Giustizia Amministrativa

Pubblicato il 31/05/2018

N. 06080/2018 REG.PROV.COLL.

N. 13107/2017 REG.RIC.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 13107 del 2017, proposto da
Unilever Italia Mkt. Operations S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Claudio Tesauro, Luca Raffaello Perfetti, Sara Lembo, Giorgio Bitonto e Giulio Matarazzi, elettivamente domiciliata in Roma, via Vittoria Colonna, n. 39, presso lo studio dell’avv. Claudio Tesauro;

contro

L’Autorità garante della concorrenza e del mercato, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, presso la quale domicilia in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

La Bomba S.n.c., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Andrea Mussoni, Davide Morri, Valentina Bassani e Stefano Severi, elettivamente domiciliata in Roma, via Michele Pironti 34, presso lo studio dell’avv. Maria Letizia Viola;

per l'annullamento

- del provvedimento n. 26822 del 31 ottobre 2017 adottato dall'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato all'esito del procedimento A/484 - Distribuzione Gelati, notificato tramite posta elettronica certificata a Unilever Italia Mkt. Operations S.r.l. in data 6 dicembre 2017;

– di ogni altro atto presupposto, consequenziale e/o connesso.


Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato e di La Bomba S.n.c.;

Vista l’ordinanza di questa Sezione n. 1167/2018 dell’1.2.2018;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 23 maggio 2018 la dott.ssa Roberta Cicchese e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.


FATTO

Unilever Italia Mkt. Operations S.r.l. - società del gruppo Unilever attiva nello sviluppo e commercializzazione di prodotti di largo consumo, con marchi di grande notorietà, tra i quali, nel settore dei gelati, “Algida” e “Carte d’Or” - impugna il provvedimento indicato in epigrafe, con il quale l’Autorità garante della concorrenza e del mercato ha ritenuto che essa ricorrente abbia posto in essere un abuso di posizione dominante, contrario all’art. 102 del T.F.U.E., consistito nell’adozione di una strategia escludente, realizzata a mezzo dell’ampio utilizzo di clausole di esclusiva merceologica e da una serie articolata di ulteriori condizioni contrattuali, strumenti di politica commerciale e condotte, complessivamente volti a mantenere, durevolmente, l’esclusiva delle forniture sulla propria clientela e a ostacolare, per tale via, la competizione sui meriti.

Il procedimento ha tratto origine da una denuncia della società La Bomba s.n.c., produttrice di “ghiaccioli” attiva nelle regioni Emilia Romagna, Marche e Lazio, la quale ha lamentato il fatto che Uniliver, nel corso degli ultimi anni, avrebbe intimato agli esercenti degli stabilimenti balneari e dei bar (in particolare sul litorale adriatico e laziale e per lo più aderenti ad associazioni di categoria che avevano sottoscritto un accordo-quadro con Unilever), di non commercializzare, unitamente ai propri prodotti, anche i ghiaccioli La Bomba, né all’interno dei “freezer Algida”, né in quelli propri di La Bomba, paventando, in caso contrario, la mancata applicazione degli sconti previsti nell’accordo già stipulato e imponendo altresì il pagamento di penali o la risoluzione del contratto.

La delibera impugnata, sulla base delle risultanze istruttorie acquisite, ha poi contestato una condotta più ampia di quella oggetto della denuncia, complessivamente identificata nella sopra descritta strategia escludente che, oltre a ostacolare la crescita dei concorrenti nel mercato del gelato preconfezionato monodose c.d. “impulso” (distribuito in pubblici esercizi e luoghi di intrattenimento), ha pure arrecato un pregiudizio alla libertà di scelta del consumatore finale, la cui possibilità di reperire gelati offerti dalla concorrenza è stata sensibilmente ridotta.

L’Autorità ha individuato il mercato rilevante nel mercato italiano dei gelati confezionati canale “impulso” e ha ritenuto la ricorrenza di una posizione dominante in ragione del fatto che la ricorrente detiene una quota di mercato pari al 63% in volume e al 62% in valore nel solo segmento cd. “hand held” (gelato da passeggio), che rappresenta circa l’80% del mercato ritenuto rilevante, nonché del fatto che Unilever presenta elementi di superiorità strutturale, dovuti alle dimensioni e alla tipologia di organizzazione, alla forza e alla notorietà del marchio “Algida”, alla vasta gamma dei prodotti offerti e alla specifica notorietà di alcuni di essi.

La ricorrente, premesso, in generale, che il provvedimento impugnato è caratterizzato da un’istruttoria gravemente carente e da diversi errori di diritto, con particolare riferimento all’assenza di una adeguata analisi economica o di mercato e al mancato esame della documentazione di parte, articola i seguenti motivi di ricorso:

I. Difetto assoluto di motivazione e irragionevolezza con riferimento al rigetto degli impegni.

Il provvedimento di rigetto degli impegni, a mezzo dei quali Uniliver si era impegnata a rimuovere tutti i profili di illegittimità rilevati dall’AGCM, sarebbe motivato in maniera insufficiente.

Risulterebbe in tal modo preclusa alla parte un’analisi della delibera sulla base della quale verificare il corretto uso del potere discrezionale.

II. Violazione e falsa applicazione dell’art. 102 del Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea in merito alla definizione del mercato del prodotto. Difetto di istruttoria, carenza di motivazione.

L’affermazione dell’Autorità, secondo la quale il mercato rilevante oggetto di indagine sarebbe costituito dal solo gelato confezionato, con esclusione del gelato sfuso, sia artigianale sia industriale, sarebbe frutto di gravi vizi istruttori e di rilevanti errori metodologici.

In particolare non sarebbe stata correttamente valutata la oggettiva sostituibilità dei prodotti, pure prospettata dalla ricorrente in sede istruttoria.

La conclusione, peraltro, sarebbe in contrasto con precedenti europei e nazionali in materia di vendita di gelato.

III. Violazione e falsa applicazione dell’art. 102 del Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea in merito alla definizione di mercato geografico. Difetto di istruttoria, carenza di motivazione.

Sarebbe del pari erronea la considerazione dell’intero territorio nazionale, risultando il mercato esaminato frammentato in singoli mercati locali.

IV. Violazione e falsa applicazione dell’art. 102 del Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea in merito alla qualificazione di Unilever come impresa in posizione dominante. Difetto di istruttoria, carenza di motivazione.

