Giustizia Amministrativa

Pubblicato il 01/12/2017

N. 00319/2017 REG.PROV.COLL.

N. 00219/2017 REG.RIC.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento

(Sezione Unica)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 219 del 2017, proposto dalla Società Cattolica di Assicurazione - società cooperativa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Emanuele Grippo, Gaetano Alfarano e Monica Carlin, con domicilio eletto in Trento, via S. Maria Maddalena, n. 12 presso lo studio dell’avvocato Monica Carlin;

contro

- Provincia autonoma di Trento - Agenzia Provinciale per gli Appalti e Contratti, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Nicolò Pedrazzoli, Giuliana Fozzer e Sabrina Azzolini dell’Avvocatura della Provincia, con domicilio eletto presso l’avvocato Giuliana Fozzer in Trento, Piazza Dante n. 15, nella sede dell’Avvocatura provinciale;
- ITEA - Istituto Trentino per l’edilizia Abitativa s.p.a., non costituito in giudizio;

per l’annullamento

dei seguenti atti: A) provvedimento di esclusione dalla gara a procedura aperta relativa all’affidamento dei “servizi assicurativi a favore di ITEA S.p.a.”, di cui alla nota prot. n. S171/17/559517/35/1025-17 del 13 ottobre 2017, trasmessa dalla Provincia Autonoma di Trento - Agenzia Provinciale per gli Appalti e Contratti ai sensi dell’art. 76, comma 5, lett. b), del decreto legislativo n. 50/2016; B) tutti i verbali delle sedute di gara e, segnatamente, il verbale Rep. n. 420/2017 del 13 ottobre 2017 relativo alla prima seduta svoltasi in data 4 ottobre 2017; C) tutti gli atti della procedura e, segnatamente, dell’art. 3 del Bando di gara pubblicato in GUUE in data 8 agosto 2017 e in GURI in data 28 agosto 2017, nella parte in cui prevede l’obbligo di indicare, a pena di esclusione, gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro; D) ogni altro atto presupposto, connesso e/o conseguenziale,

nonché per la declaratoria di nullità dell’art. 3 del bando di gara, nella parte in cui prevede l’obbligo di indicare, a pena di esclusione, gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro, e per la condanna dell’Amministrazione resistente al risarcimento dei danni, in forma specifica mediante la riammissione in gara di Cattolica con conseguente valutazione dell’offerta economica presentata ovvero, in subordine, per equivalente pecuniario.


Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Provincia autonoma di Trento;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 60 cod. proc. amm.;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 23 novembre 2017 il dott. Carlo Polidori e uditi per le parti gli avvocati Gaetano Alfarano, Monica Carlin e Giuliana Fozzer;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.


FATTO

1. In punto di fatto la società ricorrente riferisce quanto segue: A) l’Agenzia Provinciale per gli Appalti e contratti della Provincia Autonoma di Trento ha indetto una gara comunitaria, a procedura aperta, per l’affidamento dei “servizi assicurativi a favore di ITEA S.p.a.”, suddivisa in 8 lotti (dei quali il n. 1 riguarda la stipula di una “polizza ALL RISKS - RCT”, di durata quinquennale, per un premio lordo pari a Euro 2.000.000,00), da aggiudicare secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa; B) il bando in più passaggi (cfr. pag. 4 e pag. 10) invita i concorrenti ad “utilizzare, per la formulazione dell’offerta, gli appositi modelli predisposti dall’amministrazione e allegati al presente Bando di gara”; C) il modulo di offerta economica predisposto dalla stazione appaltante non reca alcuno spazio per la dichiarazione degli oneri aziendali in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro, limitandosi semplicemente a menzionarli (diversamente da quanto previsto per i costi della manodopera per i quali, invece, è prevista un’apposita sezione da compilare con l’importo sia in cifre che in lettere), mentre l’art. 3 del bando richiede espressamente ai concorrenti di indicare i suddetti oneri aziendali “a pena di esclusione”; D) essa ha preso parte alla gara per il lotto n. 1, presentando un’offerta economica formulata tenendo in debita considerazione oltre al costo della manodopera anche gli oneri per la sicurezza aziendali; E) alla gara per il lotto n. 1 ha partecipato solo un altro concorrente, il Gruppo ITAS Assicurazioni; F) nella seduta del 4 ottobre 2017, la sua offerta tecnica ha ottenuto il punteggio massimo previsto, 80 punti, mentre l’offerta dell’altra concorrente ha ottenuto 68 punti; G) quindi la Commissione, rilevata la mancata indicazione dei costi della sicurezza aziendale previsti dall’art. 95, comma 10, del decreto legislativo n. 50/2016 e dal paragrafo 3 del bando, ha disposto la sua esclusione dalla gara, senza neppure attivare il soccorso istruttorio, ed ha attribuito all’offerta economica presentata dall’altro concorrente il punteggio massimo previsto, 20 punti; H) da ultimo la stazione appaltante con nota del 13 ottobre 2017 ha comunicato alla ricorrente medesima la sua esclusione dalla gara, «per aver omesso di indicare nel modulo di offerta economica i propri oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro».

