non era stata sottoposta ad alcun nuovo procedimento valutativo, in quanto il MISE e la Regione avrebbero rilevato la possibilità di attribuire perdurante rilevanza all’istruttoria svolta nel 2003.

Viceversa, ad avviso delle appellanti il MISE avrebbe attivato un nuovo procedimento, senza alcuna continuità col precedente rimasto in parte inattuato; avrebbe, infatti, svolto la doverosa istruttoria in conferenza di servizi ed avrebbe acquisito ex novo tutti i pareri previsti dalla normativa vigente, ivi compresa quella entrata in vigore dopo il 2003.

7.1 – La Società ha, inoltre, precisato che:

a) quanto alla perduranza dell’efficacia della verifica VIA effettuata nel 2003, in realtà, la suddetta verifica era stata aggiornata all’attualità e, quindi, quella del 2003 non era stata trasposta nell’istruttoria attuale;

b) la Regione, al fine di decidere se confermare quanto deciso nel 2003, e quindi la non assoggettabilità del progetto a VIA, ha svolto la sua istruttoria sulla relazione tecnica ambientale aggiornata presentata dalla Società;

c) il progetto è stato, inoltre, a più riprese valutato positivamente dai Vigili del Fuoco, così che sarebbero inammissibili le considerazioni contenute nella sentenza impugnata circa l’evoluzione tecnologica che gli impianti in discorso avrebbero subito negli anni.

8 – Quanto alla premessa da cui muovono i citati motivi di appello, ovvero che il T.A.R. sarebbe incorso in un travisamento nell’affermare che il progetto non potrebbe in alcun modo porsi in continuità con quello precedente del 2003, deve evidenziarsi che al riguardo un “equivoco” è stato ingenerato nel corso del giudizio di primo grado dalle stesse difese della società e degli altri Enti convenuti, alle quali il T.A.R ha opportunamente e condivisibilmente replicato.

Ciò è confermato dalla difesa svolta dal MISE che, anche nel presente giudizio di appello, ha ancora prospettato la continuità tra il procedimento del 2003 e quello al vaglio del Collegio, affermando testualmente che “il progetto è stato escluso dall’assoggettabilità a VIA con decreto dei 15.04.2003 ed appare erronea la motivazione della sentenza di primo grado che ha escluso l’esistenza di elementi di continuità tra il progetto e quello da ultimo esaminato”.

8.1 - Ad ogni buon conto, deve ribadirsi che il procedimento oggetto di causa rappresenta un procedimento del tutto nuovo, non potendosi ritenere comunque rilevanti le acquisizioni istruttorie e le valutazioni relative alla precedente autorizzazione solo perché il progetto dell’opera è il medesimo di quello già autorizzato nel 2003.

Infatti, gli effetti di tale autorizzazione erano pacificamente scaduti. Per tale ragione è sorta la necessità di ottenerne una nuova, evidentemente da rendersi all’esito di un procedimento a tal fine specificatamente attivato, il quale non può non tenere conto dell’attuale situazione di fatto e del quadro normativo vigente.

Pertanto, è sintomo di eccesso di potere l’aver replicato, oltretutto in modo acritico, le valutazioni a suo tempo effettuate durante l’iter che ha portato alla precedente autorizzazione del 2003.

A sostegno di tale assunto devono intendersi richiamate le circostanze già evidenziate dal T.A.R., e cioè (a parte ogni considerazione sulla rilevanza della complessiva capacità di stoccaggio):

i significativi mutamenti normativi, medio tempore entrati in vigore, con una disciplina in materia ambientale più restrittiva;

il periodo di tempo trascorso tra i due procedimenti;

la diversa regolamentazione dell’assetto urbanistico, essendo stata approvata nel 2004 per quella zona una variante al piano regolatore.