L’Autorità avrebbe erroneamente ritenuto la ricorrenza di una posizione dominante di Unilever.

V. Violazione e falsa applicazione dell’art. 102 del Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea in merito all’attribuibilità a Unilever delle condotte dei Concessionari. Difetto di motivazione, carenza di istruttoria e travisamento dei fatti.

I concessionari locali sarebbero responsabili in proprio, ciascuno per la propria zona, della commercializzazione dei prodotti Unilever, così che gli effetti della loro condotta non potrebbero essere addebitati ad essa ricorrente.

In considerazione del fatto che Unilever non esercita un controllo “antitrust” sui concessionari, né detiene una quota del patrimonio sociale degli stessi, l’Autorità avrebbe errato nel ritenerla responsabile della condotta degli stessi.

VI. Violazione e falsa applicazione dell’art. 102 del Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea con riferimento alla qualificazione delle condotte di Unilever come abusive. Errore di diritto, carenza di istruttoria e carenza di motivazione.

Le varie condotte imputate a Unilever (e asseritamente consistenti nella previsione di obblighi di esclusiva merceologica, applicazione di sconti e compensi condizionati al raggiungimento di obiettivi di fatturato, applicazione di compensi subordinati al mantenimento in assortimento di una determinata gamma di gelati Unilever, previsione di compensi promozionali a fronte di controprestazioni meramente simboliche, erogazioni di compensi ad associazioni non giustificati da alcun controprestazione promozionale e applicazione di sconti incondizionati di fine anno) sarebbero indimostrate.

Tanto risulterebbe dal fatto che l’Autorità: a) ha rifiutato di incontrare gli economisti di Unilever in corso di istruttoria; b) si è disinteressata degli studi economici prodotti da Unilever; c) non ha condotto alcuno studio economico volto a misurare la capacità delle condotte di escludere dal mercato concorrenti altrettanto efficienti; d) non ha condotto alcuna ponderazione degli effetti asseritamente anti-concorrenziali e di quelli pro-concorrenziali.

VII. In subordine: violazione dell’art. 11 della legge n. 689/1981 e degli artt. 15 e 31 della legge n. 287/1990. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e travisamento dei fatti. Violazione del principio di proporzionalità. Violazione delle linee guida sulla modalità di applicazione dei criteri di quantificazione delle sanzioni amministrative pecuniarie irrogate dall’AGCM.

L’Autorità, pur avendo accertato l’infrazione, non avrebbe potuto procedere all’applicazione della sanzione in considerazione del legittimo affidamento ingenerato nella ricorrente dalla precedente decisione della medesima AGCM nel procedimento Sagit del 2003, nel quale, esaminando la medesima condotta tenuta da Uniliver sul mercato dei gelati confezionati nel canale out-of-home, essa ha ritenuto l’assenza di una posizione dominante e la inidoneità degli accordi contrattuali esistenti a produrre effetti anticoncorrenziali .

Sebbene la decisione sia stata oggetto di annullamento in forza di sentenza del giudice amministrativo (Consiglio di Stato, sentenza n. 5070/2007) l’affidamento della parte si sarebbe comunque basato sul fatto che, dopo tale annullamento, l’AGCM non ha iniziato un nuovo procedimento.

L’Autorità, inoltre, avrebbe errato nel non riconoscere l’operatività, in favore della ricorrente, di circostanze attenuanti derivanti dalla condotta collaborativa tenuta in corso di procedimento, dalla crisi del settore e dall’adozione di un programma di compliance.

Si è costituita l’Autorità garante della concorrenza e del mercato che ha chiesto la reiezione del ricorso.

La fase cautelare ha visto pronunciata l’ordinanza in epigrafe, con la quale questa Sezione ha ritenuto di fare applicazione della norma di cui all’art. 55, comma 10, c.p.a., fissando direttamente l’udienza di trattazione del merito.

All’udienza pubblica del 23 maggio 2018, in vista della quale le parti hanno presentato memorie, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è infondato e va respinto.

L’art. 102 sul Trattato di funzionamento dell’Unione Europea stabilisce che “È incompatibile con il mercato interno e vietato, nella misura in cui possa essere pregiudizievole al commercio tra Stati membri, lo sfruttamento abusivo da parte di una o più imprese di una posizione dominante sul mercato interno o su una parte sostanziale di questo. Tali pratiche abusive possono consistere in particolare: a) nell'imporre direttamente od indirettamente prezzi d'acquisto, di vendita od altre condizioni di transazione non eque; b) nel limitare la produzione, gli sbocchi o lo sviluppo tecnico, a danno dei consumatori; c) nell'applicare nei rapporti commerciali con gli altri contraenti condizioni dissimili per prestazioni equivalenti, determinando così per questi ultimi uno svantaggio per la concorrenza; d) nel subordinare la conclusione di contratti all'accettazione da parte degli altri contraenti di prestazioni supplementari, che, per loro natura o secondo gli usi commerciali, non abbiano alcun nesso con l'oggetto dei contratti stessi”.

La norma, come pure l’art. 3 l. n. 287 del 1990, vieta l’abuso di posizione dominante, ma non fornisce una definizione dello stesso, rimettendo, in tal modo, all’interprete la specificazione dei concetti generali presenti nella disposizione nonché l’individuazione delle fattispecie delle condotte meritevoli di sanzione, stante la chiara non esaustività dell’elencazione di comportamenti ivi descritti.

In proposito si è, in primo luogo, osservato come “la posizione dominante è una posizione di potenza economica grazie alla quale l’impresa che la detiene è in grado di ostacolare la persistenza di una concorrenza effettiva su un determinato mercato e ha la possibilità di tenere comportamenti in linea di massima indipendenti nei confronti dei concorrenti, dei clienti e, in ultima analisi, dei consumatori” (Corte di Giustizia, 14 febbraio 1978, C - 27/76 United Brands).

L’analisi effettuale, di conseguenza, assume un valore determinante, atteso che “l’esistenza di una posizione dominante deriva in generale dalla concomitanza di più fattori che, presi isolatamente, non sarebbero stati necessariamente decisivi” (Corte di Giustizia, 14 febbraio 1978, cit.).