2. Avverso gli atti impugnati la società ricorrente deduce le seguenti censure:

I) Violazione e falsa applicazione degli articoli 95, comma 10, e 83, comma 9, del decreto legislativo n. 50/2016; violazione e falsa applicazione dell’art. 4.1 del bando di gara); eccesso di potere per difetto dei presupposti di fatto e di diritto, difetto di istruttoria erronea ed insufficiente motivazione. La ricorrente - premesso che, secondo la prevalente giurisprudenza, i principi espressi dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (nelle sentenze n. 19 e n. 20 del 27 luglio 2016) e dalla Corte di Giustizia Europea (nella sentenza 2 giugno 2016, C-27/15) sono applicabili anche alle gare bandite in vigore del nuovo codice dei contratti e, quindi, nelle ipotesi in cui non sia in contestazione che l’offerta rispetti - dal punto di vista sostanziale - i costi minimi di sicurezza aziendale e l’obbligo di indicazione separata di tali costi sia stato previsto in modo equivoco dalla legge di gara, l’esclusione del concorrente non può essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato, nel doveroso esercizio dei poteri di soccorso istruttorio, a regolarizzare l’offerta - si duole del fatto che la propria esclusione (per aver omesso di indicare nel modulo dell’offerta economica i propri oneri aziendali ai sensi dell’art. 95, comma 10, del codice dei contratti) è stata disposta in modo automatico, senza aver preventivamente attivato il soccorso istruttorio, previsto dall’art. 83, comma 9, del codice dei contratti. In particolare sostiene che: A) sebbene l’art. 80, comma 9, escluda espressamente l’applicabilità del soccorso istruttorio nei casi di irregolarità afferenti all’offerta economica, tuttavia deve trattarsi di “irregolarità essenziali”, ossia di quei medesimi elementi che introducono un elemento di incertezza sostanziale dell’offerta (ai quali si riferisce la sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 19/2016), in quanto diversamente opinando - ossia ritenendo non sanabili le mere irregolarità formali dell’offerta, pure in assenza di contestazioni circa la sua congruità - si determinerebbe, per effetto dell’esclusione del concorrente, una conseguenza manifestamente sproporzionata rispetto alla ratio della previsione in esame (che si propone di assicurare, tramite la esternazione della percentuale dei costi di sicurezza interni, la vincolatività di essi per l’operatore economico ed al contempo la possibilità di valutarne la congruenza prima dell’aggiudicazione dell’appalto); B) la stazione appaltante non ha contestato che, dal punto di vista sostanziale, l’offerta economica non tenga conto dei costi minimi di sicurezza aziendale, e non avrebbe potuto comportarsi diversamente in quanto tali costi sono stati tenuti nella dovuta considerazione in sede di quantificazione del premio offerto e stimati dal responsabile della sicurezza aziendale in euro 3.435,328/annui (pari a complessivi euro 17.176,64); C) nel caso in esame l’obbligo di attivare il soccorso istruttorio si rendeva tanto più necessario sia perché sussiste una situazione di legittimo affidamento del concorrente, ingenerata dalla stessa Stazione appaltante mediante l’imprecisa formulazione della lex specialis, ossia in ragione dell’evidenziato contrasto tra il modulo di offerta economica e le previsioni del bando di gara, sia perché la legge provinciale n. 2/2016 in materia di appalti di servizi non prevede l’obbligo di indicare gli oneri della sicurezza aziendali, sicché tale obbligo è previsto unicamente per i contratti di lavori dall’art. 58.29 della legge provinciale n. 26/1993 (come confermato da questo Tribunale con la sentenza n. 280 del 17 giugno 2016).