9 - Tanto precisato, è pacifico che il decreto n.17425 del 20 dicembre 2016 - con il quale il Ministero dello Sviluppo Economico, di concerto con il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, ha autorizzato la società Energas a modificare la costituzione del deposito costiero di GPL - è stato adottato, ai sensi dell’art. 57 della legge n.35/2012, senza il procedimento di verifica di assoggettabilità a VIA, da ritenersi invece necessario, non potendosi fare riferimento a quello relativo all’autorizzazione del 2003, per le ragioni già innanzi esposte.

Solo in seguito, dopo la proposizione del ricorso di primo grado, la Commissione VIA-VI-VAS della Regione Campania, nella seduta del 13 giugno 2017, si è espressa sul punto, determinandosi per la non assoggettabilità a nuova verifica di assoggettabilità a VIA del progetto di ampliamento.

9.1 – A questo riguardo, si osserva che in materia di infrastrutture energetiche l’art. 57, comma 1, D.L n. 5/2012 indica tra le diverse tipologie di infrastrutture ed insediamenti strategici alla lett. e) “i depositi di stoccaggio di G.P.L. di capacità autorizzata non inferiore a tonnellate 200”. Il comma 3 dello stesso articolo, dopo avere premesso che “l'autorizzazione di cui al comma 2 è rilasciata a seguito di un procedimento unico svolto entro il termine di centottanta giorni, nel rispetto dei principi di semplificazione di cui alla legge 7 agosto 1990, n. 241.”, aggiunge che “il procedimento di Valutazione di Impatto Ambientale è coordinato con i tempi sopra indicati”.

9.3 – Più in generale, deve rilevarsi che la procedura di VIA ha carattere preventivo, dovendo essere obbligatoriamente esperita prima che sia autorizzata la realizzazione dell’opera. Tale principio è stato recepito dall’art. 29 del d.lgs. n. 152/2006, ove è stabilito che i provvedimenti autorizzatori adottati senza la previa valutazione di impatto ambientale, ove richiesta, sono annullabili per violazione di legge (cfr. Cons. St., Sez. IV, 9 gennaio 2014, n. 36).

10 – Oltre al mancato coordinamento tra il procedimento di autorizzazione e quello di VIA, deve rilevarsi che la determinazione con la quale la Regione si è espressa per la non assoggettabilità a VIA dell’intervento risulta affetta da autonomi profili di illegittimità.

10.1 – In primo luogo, lo specifico procedimento previsto per la verifica di assoggettabilità a VIA (art.19 del D. Lgs. 152/2006) è totalmente mancato, non essendovi stata sia la fase di pubblicazione degli atti sul web, sia la successiva fase partecipativa prevista dall’art.19 (secondo cui “l'autorità competente comunica per via telematica a tutte le Amministrazioni e a tutti gli enti territoriali potenzialmente interessati l'avvenuta pubblicazione della documentazione nel proprio sito web”).

Ai fini del presente giudizio, va osservato come ciò abbia comportato, tra l’altro, la mancata partecipazione dell’Autorità di Bacino al relativo procedimento, nonostante il vincolo idrogeologico che caratterizza l’area.

10.2 – L’illegittimità della determinazione di non assoggettamento a VIA attiene anche ad aspetti più strettamente sostanziali.

Al riguardo, si osserva che la Regione, dopo aver richiamato il proprio precedente decreto del 2003, ha motivato nel senso che: “non risulta che in relazione all’ambito di intervento ci siano state significative variazioni del contesto ambientale”.

Tale giustificazione è stata condivisibilmente ritenuta illegittima dal TAR alla luce dei rilevanti mutamenti della situazione di fatto e del quadro normativo rispetto al 2003 ed innanzi già ricordati.

Oltretutto, tale assunto risulta contraddetto dagli stessi atti istruttori acquisiti durante il procedimento, sfociato nella decisione di non assoggettare a VIA il progetto.