La norma, dunque, delinea una fattispecie aperta, con la conseguenza che per aversi posizione dominante non è necessario che un’impresa si trovi in una posizione di monopolio o di quasi monopolio su un dato mercato, atteso che ciò che rileva è la possibilità per l’impresa di essere in grado (se non di decidere, quantomeno) di influire notevolmente sul modo in cui si svolgerà detta concorrenza (Corte di giustizia CE 14 febbraio 1978, C-27/76, e 13 febbraio 1979, C-85/76, Hoffmann/La Roche).

L’esistenza di una posizione dominante, tuttavia, non è di per sé incompatibile con le norme in materia di concorrenza, atteso che è possibile che l’impresa competa lecitamente sul mercato con gli altri concorrenti.

Il problema è allora quello di individuare una linea di demarcazione tra “uso” e “abuso” della posizione di concorrente dominante, ciò che dovrà avvenire in ragione del principio generale di proporzionalità, indagando, in concreto, il potere economico dell’impresa e comparando lo stesso alle distorsioni della concorrenza che la condotta di quell'impresa in quello specifico ambito è in grado di generare (Consiglio di Stato, sez. VI, 8 aprile 2014, n. 1673).

In sostanza la “dominanza” genera nell’impresa una “speciale responsabilità” di non compromettere, con il suo comportamento, lo svolgimento di una concorrenza effettiva e non falsata in mercati in cui, proprio per il fatto che vi opera un’impresa dominante, il grado di concorrenza è già ridotto (Corte di giustizia CE, 14 novembre 1996, n. 333/94).

Ne deriva, anche alla luce della già rilevata portata proteiforme della nozione di abuso, derivante dalla non esaustività dell’elenco contenuto nell’art. 102 del Trattato, che l’applicazione della suddetta disposizione implica “un’attività di <<contestualizzazione>>, frutto di una valutazione complessa, che rapporta fattispecie giuridiche che, per il loro riferimento alla varia e mutevole realtà economica, sono di loro necessariamente indeterminate, come quelle di mercato rilevante e di abuso di posizione dominante, al caso specifico” (Consiglio di Stato, n. 1673/2014, cit.)

Ancorché tale attività implichi un ineliminabile “margine di opinabilità”, l’interprete dovrà identificare, pur nella varietà e eterogeneità delle situazioni di fatto, la sussistenza di un rapporto effettivo tra l'interesse generale tutelato dalle previsioni, riferito alla tutela della concorrenza e del mercato, e il comportamento concretamente tenuto e considerato dai provvedimenti.

La giurisprudenza ha pure osservato come il carattere abusivo di un comportamento alla luce dell'art. 102 TFUE non ha relazione con la sua conformità ad altre normative, giacché gli abusi di posizione dominante consistono, per lo più, proprio in comportamenti leciti alla luce di altri settori dell'ordinamento, diversi dal diritto alla concorrenza (Corte di giustizia CE, 6 dicembre 2012, C-457/10, Astrazeneca, Consiglio di Stato, VI, 15 maggio 2015, n. 2479 e 12 febbraio 2014, n. 693).

Ne consegue che, pur in presenza di comportamenti leciti alla luce di singole normative settoriali, l’interprete potrà ravvisare la sussistenza dell’illecito anticoncorrenziale laddove la combinazione degli stessi sia espressiva di un intento escludente, da accertare indiziariamente come un quid pluris che si aggiunge alla sommatoria di comportamenti altrimenti leciti.

Diversamente opinando, l'abuso di posizione dominante sarebbe pressoché inconfigurabile, grazie al semplice fatto che consiste il più delle volte in comportamenti analiticamente leciti se visti solo alla luce di settori dell'ordinamento diversi da quello della concorrenza.

Per tale ragione, all’individuazione e alla valutazione dei comportamenti anticoncorrenziali degli operatori economici è preposta un’apposita autorità amministrativa indipendente la quale, anche a mezzo dell'esercizio della potestà sanzionatoria, da inscriversi in una generale funzione di regolazione del settore, vigila sul funzionamento corretto ed equilibrato del diritto di libertà economica (Consiglio di Stato, n. 1673/2014, cit.).

Sempre in via generale, si è poi osservato come, una volta appurata l’astratta idoneità della condotta ad alterare il normale svolgimento del gioco concorrenziale, non occorre anche che se ne verifichino gli effetti concreti.

E infatti “Ai fini dell'art. 102 TFUE, la prova dell'oggetto e quella dell'effetto anticoncorrenziale si confondono tra loro: se si dimostra che lo scopo perseguito dal comportamento di un'impresa dominante è di restringere la concorrenza, un tale comportamento è di per sé pregiudizievole, in quanto può anche comportare tale effetto” (sentenza del Tribunale Ue, del 29 marzo 2012, causa T336/07, Telefonica; sentenza del Tribunale Ue, del 30 settembre 2003, causa T203/01 Michelin).

L'illecito, in sostanza, si perfeziona con una condotta specifica, di per sé idonea a turbare il funzionamento corretto e la libertà stessa del mercato, nella misura in cui la stessa sia astrattamente idonea a produrre effetti anticoncorrenziali.

Anche in tale campo, quindi, il criterio guida dell’interprete deve essere di tipo finalistico, essendo egli chiamato a verificare la sussistenza di un rapporto effettivo tra l'interesse generale tutelato dalle previsioni, riferito alla tutela della concorrenza e del mercato, e il comportamento concretamente tenuto e considerato dai provvedimenti.

Nel passare alla disamina delle singole censure formulate da Unilever, va in primo luogo escluso che l’Autorità abbia errato nel respingere gli impegni.

Deve infatti rilevarsi come il provvedimento, espressione di ampio potere discrezionale, è stato puntualmente motivato dall’Autorità con riferimento alla ricorrenza di un interesse pubblico a procedere all’accertamento dell’infrazione, nonché in considerazione dalla particolare gravità delle violazione delle regole della concorrenza poste in essere da Unilever (sull’ampiezza dei poteri esercitati dall’AGCM in materia di valutazione degli impegni presentati ai sensi dell’art. 14 ter della legge n. 287/1990, cfr., da ultimo, T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, 30 luglio 2014, n. 8349, che ha rilevato come, anche nei procedimenti di accertamento di comportamenti anticoncorrenziali, “la percezione della gravità della violazione costituisce un perfetto parametro sulla cui base può essere effettuata, “rebus sic stantibus”, la valutazione relativa all'accettazione o meno degli impegni proposti, così che il riferimento alla rilevante gravità dell'illecito costituisce motivazione sufficiente ai fini del rigetto degli impegni delle imprese interessate, in linea con l'orientamento comunitario”).