II) Violazione dell’art. 83, comma 8, del decreto legislativo n. 50/2016 con conseguente nullità dell’art. 3 del bando di gara. In via subordinata la ricorrente deduce la nullità dell’art. 3 del bando (con conseguente illegittimità del provvedimento di esclusione) - nella parte in cui prevede che ciascun partecipante debba indicare, a pena di esclusione, nella propria offerta economica gli oneri aziendali per la sicurezza - perché introduce un’ipotesi di esclusione non prevista dalla legge, in palese violazione dell’art. 83, comma 8, del codice dei contratti, ove si prevede che: “I bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle”. In particolare la ricorrente precisa che: A) tale disposizione codifica l’orientamento sostanzialista, già prevalente nella giurisprudenza, secondo il quale le cause di esclusione dalla gara, in quanto limitative della libertà di concorrenza, devono essere ritenute di stretta interpretazione, senza possibilità di estensione analogica, con la conseguenza che, in caso di equivocità delle disposizioni che regolano lo svolgimento della gara, deve essere preferita l’interpretazione che, in aderenza ai criteri di proporzionalità e ragionevolezza, eviti eccessivi formalismi e illegittime restrizioni alla partecipazione; B) né nel codice dei contratti, né nella legislazione provinciale si rinvengono disposizioni che impongano ai concorrenti di indicare, a pena di esclusione, gli oneri aziendali per la sicurezza nella propria offerta economica, perché l’art. 95, comma 10, del codice si limita a prevedere tale obbligo, senza però accompagnarlo con un’espressa comminatoria di esclusione dalla gara (a differenza di quanto previsto in altre disposizioni, come l’art. 80, commi 1, 2 e 5, l’art. 89, comma 7, e l’art. 93, comma 8).

III) Violazione e falsa applicazione dell’art. 95, comma 10, del decreto legislativo n. 50/2016; eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione ed errore sui presupposti. Ancora in via subordinata la ricorrente deduce che i provvedimenti impugnati non tengono conto del fatto che: A) l’appalto ha ad oggetto prestazioni di natura prettamente intellettuale, attinenti al servizio assicurativo (quali la registrazione denuncia di sinistro, la valutazione del danno, la liquidazione dell’indennizzo e l’archiviazione della pratica), relativamente alle quali non è configurabile nessun rischio specifico per la sicurezza; B) il legislatore con il decreto legislativo n. 56/2017 ha modificato l’art. 95, comma 10, del codice dei contratti, esonerando espressamente i concorrenti dall’indicazione dei costi aziendali interni in relazione ai servizi di natura intellettuale; C) tale novella - applicabile ratione temporis alla fattispecie in esame - recepisce il consolidato orientamento giurisprudenziale (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 8 maggio 2017, n. 2098; id., 1 agosto 2017, n. 3857; Sez. V, 19 gennaio 2017, n. 223) secondo il quale l’omessa indicazione degli oneri aziendali per la sicurezza in caso di appalti di servizio di ordine intellettuale analogo al presente non comporta, di per sé, l’esclusione del concorrente per motivi di ordine formale, dovendosi piuttosto valutare in concreto, in sede di verifica della congruità dell’offerta, se la cifra globalmente indicata sia congrua.

