Giustizia Amministrativa

N. 05018/2015 REG.RIC.

N. 03574/2015REG.PROV.COLL.

N. 05018/2015 REG.RIC.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex artt. 38 e 60 cod. proc. amm.
sul ricorso numero di registro generale 5018 del 2015, proposto da:
Beckman Coulter S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avv. Riccardo Pagani e Corrado Curzi, con domicilio eletto presso Davide Achille in Roma, Via Angelo Bellani, n. 45;

contro

Azienda Ospedaliero Universitaria di Cagliari, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Mauro Barberio e Stefano Porcu, con domicilio eletto in Roma presso la Segreteria del Consiglio di Stato;

nei confronti di

Horiba Abx S.a.s., n.c.;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. per la Sardegna, Sezione I, n. 705 del 15 aprile 2015, resa tra le parti, concernente l’esclusione dell’appellante dalla gara per la fornitura in service della diagnostica del settore ematologia.


Visti il ricorso e i relativi allegati;

Vista la costituzione in giudizio dell’Azienda Ospedaliero Universitaria di Cagliari;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 2 luglio 2015 il consigliere Dante D'Alessio e uditi per le parti gli avvocati Corrado Curzi e Mauro Barberio;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;


1.- L’appello può essere deciso, sussistendone i presupposti, con sentenza in forma semplificata, ai sensi dell’articolo 60 del c.p.a., nella camera di consiglio fissata per l’esame della domanda cautelare.

2.- l’Azienda Ospedaliero Universitaria di Cagliari ha disposto l’esclusione della società Beckman Coulter dalla gara per la fornitura quadriennale in service della diagnostica del settore ematologia perché «…l’apparecchiatura LH780 non corrisponde all’ultima generazione prodotta dal medesimo soggetto partecipante, in difformità a quanto previsto nel capitolato tecnico secondo cui la strumentazione offerta deve essere tassativamente nuova, tecnologicamente avanzata, di ultima generazione».

3.- La società Beckman Coulter ha impugnato davanti al T.A.R. per la Sardegna il provvedimento di esclusione ma il T.A.R., con sentenza n. 705 del 15 aprile 2015, resa in forma semplificata nella camera di consiglio fissata per l’esame della domanda cautelare, ha respinto il ricorso.

Secondo il T.A.R., infatti, correttamente l’Amministrazione ha provveduto all’esclusione dalla gara della ditta ricorrente che non ha offerto la strumentazione di ultima generazione (contrassegnata dalla sigla DX800) ma quella precedente (contrassegnata dalla sigla LH780), contravvenendo alla chiara disposizione contenuta nel disciplinare di gara che doveva ritenersi una condizione di partecipazione alla selezione. Infatti, la difformità riscontrata «si risolve in un "aliud pro alio" comportante di per sé l'esclusione dalla gara, anche in mancanza di apposita comminatoria, e al tempo stesso impedisce una regolarizzazione postuma» dell’offerta.

4.- La società Beckman Coulter ha appellato l’indicata sentenza ritenendola erronea sotto diversi profili.

In particolare, la società appellante ha sostenuto che non poteva essere disposta la sua esclusione dalla gara perché la prescrizione richiamata dall’Azienda non era assistita, in caso di violazione, dalla sanzione espulsiva. Inoltre il prodotto offerto (LH780) deve ritenersi tecnicamente avanzato ed è l’unico prodotto dell’Azienda che consentiva di rispondere ad una specifica caratteristica richiesta dal capitolato tecnico, riguardante il parametro della cadenza analitica che non doveva essere inferiore a 110 test per ora (mentre l’analizzatore DX 800 prevede una cadenza massima di 90/100 test per ora).

L’appellante ha poi aggiunto che la lex specialis non fissava alcuna caratteristica per i prelievi di sangue da effettuare in ambito neonatale e che era onere della Stazione appaltante quello di indicare, attraverso la descrizione delle specifiche tecniche, quale strumentazione fosse necessaria per soddisfare le esigenze del servizio sanitario.