La conclusione appare assolutamente coerente con la funzione dei provvedimenti sanzionatori in materia di violazioni antitrust, che è quella di disincentivare comportamenti anticoncorrenziali sotto il duplice profilo dell’orientare, anche alla luce di un calcolo di non convenienza economica correlato alla comminabilità di una sanzione pecuniaria, il comportamento degli operatori economici, e di individuare, in maniera quanto più possibile netta e diffusa, singole ipotesi di comportamenti anticompetitivi, così da produrre un utile effetto conformativo.

Ne deriva la sufficienza della riportata motivazione, incentrata sulla particolare rilevanza della fattispecie oggetto di esame, che appare pure espressione di un corretto utilizzo del potere discrezionale.

Con il secondo e il terzo motivo di doglianza, Unilever ha contestato la definizione del mercato rilevante operata dal provvedimento, a suo giudizio erronea sia il sotto il profilo merceologico sia sotto quello geografico.

Quanto al primo aspetto, la ricorrente contesta la individuazione del mercato rilevante nel solo mercato dei gelati confezionati monodose, senza considerare la sostituibilità di tale prodotto con il gelato sfuso, industriale o artigianale.

La valutazione sarebbe stata effettuata dall’Autorità in assenza di riscontri e di approfondimenti e la scarsa difendibilità dell’assunto sarebbe confermata dal fatto che, per corroborarlo, l’AGCM ha dovuto affermare che la sostituibilità andrebbe valutata non dal punto di vista del consumatore finale ma da quello dell’esercente.

Quanto all’estensione geografica del mercato, poi, la ricorrente rileva come la considerazione dell’intero territorio nazionale non tenga conto del fatto che la concorrenza tra fornitori di gelato confezionato in Italia si svolge a livello locale, atteso che le singole realtà presentano caratteristiche differenti in ragione delle diverse barriere all’ingresso di un dato prodotto.

La prospettazione non può essere condivisa.

In via preliminare deve essere rilevato come, per giurisprudenza consolidata, l’individuazione del mercato rilevante, presupposto dell’esistenza della posizione dominante, che identifica e delimita il contesto sociale ed economico ove opera l’impresa soggetta all’accertamento, è riservata ad AGCM e che il giudice amministrativo non può sostituirsi ad essa, salvo che l’operato dell’Autorità presenti vizi di travisamento dei fatti, vizi logici e vizi di violazione di legge (Consiglio di Stato, sez. VI, 8 aprile 2014, n. 1673,14 gennaio 2014, n. 693; Tar Lazio, Roma, sez. I, 25 luglio 2016, nn. 8499, 8500, 8502, 8504 e 8506).

Ciò, in quanto lo scrutinio delle censure in esame non può che essere condotto entro i limiti del sindacato del giudice amministrativo sui provvedimenti dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato, tenendo conto che “la verifica diretta dei fatti posti a fondamento del provvedimento impugnato si estende altresì ai profili tecnici, laddove necessario per giudicare della legittimità di tale provvedimento; ma quando in siffatti profili tecnici siano coinvolti valutazioni ed apprezzamenti che presentano un oggettivo margine di opinabilità, detto sindacato, oltre che in un controllo di ragionevolezza, logicità e coerenza della motivazione del provvedimento impugnato, è limitato alla verifica che quel medesimo provvedimento non abbia esorbitato dai margini di opinabilità sopra richiamati, non potendo il giudice sostituire il proprio apprezzamento a quello dell'Autorità garante ove questa si sia mantenuta entro i suddetti margini” (Cassazione, SS.UU., 20 gennaio 2014, n. 1013; Consiglio di Stato, sez. VI, 26 gennaio 2015, n. 334 e, da ultimo, 21 marzo 2018, n. 1821).

Ciò premesso, occorre considerare come, al § 304, il provvedimento definisce il mercato rilevante oggetto nel provvedimento con riferimento all’attività di “vendita agli esercenti di gelato destinato al canale “impulso”, cioè al consumo fuori casa effettuato nei pubblici esercizi e nei luoghi di intrattenimento”.

Come puntualizzato al § 307, “sul mercato rilevante così definito, gli operatori industriali rappresentano l’offerta e gli esercenti la domanda”, così che la valutazione dei mercati collegati a valle della vendita ai consumatori finali di gelato confezionato, e nel quale gli esercenti costituiscono l’offerta e i consumatori la domanda, avviene al solo fine di ampliare l’analisi effettuale, ferma l’attenzione prioritaria sull’utilizzo di una strategia escludente che non può che esplicare i suoi effetti nei rapporti tra operatore industriale ed esercenti.

Ne deriva l’assoluta correttezza, oltre che la necessaria funzionalizzazione all’accertamento dello specifico abuso contestato, di un’analisi della sostituibilità tra prodotti operata con riferimento ad entrambi i livelli commerciali individuati.

In proposito va poi rilevato come la valutazione di sostituibilità dei prodotti dal punto di vista della domanda, finalizzata ad individuare le pressioni concorrenziali alle quali le imprese sono sottoposte, deve essere effettuata non in modo teorico, come astratta possibilità di sostituzione, ma come sostituibilità effettiva (Tar Lazio, Roma, sezione I, 2 dicembre 2014, n. 12168/2014).

A tal fine il provvedimento ha preso in esame una serie di caratteristiche concrete dei prodotti, di rilevanza assolutamente oggettiva e tali da marcare una linea differenziale tra le varie tipologie di gelato, supportando poi le conclusioni raggiunte con il richiamo ad atti istruttori, acquisiti dall’Autorità o forniti dalla parte, che confermano, da un punto di vista tecnico, la differenze nelle tipologie di consumo, provvedendo, infine, a definire il mercato rilevante in funzione delle concrete modalità di abuso che ha inteso indagare.