10.3 – Nello specifico, la sentenza impugnata ha correttamente rimarcato che, “nel settembre del 2002, l’area interessata dall’impianto Energas (foglio n. 156, particella n.370 del NCT) non era compresa nelle aree a rischio idraulico dall’Autorità di Bacino”, mentre, “con la delibera di Giunta regionale n. 466 del 21 ottobre 2015, emerge che l’area in oggetto è classificata nella carta del rischio idraulico come R1 – rischio moderato; coerentemente, ha quindi concluso che: “questa riclassificazione – che va valutata comunque come una sopravvenienza per il profilo ambientale, tant’è che dall’epoca della prima valutazione di assoggettabilità l’amministrazione comunale denuncia anche un processo di affioramento della falda – avrebbe richiesto una prudenziale indagine in vista del compimento di un progetto di considerevoli dimensioni”.

Sul punto, deve peraltro osservarsi che nella stessa relazione presentata dalla società durante il procedimento si dà atto che “l’area oggetto di intervento, infine, rientra nella competenze dell’Autorità di Bacino dellaCampania Centrale. Detta area, comunque, per quanto riguarda il rischio idraulico risulta cartografata come area a rischio moderato – R1 definita dal P.A.I. (Piano Assetto Idrogeologico), come si evince dalla Figura 3”.

Ne consegue che la Regione, allorché ha confermato la precedente valutazione risalente al 2003, sostenendo che in tale lasso temporale non sono intervenute “significative variazioni del contesto ambientale”, se non è incorsa in un vero e proprio travisamento dei fatti, risulta, quanto meno, essersi espressa in modo inadeguato, senza dare conto del sopravvenuto vincolo che caratterizza l’area in rapporto al progetto di ampliamento.

10.4 - Inoltre, la Regione nelle proprie conclusioni non ha tenuto conto che nel 2004 era stata introdotta una nuova disciplina urbanistica, differente rispetto a quella vigente nel 2003.

Invero, nel 2002 risultava vigente il Piano regolatore del 1972 che riportava l’area in oggetto in zona N – Industriale. Con l’approvazione della variante avvenuta nel 2004, per quell’area è stato programmato un complessivo progetto di riqualificazione urbanistica e ambientale, con la previsione di delocalizzare gli impianti petroliferi e di incidere con una ristrutturazione urbanistica sul preesistente tessuto industriale.

E’ quindi evidente la sostanziale differenza tra le condizioni urbanistiche e ambientali esistenti nel corso della prima verifica di assoggettabilità del 2003 rispetto a quelle oggetto della seconda verifica.

A questo proposito, deve precisarsi che la valutazione di compatibilità di un progetto deve essere effettuata tenendo conto anche degli ulteriori progetti relativi alla medesima area territoriale, anche se solo autorizzati o pianificati e non materialmente eseguiti.

10.5 – Alla luce delle considerazioni che precedono - nonostante l’ambito della valutazione ambientale sia in genere contraddistinto da profili particolarmente ampi di discrezionalità amministrativa sul piano dell’apprezzamento degli interessi pubblici in rilievo e della loro ponderazione rispetto all’interesse all’esecuzione dell’opera - nel caso di specie, risulta evidente come l’amministrazione abbia fatto cattivo uso del proprio potere discrezionale, per non aver dato conto dei rilevanti aspetti appena evidenziati (e non presenti nel 2003).

11 - Con un secondo ordine di censure, si contesta la sentenza appellata in relazione al rilevato mancato coinvolgimento dell’Autorità di Bacino durante il procedimento istruttorio che ha portato al decreto n. 17425 del 20 dicembre 2016.

Più precisamente, si deduce che il PSAI – e la norma che avrebbe imposto l’acquisizione del parere dell’Autorità di Bacino – risalgono al 2015, ovvero all’anno successivo alla conclusione dell’istruttoria procedimentale del MISE, intervenuta nel 2014.

11.1 – Anche la Regione ha dedotto che il PSAI del 2015 è successivo alla conclusione dei lavori della conferenza dei servizi del 2014.