4.1.- All’appello si oppone l’Azienda Ospedaliero Universitaria di Cagliari che, dopo aver sollevato un’eccezione di inammissibilità dell’impugnazione, poi rinunciata con memoria, ha insistito nel sostenere che il disciplinare di gara prevedeva che le apparecchiature offerte dovevano essere, nel rispetto dei requisiti tecnici definiti nel capitolato, di nuova fabbricazione e produzione (il top della gamma di produzione dell’ultima generazione) mentre l’apparato offerto dalla società Beckman Coulter, già in dotazione della stessa Azienda dal 2007, non poteva considerarsi di ultima generazione ed era carente di un requisito essenziale per le analisi in ambito neonatale potendo essere utilizzato con prelievi di 300 ml di sangue e non con i 165 ml consentiti dal nuovo apparato.

5.- Nelle more del giudizio la gara è stata aggiudicata, in data 5 maggio 2015, all’unico altro concorrente Horiba Abx S.a.s.

L’aggiudicazione è stata impugnata dalla società Beckman Coulter con altro ricorso che pende davanti al T.A.R. per la Sardegna.

6.- L’appello deve essere accolto.

Si deve, preliminarmente, ricordare che l’Amministrazione effettivamente ha richiesto alle imprese partecipanti alla gara in questione che «le apparecchiature e il materiale diagnostico dovranno essere di nuova fabbricazione e produzione (top della gamma di produzione dell’ultima generazione) e di facile e sicura gestione» (art. 2 del disciplinare di gara).

Anche il capitolato tecnico ha previsto (nella pagina 1) che «la strumentazione offerta deve essere tassativamente nuova, tecnologicamente avanzata, di ultima generazione» e possedere le caratteristiche elencate nello stesso capitolato.

Facendo applicazione di tali disposizioni, l’Azienda Ospedaliero Universitaria di Cagliari ha escluso dalla gara la società Beckman Coulter che aveva offerto una strumentazione (LH780) che, secondo la stessa Azienda, non poteva ritenersi “di ultima generazione” e non rispettava quindi uno dei requisiti essenziali richiesti per la partecipazione.

7.- La Sezione, alla luce delle indicate disposizioni di gara, ritiene che la conclusione alla quale è giunta l’Amministrazione (ritenuta legittima dal T.A.R.) non possa essere condivisa.

7.1.- Invero i concetti di “strumentazione nuova”, “tecnologicamente avanzata” e di “ultima generazione”, che sono contenuti nelle citate disposizioni del disciplinare e del capitolato tecnico della gara in questione, hanno un contenuto del tutto astratto e generico e possono trovare una loro specificazione solo attraverso l’indicazione di specifici requisiti tecnici che, secondo la stazione appaltante, le strumentazioni offerte devono avere.

Tali requisiti possono essere resi concreti attraverso il riferimento ad una determinata tecnologia ed essere resi più espliciti attraverso l’indicazione dell’anno a partire dal quale tale tecnologia è stata applicata, ovvero facendo riferimento a particolari requisiti che la tecnica, in continua evoluzione, ha reso possibile nel settore di riferimento.

7.2.- Peraltro, rendendo sempre possibile la partecipazione alle gare delle imprese che dimostrino di poter fornire una strumentazione tecnologica egualmente avanzata ed in grado di soddisfare allo stesso modo le esigenze di natura tecnica indicate dall’Amministrazione. Fermo restando che le Commissioni giudicatrici hanno il compito di valutare in concreto le qualità tecniche (anche innovative) delle diverse strumentazioni offerte e di assegnare un punteggio, più o meno elevato, per i singoli parametri tecnici richiesti.

7.3.- In assenza di tali specifiche indicazioni non risulta invece possibile stabilire, con sufficiente grado di certezza, quali strumentazioni siano da ritenersi (o meno) di ultima generazione.

Ben può accadere, infatti, che un’azienda produca nel tempo diverse strumentazioni destinate anche a diversi segmenti di mercato, con caratteristiche tecniche che si differenziano, in tutto o in parte, dalle caratteristiche tecniche di altre strumentazioni delle stessa azienda o dai prodotti da altre aziende.

In tale quadro solo attraverso le caratteristiche tecniche richieste dal capitolato di gara possono essere individuate le strumentazioni che l’Amministrazione ritiene di voler acquisire con la conseguente possibile esclusione delle strumentazioni che tali essenziali caratteristiche (anche innovative) non abbiano.

7.4.- Il generico riferimento in un capitolato di gara al prodotto di ultima generazione, in assenza di ulteriori specifiche indicazioni tecniche, potrebbe essere, peraltro, impropriamente utilizzato a vantaggio di una azienda che ha immesso sul mercato un nuovo prodotto senza consentire una effettiva comparazione fra la qualità tecnica di tale nuovo prodotto con la strumentazione di altra azienda che ha un prodotto meno recente ma ancora di elevata qualità (o in teoria di qualità ancora superiore).