Sotto il primo profilo, dopo aver suddiviso il settore “impulso” sulla base delle caratteristiche del prodotto e delle tecniche di lavorazione, distinzione sulla base della quale si ottengono tre grandi segmenti corrispondenti al gelato monodose da impulso, gelato sfuso industriale e gelato artigianale, il provvedimento individua i profili differenziali con riferimento ai consumatori (per i quali rilevano la velocità dell’acquisto, la facilità del consumo, conciliabile con il simultaneo svolgimento di altre attività, la praticità del consumo, la maggiore economicità e la maggiore garanzia di igiene del gelato industriale e la personalizzabilità e la maggiore salubrità del gelato sfuso) e con riferimento agli esercenti (diversa estensione degli spazi da dedicare ai contenitori, necessità o meno di personale addetto, necessità di accorgimenti diversi di conservazione, diversità dei canali distributivi e di modalità di approvvigionamento) evidenziando, in maniera oggettivamente logica, rispondente a regole di comune esperienza, le ragioni della scarsa sostituibilità (sulla prioritaria rilevanza di caratteristiche oggettive cfr. Corte di Giustizia, 14 febbraio 1978, C - 27/76, United Brands).

A tale analisi fattuale, peraltro, il provvedimento aggiunge il richiamo a specifiche ricerche di settore, in ordine alle quali va assolutamente disattesa la contestazione di parte ricorrente secondo cui le conclusioni dell’Autorità sul mercato rilevante si fonderebbero essenzialmente “su un articolo trovato sulla rete” che “capta le dichiarazioni rilasciate dagli utenti del web” e senza tenere in considerazione gli studi svolti da Unilever.

Come emerge dal provvedimento impugnato e come ulteriormente ribadito negli scritti difensionali dell’Autorità, infatti, il c.d. studio “Mixer Planet”, peraltro considerato dall’AGCM unitamente a ulteriori risultanze istruttorie richiamate nell’atto, è stato posto in essere da una società specializzata nell’elaborazione delle dichiarazioni rilasciate dagli utenti del web, ciò che implica una specifica e attendibile tecnica di indagine, in alcun modo assimilabile al prospettato utilizzo di dati acriticamente reperiti su internet.

Il provvedimento richiama pure gli studi e i sondaggi depositati in atti da Unilever, dei quali dimostra, con puntuali argomentazioni, l’inidoneità a giustificare una diversa definizione del mercato geografico (§§ 313 e ss.), nonché le dichiarazione dei concorrenti operanti nel medesimo settore (§§ 347 e ss.).

La definizione merceologica del mercato rilevante, di conseguenza, è stata preceduta da un’attenta analisi e comparazione di tutti gli elementi istruttori raccolti, tra cui anche quelli forniti dalla ricorrente, la cui contestazione finale, come condivisibilmente eccepito dalla difesa erariale, impinge nel merito della scelta dell’Autorità e si concretizza nella proposizione di “una definizione alternativa del mercato rilevante volta a mettere in discussione non già la sufficienza congruità e ragionevolezza della valutazione dell’Autorità, bensì la scelta di merito, sotto il profilo economico giuridico che sta dietro a tale ragionamento al fine di ottenere una non consentita sostituzione della valutazione tecnica contenuta nel provvedimento”.

Quanto alla dimensione nazionale del mercato rilevante, il provvedimento ha rigorosamente motivato la sua affermazione con riferimento alla sostanziale omogeneità delle preferenze dei consumatori e delle condizioni concorrenziali sull’intero territorio italiano.

Il dato è stato ulteriormente confermato a mezzo del richiamo ad emergenze probatorie, acquisite nel corso del procedimento e analiticamente richiamate, che dimostrato pure l’omogeneità delle condizioni contrattuali proposte da Unilever e il fatto che la stessa politica degli sconti appaia differenziata in ragione delle diverse caratteristiche del singolo concessionario e non in ragione dell’area geografica di operatività (sul punto cfr. §§ 397 e ss.).

Da ultimo, e con riferimento al diverso criterio seguito in precedenti procedimenti nazionali e comunitari, il provvedimento, con argomentazioni che il Collegio condivide, evidenzia non solo il dato per cui, nei casi richiamati dalla ricorrente, il mercato rilevante è stato considerato, al più, comprensivo del gelato sfuso industriale (settore nel quale Unilever è a sua volta presente con diversi marchi) e mai come comprensivo del gelato artigianale (sul quale pure la ricorrente è oggi presente con il semiartigianale “Grom”), ma rappresenta altresì come le singole definizioni sono istituzionalmente funzionali al tipo di abuso contestato, il che rende assolutamente non traslabili, in via automatica, le diverse prospettive seguite in precedenti provvedimenti.

Con il quarto e il quinto motivo di doglianza la ricorrente sostiene che il provvedimento abbia errato nell’individuare la sua posizione di impresa dominante nel mercato di riferimento.

Richiamato l’orientamento giurisprudenziale comunitario secondo cui un’impresa si intende in posizione dominante quando è in grado di “tenere comportamenti alquanto indipendenti nei confronti dei concorrenti, dei clienti e, in ultima analisi, dei consumatori”, Unilever rileva, in generale, come l’analisi compiuta dall’Autorità si fondi su dati più suggestivi che economici e comunque tali da non differenziare in maniera apprezzabile la sua indipendenza comportamentale rispetto a quella dei “competitors”.

Unilever contesta poi la ritenuta riferibilità ad essa ricorrente degli effetti delle condotte dei concessionari, ciascuno, a suo giudizio, responsabile della commercializzazione all’interno della sua zona di riferimento.

Le doglianze sono infondate.

Al fine di rilevare la ricorrenza della posizione dominante di Unilever, il provvedimento impugnato richiama, in primo luogo, gli orientamenti nazionali e comunitari secondo cui la dominanza va riferita alla detenzione di quote di mercato elevate per un periodo sufficientemente prolungato in misura superiore al 50%.

Rileva, dunque, come Unilever detenga, nel mercato dei gelati confezionati da impulso, una quota pari al 63% in volume e al 62% in valore, percentuali che passano, rispettivamente, al 66% e al 65% laddove rapportate al solo segmento del gelato da passeggio (cfr. § 49 e risultanze istruttorie ivi richiamate).

Il provvedimento rileva pure come le quote detenute dai principali competitors (Nestleè e Sammontana) si attestino su valori sensibilmente distanti da quelli di Unilever (essendo, rispettivamente, pari al 15% e all’11%).