3. La Provincia autonoma di Trento si è costituita in giudizio per resistere al ricorso e con memoria depositata in data 21 novembre 2017 ha replicato alle suesposte censure osservando che: A) nel caso in esame in ossequio alla disposizione dell’art. 95, comma 10, del decreto legislativo n. 50/2016 - che ha sancito l’inderogabilità dell’obbligo, per i concorrenti, di esporre le voci di costi inerenti la manodopera e la sicurezza aziendale specifica, così superando la situazione di incertezza interpretativa del previgente quadro normativo - il bando prevede espressamente al paragrafo 3 che nell’offerta economica i concorrenti devono indicare “i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro, a pena di esclusione”; B) il modulo di offerta economica predisposto dalla stazione appaltante, il cui utilizzo era solamente suggerito e non obbligatorio, riproduce espressamente l’obbligo di indicare singolarmente e partitamente le voci di costo sopra evidenziate; C) le sentenze richiamate da controparte si riferiscono ad un diverso quadro normativo in cui vi era assoluta incertezza in ordine alla reale sussistenza dell’obbligo di esporre i costi della sicurezza aziendale; D) l’omessa dichiarazione prevista, concernendo un obbligo sancito a pena di esclusione, non può considerarsi alla stregua di un’irregolarità sanabile e, quindi, non ne è permessa la regolarizzazione postuma a mezzo del segreto istruttorio.

4. Nella camera di consiglio del 23 novembre 2017 le parti sono state avvisate della possibilità di definizione immediata del giudizio ai sensi degli articoli 60 e 120, comma 6, cod. proc. amm.. Quindi il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. Tenuto conto dell’espressa graduazione dei motivi operata dalla ricorrente, l’esame delle suesposte censure deve iniziare da quella incentrata sulla violazione dell’art. 83, comma 9, del decreto legislativo n. 50/2016, secondo il quale “le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma”. A tal riguardo il Collegio ritiene che non vi sia spazio, in questa sede, per verificare se osti o meno all’applicabilità del soccorso istruttorio - nei casi di omessa indicazione nell’offerta economica degli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro - l’art. 83, comma 9, nella parte in cui esclude espressamente l’applicabilità del soccorso istruttorio laddove si tratti di irregolarità “afferenti all’offerta economica”. Difatti l’art. 3 del bando, al quarto capoverso, testualmente dispone che “nell’offerta economica i concorrenti devono indicare ... i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro, a pena di esclusione”. Risulta allora evidente che, essendosi la stazione appaltante autovincolata con la lex specialis a disporre automaticamente l’esclusione del concorrente che - come nel caso in esame - non abbia indicato nella propria offerta economica gli oneri aziendali per la sicurezza, non residua alcuna possibilità di invocare la mancata attivazione del soccorso istruttorio. Ne consegue che il primo motivo deve essere respinto perché infondato.

2. Diverse considerazioni valgono per i restanti motivi, che possono essere trattati congiuntamente perché hanno ad oggetto - ancor prima dell’impugnato provvedimento di esclusione - la disciplina posta dall’art. 3 del bando, con cui la stazione appaltante si è autovincolata a disporre automaticamente l’esclusione del concorrente che non abbia indicato i propri oneri aziendali per la sicurezza. Secondo la ricorrente tale disciplina è nulla ai sensi dell’art. 83, comma 8, del decreto legislativo n. 50/2016 (nella parte in cui dispone che “I bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle”) in quanto: A) né nel codice dei contratti, né nella legislazione provinciale si rinvengono disposizioni che pongano, a pena di esclusione, l’obbligo di indicare gli oneri aziendali per la sicurezza (secondo motivo); B) l’art. 95, comma 10, del decreto legislativo n. 50/2016, come modificato dal decreto legislativo n. 56/2017, esonera espressamente i concorrenti dall’indicazione degli oneri aziendali per la sicurezza laddove l’appalto abbia ad oggetto “servizi di natura intellettuale” (terzo motivo).

Tali motivi sono fondati alla luce delle considerazioni che seguono.