Secondo l’appellante, a quell’epoca la Regione doveva rendere solo l’intesa, che però sarebbe atto di politica energetica, non subordinato al parere dell’Autorità di Bacino; ne conseguirebbe che, posto che la conferenza era oramai pacificamente conclusa, l’acquisizione del parere sarebbe stata del tutto irrilevante.

12 - Le censure sono infondate.

L’art. 7 delle norme di attuazione del PSAI, approvato con la delibera di Giunta regionale n. 466 del 21 ottobre 2015, chiarisce al comma 1 che: “1. L'Autorità di Bacino esprime pareri preventivi-obbligatori sugli atti di sua competenza al fine di valutarne la compatibilità con le norme di attuazione del Piano Stralcio per l’Assetto Idrogeologico. Il comma 2 aggiunge altresì che “Sono sottoposti all'Autorità di bacino per l’espressione del parere i seguenti atti: i Piani Territoriali di Coordinamento Provinciale; gli strumenti urbanistici comunali e loro varianti generali; i piani attuativi degli strumenti urbanistici comunali ricadenti in aree a rischio; le varianti particolari degli strumenti urbanistici comunali ricadenti in aree a rischio”.

12.1- Come già evidenziato, il Piano Stralcio dell’Autorità di Bacino della Campania Centrale, approvato con delibera della Giunta Regionale n. 466 del 21 ottobre 2015 ricomprende il sito interessato dall’intervento in area di rischio idraulico R1 – rischio moderato. Ne consegue che l’autorizzazione impugnata, che vale come variante allo strumento urbanistico comunale ai sensi dell’art.7 del PSAI, doveva essere preceduta dalparere, oltretutto obbligatorio, dell’Autorità di Bacino che, invece, non è stato acquisito.

12.2 – Non rileva in contrario l’osservazione di Energas, che nel terzo motivo di appello sostiene che il decreto ministeriale impugnato non avrebbe comportato alcuna variante allo strumento urbanistico, e ciò in quanto: a) della riqualificazione urbana prevista dalla variante generale al PRG del 2004 “dopo ben 14 anni, non si intravede nemmeno lontanamente l’attuazione”; b) in ogni caso Energas “ha dato tutta la sua disponibilità al rispetto di tale previsione quando e se sarà attuata, realizzando la necessaria delocalizzazione sull’area congrua che il Comune indicherà, ove reperita”.

Sul punto, va osservato che deve aversi riguardo al solo regime giuridico imposto al territorio dallo strumento di pianificazione, il quale, oltretutto, non è soggetto a limiti temporali di efficacia. E’ rispetto alla conformazione giuridica dell’area stabilita dal piano regolatore che assume significato il concetto di variante. Risulta invece ininfluente il fatto che, materialmente, non si sia ancora proceduto a riqualificare la zona secondo la destinazione da ultimo impressa dal PRG, essendo sempre possibile procedere in tal senso anche in futuro.

13 – Da un altro punto di vista, non risulta decisiva la circostanza che il nuovo piano sia entrato in vigore quando i lavori della conferenza di servizi erano già terminati, dovendosi a tal fine aver riguardo all’epoca in cui è stato emesso il provvedimento autorizzatorio, che è pacificamente successivo all’entrata in vigore del PSAI.

Il decreto ministeriale è stato emanato nel dicembre del 2016, allorché era già vigente il PSAI del 2015; ne consegue che esso avrebbe dovuto rispettare la normativa vigente alla data della sua adozione e, dunque, anche il PSAI del 2015, in omaggio al principio tempus regit actum (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 1° febbraio 2018, n. 663; Cons. Stato, sez. IV, 14 novembre 2017, n. 5231; Cons. Stato, sez. V, 6 settembre 2017, n. 4216; Cons. Stato, sez. VI, 5 luglio 2017, n. 3311).