Considera, poi, quali ulteriori elementi di superiorità strutturale, il fatto che Unilever vende anche gelato sfuso industriale (Carte d’Or) e sfuso simil-artigianale (Grom), la particolare concentrazione di presenze di Unilever al centro sud (dove, per ragioni climatiche e geografiche, la stagione di vendita del gelato è più lunga e i punti vendita hanno una notevole distribuzione sul territorio costiero) e l’alto numero di punti vendita chiusi e di “vending machine” posseduti dalla ricorrente.

Il provvedimento, inoltre, evidenzia diffusamente come la capacità di penetrazione di Unilever nel mercato di riferimento sia legata alla particolare forza e diffusione del marchio Algida (sulla estensione del quale si vedano i §§ 427 e ss., con richiami a specifiche risultanze istruttorie e tale da conferire alla stessa un potere contrattuale nei confronti degli esercenti superiore a quello dei concorrenti), alla completezza e notorietà della gamma dei prodotti offerti, alla capillarità della rete distributiva e alla capacità di selezionare la clientela, con particolare riferimento a esercizi commerciali “alto-vendenti”.

In conformità alla consolidata giurisprudenza europea, deve dunque rilevarsi come il provvedimento abbia richiamato una pluralità di fattori, tutti di particolare pregnanza, la combinazione dei quali definisce, in termini economici coerenti e apprezzabili, funzionali al tipo di mercato oggetto di indagine, la ricorrenza di condizioni tali da consentire ad Unilever di determinarsi autonomamente nel mercato e di influire unilateralmente, con il suo comportamento, sulla struttura del mercato medesimo (sulla rilevanza, nella determinazione in concreto della ricorrenza di situazione di dominanza, di “una combinazione di numerosi fattori che, presi separatamente” possono anche non essere necessariamente determinanti, cfr., da ultimo, Tar Lazio, Roma, sez. I, 26 luglio 2017, n. 8945, che, a sua volta, richiama il caso United brands, cit.).

Rispetto a tale puntuale analisi, completa sia dal punto di vista dei richiami alle risultanze istruttorie sia con riferimento ad argomentazioni logico-ricostruttive, sono le censure articolate dalla parte nel quarto motivo di doglianza ad apparire assertive e complessivamente inidonee a dimostrare l’assunto dell’essere Unilever sottoposta a pressioni competitive tali da escludere la sua possibilità di adottare comportamenti indipendenti sul mercato, atteso che la pur apprezzabile titolarità di quote di mercato da parte degli altri due grossi operatori del settore resta sensibilmente inferiore a quella della ricorrente e che, nel fisiologico processo di parziale mutamento della clientela, la ricorrente ha visto incrementare, anziché diminuire, il proprio pacchetto clienti (cfr., in particolare sul punto, §§ 438 e ss.).

Quanto invece alla non riferibilità a Unilever dell’operato dei concessionari e alla pretesa non utilizzabilità della quota di mercato loro riferibile al fine di individuare una posizione dominante di Unilever nel mercato di riferimento, occorre considerare come il provvedimento analizzi diffusamente il contenuto dei rapporti tra la ricorrente e i concessionari ai §§ da 94 a 131.

Da tale esame risulta che, per la distribuzione dei propri prodotti, Unilever si avvale di una rete di 150 distributori all’ingrosso (o concessionari) dislocati sull’intero territorio nazionale, i quali operano sulla base di un mandato di concessione con esclusiva bilaterale conferita a tempo indeterminato e sui quali gravano un divieto di vendita attiva in territori diverso da quello a cui si riferisce la concessione e un divieto di produrre o commercializzare, anche per interposta persona, prodotti di operatori concorrenti.

Ai concessionari sono forniti le attrezzature destinate alla conservazione e all’esposizione dei gelati nei punti vendita (che portano il marchio Algida) e il materiale di “merchandising” (che essi sono obbligati ad acquistare per cederlo gratuitamente agli esercenti), obblighi contrattuali sul rispetto dei quali Unilever gode di una serie di poteri di controllo.

Sempre al fine di argomentare l’imputabilità dell’operato dei concessionari a Unilever, il provvedimento (§104) evidenzia come quest’ultima definisce unilateralmente il c.d. “piano operativo”, con cui fissa ai concessionari obiettivi commerciali di acquisti e vendite, fissando altresì i livelli minimi degli obiettivi da raggiungere, una griglia scalare di sconti commisurata al volume commercializzato e, infine, il prezzo finale di listino, che è il medesimo distribuito agli esercenti, facendosi pure carico, oltre che degli sconti da esso praticati ai concessionari, degli sconti che questi ultimi pratichino agli esercenti, elementi tutti sintomatici della estremamente ridotta capacità decisionale dei singoli concessionari.

Ne deriva, alla luce della nozione comunitaria di impresa, operante sul piano sostanziale e non su quello formale, la correttezza dell’imputazione soggettiva operata dall’Autorità.

In proposito il provvedimento stesso richiama il consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui “Nell’ambito del diritto della concorrenza la nozione d’impresa dev’essere intesa nel senso ch’essa si riferisce ad un’unità economica dal punto di vista dell’oggetto dell’accordo, anche se sotto il profilo giuridico quest’unità economica è costituita da più persone, fisiche o giuridiche” (Corte di giustizia 12 luglio 1984, causa 170/83), evidenziando, nello stesso senso, come ai fini dell’applicazione delle norme sulla concorrenza la distinta personalità giuridica di due società non è decisiva, atteso che ciò che rileva è “l’unità o meno del loro comportamento sul mercato” (Corte di giustizia 14 luglio 1972, causa 48/69).

Di particolare rilievo, ai fini della correttezza sul punto della ricostruzione operata dall’Autorità è, inoltre, il richiamo alla decisione del Tribunale di primo grado UE nella sentenza dell’11 dicembre 2003, causa T 66/99, ove si è rilevato che un comportamento unitario, ai fini dell’imputazione di una condotta anticoncorrenziale, può avvenire “non solo nei rapporti capofila-controllata, ma anche, in determinate circostanze, nei rapporti tra una società e il suo rappresentante di commercio e o tra un committente e il suo commissionario. Infatti ove si tratti di applicare gli artt. 86 e 86 del Trattato, accertare se un committente e il suo intermediario o rappresentante di commercio costituiscano un’entità economica – essendo il secondo un organo ausiliario facente parte dell’impresa del primo – è importante stabilire se un comportamento rientri nell’ambito di applicazione di uno dei due articoli. Così è stato affermato che, “quando svolge attività a vantaggio del committente, un ( … ) intermediario può (…) essere considerato, in linea di massima, come un organo ausiliario facente parte dell’impresa del committente, tenuto a seguire le istruzioni di questi e tale da formare con detta impresa, alla stessa stregua di un dipendente ad esso legato da un rapporto di lavoro subordinato, una sola entità economica”.