7.5.- Non può poi essere escluso da una gara un prodotto solo perché la stessa azienda ha immesso sul mercato un nuovo prodotto perché così si introduce un ingiustificato parametro di valutazione fra prodotti della stessa azienda che potrebbe vedersi danneggiata nei confronti di altra azienda che non avendo immesso sul mercato nuovi prodotti potrebbe invece partecipare alla gara con strumenti teoricamente più obsoleti, solo perché sono i più recenti di quella azienda).

7.6.- Questa Sezione ha peraltro già affermato, come ha ricordato l’appellante, che la richiesta della stazione appaltante di fornire un prodotto di ultima generazione, «non può essere interpretata come comportante l’obbligo di offrire il modello più recente disponibile all’interno del catalogo dell’impresa produttrice» perché tale interpretazione, «oltre ad introdurre un elemento di incertezza nella determinazione della prestazione offerta, comprimerebbe la libertà di scelta dell’impresa nel formulare l’offerta complessivamente più conveniente con riferimento al quadro dei requisiti tecnici richiesti ed al prezzo base di gara». Mentre la disposizione può essere intesa nel senso di prevedere l’obbligo per l’impresa partecipante di fornire, del modello offerto, l’ultima e più aggiornata versione in commercio (Consiglio di Stato, Sez. III, n. 2449 del 6 maggio 2013).

7.7.- Sulla base delle esposte considerazioni non si può ritenere legittima l’esclusione dalla gara in esame della società Beckman Coulter per aver offerto una apparecchiatura (LH780) che non è l’ultimo modello prodotto dalla stessa ditta, ma risponde a tutti i requisiti tecnici indicati nel bando e sotto certi profili anzi li possiede in misura maggiore rispetto a quello che cronologicamente è l’ultimo modello messo in produzione.

8.- Resta da aggiungere che l’esclusione della società Beckman Coulter è stata poi giustificata, come ha evidenziato il T.A.R., in base al rilievo che la strumentazione offerta (LH 780) consente l’analisi dei campioni sanguigni con prelievi pari o superiori a 300 ml, mentre la strumentazione di ultima generazione della stessa azienda (DX 800) consente l’analisi su prelievi di una quantità pari a poco più della metà (165 ml).

Come ha aggiunto il T.A.R., le caratteristiche della strumentazione di ultima generazione (posseduta dalla ricorrente) rivestono importanza primaria per la salute dei malati (che possono essere neonati, prematuri e sottopeso e pazienti oncologici) per i quali è necessaria la limitazione della quantità di sangue da prelevare.

8.1.- La problematica indicata è certamente rilevante (e può essere giustamente risolta attraverso l’utilizzo di una strumentazione che consente l’analisi di campioni di sangue significativamente minori) ma non si può non rilevare che nelle caratteristiche tecniche, indicate nel capitolato tecnico, che dovevano essere possedute dalla strumentazione offerta, manca un riferimento (anche) a tale requisito pur ritenuto (poi) essenziale.

9.- In conclusione, per tutti gli esposti motivi, l’appello deve essere accolto e, in riforma dell’appellata sentenza del T.A.R. per la Sardegna n. 705 del 15 aprile 2015 deve essere accolto il ricorso di primo grado. Per l’effetto deve essere annullato l’impugnato provvedimento con il quale l’Azienda Ospedaliero Universitaria di Cagliari ha disposto l’esclusione della società appellante dalla procedura di gara in questione.

10.- Le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, in riforma della appellata sentenza del T.A.R. per la Sardegna n. 705 del 15 aprile 2015 deve essere accolto il ricorso di primo grado. Per l’effetto deve essere annullato il provvedimento impugnato con il quale l’Azienda Ospedaliero Universitaria di Cagliari ha disposto l’esclusione della società appellante dalla procedura di gara in questione.

Condanna l’Amministrazione appellante al pagamento di € 6.000,00 per le spese e competenze del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 2 luglio 2015 con l'intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Lignani, Presidente

Bruno Rosario Polito, Consigliere

Dante D'Alessio, Consigliere, Estensore

Massimiliano Noccelli, Consigliere

Alessandro Palanza, Consigliere

 
 
L'ESTENSOREIL PRESIDENTE
 
 
 
 
 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 16/07/2015

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)