Pertanto, anche su questo punto la sentenza impugnata va confermata, poiché il decreto del 2016, e non l’atto conclusivo della conferenza di servizi, costituisce il provvedimento finale di autorizzazione.

13.1 - In riferimento alla natura del decreto impugnato, l’art. 57, comma 3, del d. l. 5/2012 prevede che “l'autorizzazione di cui al comma 2 è rilasciata a seguito di un procedimento unico svolto entro il termine di centottanta giorni, nel rispetto dei principi di semplificazione di cui alla legge 7 agosto 1990, n. 241”.

Tale disposizione è chiara nell’individuare il provvedimento conclusivo del procedimento nell’autorizzazione unica, la quale, per perfezionarsi ed esplicare l’efficacia che gli è propria, necessita anche della previa intesa con la Regione.

Sino a tale momento il procedimento deve ritenersi ancora in itinere e, dunque, l’autorità procedente deve considerare sia i fatti che le norme sopravvenute a far data dall’inizio del procedimento. Ne è conferma che, conformemente alla legge, lo stesso decreto n. 17425 del 20 dicembre 2016, all’art. 5, precisa che: “il presente decreto costituisce, ai sensi della normativa citata in premessa, autorizzazione unica che sostituisce, anche ai fini urbanistici ed edilizi, ogni altra autorizzazione, concessione, approvazione, parere, atto di assenso e nulla osta comunque denominati, previsti dalle norme vigenti, costituendo titolo a costruire e ad esercire tutte le opere e tutte le attività previste nel progetto approvato”.

In altre parole, la determinazione n. 3759 del 4 febbraio 2014 di conclusione della conferenza di servizi assurge a mero momento conclusivo dell’istruttoria procedimentale svolta, che non esplica alcuna efficacia esterna; tanto è vero che, a tal fine, è stata in seguito richiesta l'intesa della Regione Campania, poi ottenuta in data 27 settembre 2016.

Solo allora il Ministero dello sviluppo economico, di concerto con il Ministero delle infrastrutture e trasporti, ha concluso il procedimento con il provvedimento impugnato in questa sede, ovvero con l’autorizzazione unica che ha assentito il progetto della Società appellante.

14 – Non vale a scalfire le conclusioni che precedono il fatto che l’autorizzazione unica sia stata espressamente rilasciata in variante agli strumenti urbanistici, in ragione della valenza strategica nazionale dell’iniziativa e della normativa di cui al d. l. 5/12.

Infatti, proprio la valenza di variante automatica agli strumenti urbanistici del decreto in questione, in quanto relativo ad un opera di valenza strategica nazionale, imponeva quantomeno il coinvolgimento dell’Autorità di Bacino durante la fase istruttoria che ha preceduto la determinazione finale, attraverso l’acquisizione del suo parere, ovvero attraverso la sua partecipazione alla conferenza di servizi, che, se già terminata, andava rinnovata a seguito del sopravvenuto vincolo imposto sull’area.

15 – In definitiva, la sentenza appellata va integralmente confermata.

Vista la soccombenza, la società appellante deve essere condannata alla refusione delle spese di lite in favore del Comune. Per il resto, le spese di lite possono essere compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) rigetta l’appello principale n. 3744 del 2018 e l’appello incidentale.

Dispone l’estromissione dal giudizio della Città metropolitana di Napoli.

Condanna la Società appellante alla refusione delle spese di lite in favore del Comune, che liquida in €3.000, oltre accessori come per legge, compensandole per il resto.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 26 giugno 2018, con l'intervento dei magistrati:

Luigi Maruotti, Presidente

Silvestro Maria Russo, Consigliere

Dario Simeoli, Consigliere

Giordano Lamberti, Consigliere, Estensore

Stefano Toschei, Consigliere

 
 
L'ESTENSOREIL PRESIDENTE
Giordano LambertiLuigi Maruotti
 
 
 
 
 

IL SEGRETARIO