Dal punto di vista delle prove, va poi rilevato che il provvedimento si è basato, oltre che sulle dichiarazioni di alcuni concessionari (della serenità di alcuni dei quali la ricorrente dubita, per essere cessati i rapporti, senza tuttavia indicare quali sarebbero le dichiarazioni non utilizzabili), su copie di contratti (particolarmente rilevanti, da un punto di vista probatorio, in considerazione della recente, e non efficacemente contestata, tendenza di Unilever di ricorrere a forme verbali di contrattazione), su documentazione interna relativa alla fissazione in misura standard degli sconti (per volume di affari) e su documentazione interna attestante l’attività di monitoraggio.

Il quadro probatorio complessivo, in sostanza, ha consentito di accertare che i concessionari attuano la politica commerciale di Unilever, con particolare riferimento all’implementamento degli accordi di esclusiva, e ricorrono a incentivi fidelizzanti anche attraverso azioni di pressione nei confronti della clientela.

Come evidenziato nel provvedimento, inoltre, nel corso del procedimento Sagit (già Unilever Italia e oggi Unilver Italia MKT), la ricorrente aveva assunto un impegno consistente nel contenere – in termini di punti-vendita - il numero degli accordi in esclusiva conclusi con tutta la propria clientela, la cui assunzione è logicamente incompatibile con la ricostruzione oggi proposta.

Da ultimo, la posizione espressa nel provvedimento appare congruamente argomentata anche nella parte in cui ha ritenuto l’irrilevanza del sondaggio effettuato da Unilever tra i suoi concessionari, atteso che, in disparte le pur rilevanti contestazioni operate dall’AGCM in punto di rappresentatività dei campioni e dei dati considerati, vale il fatto che, conoscendo gli intervistati l’oggetto e il committente dell’indagine, non si siano sentiti liberi di rilasciare dichiarazioni idonee a nuocere alla società mandante (cfr. §§ 483 e seguenti).

Con il sesto motivo di ricorso Unilever ha contestato l’ascrivibilità delle sue condotte alla fattispecie dell’abuso di posizione dominante.

Partendo dalla premessa che il provvedimento sanzionatorio abbia voluto colpire l’erogazione agli esercenti del canale out-of-home di sconti e compensi talvolta corredati da vincoli di esclusiva – comportamenti, a suo giudizio pro-competitivi - la ricorrente evidenzia come la ritenuta natura anticompetitiva della condotta sia stata affermata dall’Autorità in assenza di un’adeguata analisi economica sulla effettiva portata escludente della stessa e sulla sua consequenziale idoneità ad escludere dal mercato concorrenti altrettanto efficienti.

La palese carenza istruttoria emergerebbe, oltre che dal mancato autonomo svolgimento di analisi mirate, anche dalla omessa considerazione degli elementi istruttori da essa portati all’attenzione dell’Autorità nel corso del procedimento.

Quanto alle conclusioni raggiunte dall’Autorità, la ricorrente evidenzia l’erroneità dell’affermazione secondo cui le clausole di esclusiva merceologica coprirebbero il 43% del mercato, non supportata, a suo giudizio, da adeguata allegazione probatoria, rappresentando, inoltre, come l’automatico effetto anticoncorrenziale delle clausole di esclusiva può essere correlato solo a prodotti “must have”, cui non sarebbero riconducibili quelli commercializzati da Unilever.

L’analisi sarebbe carente anche nella parte in cui non ha considerato come gli sconti a mezzo dei quali Unilever ha compensato le clausole di esclusiva, erano perfettamente replicabili da un concorrente altrettanto efficiente.

Analoghe criticità in punto di acquisizione e valutazione delle prove affliggerebbero il provvedimento gravato nella parte in cui ha esaminato i “compensi assortimento”, la previsione di compensi a fronte di controprestazioni asseritamente simboliche, l’erogazione di compensi alle associazioni e l’applicazione degli sconti di fine anno.

La prospettazione non può essere condivisa.

Contrariamente a quanto affermato da Unilever, prevalentemente al fine di invocare a suo favore la recente decisione della Corte di Giustizia nel caso Intel, la condotta sanzionata dall’Autorità non è stata ravvisata negli effetti escludenti connessi all’adozione di una determinata politica degli sconti, avendo, per contro, l’AGCM focalizzato l’attenzione sugli effetti escludenti collegati alla pervasiva presenza di accordi di esclusiva, la cui idoneità ad alterare la concorrenza è solo rafforzata da una pluralità di condotte, tra cui rientrano anche gli sconti e gli altri incentivi indicati nel provvedimento impugnato.

A differenza che nel precedente giurisprudenziale invocato, di conseguenza, nel caso in esame il “AEC test” (test del concorrente altrettanto efficiente) non era necessario, sia perché non si è in presenza di un abuso attuato solo a mezzo di una politica di sconti, sia perché, nel caso Intel, l’annullamento della decisione di primo grado dal parte della Corte di Giustizia è stata determinata da una peculiare situazione di fatto e non ha affatto comportato l’affermazione di un principio generale secondo cui il test AEC sarebbe sempre condizione della completezza dell’istruttoria (in particolare, nel caso richiamato, si era in presenza di un provvedimento della Commissione che aveva compiuto un’analisi della capacità di esclusione dal mercato di concorrenti quantomeno altrettanto efficaci e della mancata analisi, da parte del Tribunale, di tutti gli argomenti utilizzati dal ricorrente diretti a rimettere in discussione la fondatezza delle constatazioni raggiunte dalla Commissione quanto alla capacità di preclusione dal mercato del sistema di sconti considerato).