3. Già nel vigore del decreto legislativo n. 163/2006, in caso di appalti aventi ad oggetto prestazioni di natura prettamente intellettuale, da eseguirsi per lo più nei locali dell’impresa prestatrice del servizio (come per il servizio di consulenza assicurativa e di brokeraggio), laddove gli oneri aziendali fossero stati indicati in misura pari a zero si faceva eccezione alla regola dell’automatismo espulsivo, esigendosi semmai la valutazione della specifica quantificazione di detti costi in sede di giudizio di anomalia (ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 16 marzo 2016, n. 1051). Anche la giurisprudenza (ex multis, Cons. Stato, Sez. VI, 1° agosto 2017, n. 3857) formatasi nel vigore del testo originario dell’art. 95, comma 10, del decreto legislativo n. 50/2016 (ossia anteriormente alla modifica apportata dal decreto legislativo n. 56/2017), secondo il quale “Nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro”, si è espressa nel senso che, in caso di appalti di servizi di natura intellettuale, l’indicazione degli oneri di sicurezza pari a zero non comportasse di per sé l’esclusione del concorrente per motivi di ordine formale (violazione di legge o delle previsioni della lex specialis), dovendosi piuttosto valutare in concreto, in sede di eventuale verifica di anomalia dell’offerta, la congruità dell’offerta finale. Da ultimo, il legislatore con il decreto legislativo n. 56/2017 - in vigore dal 20 maggio 2017 - ha modificato l’art. 95, comma 10, prevedendo che “Nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera a)” e, secondo la giurisprudenza, a tale espresso esonero dall’indicazione dei costi aziendali interni per i servizi di natura intellettuale deve attribuirsi natura ricognitiva del diritto vivente, e non natura innovativa (in tal senso Cons. Stato, Sez. VI, n. 3857/2017 cit.). Ne consegue che, ai sensi dell’art. 83, comma 8, del decreto legislativo n. 50/2016, è nulla, per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione, la previsione della lex specialis che, in caso di delle forniture di servizi di natura intellettuale, sancisca l’esclusione del concorrente che non abbia indicato i propri oneri aziendali.

4. Tenuto conto di quanto precede - e, in particolare, delle disposizioni dell’art. 83, comma 8, del decreto legislativo n. 50/2016 e dell’art. 95, comma 10, del medesimo decreto legislativo, come modificato dal decreto legislativo n. 56/2017 - non essendo controversa la riconducibilità dell’appalto in questione, avente ad oggetto servizi assicurativi, ad un appalto di “servizi di natura intellettuale” (al riguardo l’Amministrazione resistente nulla ha replicato alle affermazioni di controparte), il ricorso deve essere accolto e, per l’effetto, si deve: A) dichiarare la nullità dell’art. 3 del bando, nella parte in cui prevede, a pena di esclusione, l’obbligo di indicare gli oneri aziendali; B) disporre l’annullamento dell’impugnato provvedimento di esclusione, con conseguente riammissione in gara della società ricorrente.

5. In applicazione della regola della soccombenza le spese di lite, liquidate nella misura indicata nel dispositivo, devono essere poste a carico dell’Amministrazione resistente. Nulla si deve disporre per le spese con riferimento alla società ITEA, evocata in giudizio per mero tuziorismo.

P.Q.M.

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa della Regione autonoma Trentino - Alto Adige/Südtirol, sede di Trento, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 219/2017, lo accoglie e, per l’effetto, annulla l’impugnato provvedimento di esclusione.

Condanna l’Amministrazione resistente al pagamento delle spese di lite, che si liquidano nella misura di euro 2.000,00 (duemila/00), oltre accessori di legge, e dispone la rifusione del contributo unificato pagato dalla società ricorrente.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Trento nella camera di consiglio del giorno 23 novembre 2017 con l'intervento dei magistrati:

Roberta Vigotti, Presidente

Carlo Polidori, Consigliere, Estensore

Antonia Tassinari, Consigliere

 
 
L'ESTENSOREIL PRESIDENTE
Carlo PolidoriRoberta Vigotti
 
 
 
 
 

IL SEGRETARIO