La fattispecie oggi in esame va quindi ricondotta alla regola generale secondo cui “L’applicazione del criterio detto “del concorrente altrettanto efficiente” non configura una condizione indispensabile per accertare il carattere abusivo di un sistema di sconti alla luce di detta norma. In una situazione come quella di cui al procedimento principale, l’applicazione del criterio detto “del concorrente altrettanto efficiente” è inconferente. L’art. 82 Ce deve essere interpretato nel senso che, per ricadere nell’ambito di applicazione di tale articolo, l’effetto anticoncorrenziale di un sistema di sconti operato da un’impresa in posizione dominante, come quello di cui trattasi nel procedimento principale, deve essere probabile, senza che sia necessario dimostrare che esso riveste carattere grave o notevole” (così Corte di giustizia UE, sez. II, 06 ottobre 2015, n. 23, Post Danmark).

Più radicalmente deve poi osservarsi come la condotta oggetto del provvedimento gravato non appaia affatto inquadrabile, come preteso dalla ricorrente, nell’adozione di una pluralità di comportamenti pro-competitivi, dei quali sarebbe mancata l’analisi effettuale sul mercato e sui concorrenti.

Deve infatti osservarsi come il provvedimento ha individuato comportamenti escludenti realizzati da Unilever con modalità abusive in sé e consistenti nell’uso diffuso di clausole di esclusiva, la cui oggettiva portata anticompetitiva è essa stessa prova dell’abuso (cfr. Tar Lazio, Roma, sez. I, 1 agosto 2017, n. 9140).

Va poi considerato come il preteso effetto pro-competitivo è stato meramente prospettato da Uniliver, che non ha, tuttavia, posto in relazione gli sconti da essa praticati ad effetti positivi sui consumatori e, più in generale, sull’efficienza del mercato, circostanza tanto più rilevante alla luce del fatto che gli effetti anticompetivi ravvisati dall’Autorità attengono alla minore possibilità dei concorrenti di distribuire i loro prodotti nei vari punti vendita e al consequenziale pregiudizio arrecato alla libertà di scelta del consumatore finale, del quale è stata limitata la possibilità di reperire gelati offerti da distributori diversi dalla ricorrente.

Deve quindi osservarsi come, con riferimento alla ritenuta strategia complessiva, il provvedimento ha puntualmente esaminato risultanze istruttorie di particolare pregnanza e significatività, evidenziando, in particolare, il contenuto e la diffusione della clausole di esclusiva merceologica (§§ da 496 a 503, ove l’Autorità ha dettagliatamente analizzato anche il dato, estremamente rilevante in termini percentuali, delle diffusione dei contratti verbali o dei contratti scritti dei quali non viene restituita la copia al distributore, di particolare rilievo al fine di individuare la quota di mercato bloccata dalla condotta di Unilever e quantificata nel 43% del mercato), l’utilizzo delle clausole di sconto per rafforzare o sostituire le clausole direttamente aventi ad oggetto una previsione di esclusiva (§§ da 504 a 513, dove si pone particolare attenzione agli sconti condizionati al raggiungimento degli obiettivi e a quelli con efficacia retroattiva, ai compensi assortimento, a mezzo dei quali si promuoveva l’acquisto di prodotti Algida meno appetibili di quelli che godevano del maggior apprezzamento tra i consumatori, all’utilizzo dei compensi promozionali, tali da rappresentare una forma di finanziamento indiretto, spesso neppure collegata a presupposti sufficientemente definiti), la durata delle clausole di esclusiva (l’esistenza delle quali ha una particolare valenza sintomatica nella giurisprudenza comunitaria in materia di abusi escludenti).

Si tratta, nella maggior parte dei casi, di comportamenti riconducibili ad ipotesi tipiche di abusi escludenti alla luce degli Orientamenti della Commissione sull’applicazione dell’art. 82 del TFUE (come gli sconti condizionati, gli sconti retroattivi, le clausole di esclusiva aventi una determinata durata) o della giurisprudenza comunitaria (puntualmente richiamata già nel testo dell’atto).

Ciò posto appare assolutamente irrilevante la prospettata replicabilità degli sconti da parte dei concorrenti della ricorrente, che non avrebbe comunque condotto, in ragione del particolare gradimento dei consumatori per i prodotti Algida, ad un effetto uguale e contrario a quello conseguito da Unilever, come pure non idonee a scalfire la tenuta complessiva del provvedimento appaiono le argomentazioni relative alla formale permanenza della libertà di scelta dell’esercente a fronte della concessione dello sconto assortimento e alla correlazione degli sconti di fine anno alla stagionalità del consumo di gelati, o infine, alla mancata riconducibilità dei gelati al genere “must have”, argomentazioni tutte riferibili ad aspetti marginali della fattispecie compiutamente descritta e oggetto di sanzione.

Né è dato ravvisare, come pure prospettato in ricorso, un complessivo atteggiamento dell’Autorità volto a sottovalutare il contributo probatorio fornito o proposto da Unilever nel corso del procedimento, atteso che, da un lato, la produzione effettuata dalla ricorrente risulta presa in esame in più punti del provvedimento gravato, mentre alcuni approfondimenti da questa proposti sono stati ritenuti superflui alla luce delle risultanze già acquisite e comunicate nella CRI.

Più in generale deve convenirsi con quanto rilevato dalla difesa erariale in ordine alla complessiva articolazione del motivo in esame e secondo cui la ricorrente ha parcellizzato l’analisi della condotta per singoli comportamenti, lasciando sullo sfondo la parte di provvedimento ricostruttiva della complessiva strategia escludente che le è stata motivatamente imputata, finalizzata ad impedire ai concorrenti di “concorrere sui meriti” (cfr., in proposito, §§ da 487 a 495, che contengono una puntuale analisi degli effetti della condotta escludente tenuta da Unilever nei confronti del concorrente denunciante).

In conclusione il provvedimento presenta un’analisi effettuale documentata, completa e adeguata allo scopo, anche alla luce del già richiamato orientamento giurisprudenziale secondo cui la mera potenzialità dell'effetto restrittivo integra l'illecito di abuso, atteso che l'ordinamento intende garantire la correttezza del comportamento economico del concorrente e non la sola, oggettiva, concorrenzialità del mercato (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 8 aprile 2014, n. 1673).

Da ultimo va respinto il settimo motivo di doglianza, con il quale Unilever ha contestato l’attività di quantificazione della sanzione, determinata dall’Autorità in € 60.668.580.

Sotto un primo profilo, la ricorrente invoca un suo legittimo affidamento in ordine alla liceità della condotta tenuta, in considerazione del fatto che, dopo che il Consiglio di Stato nel 2007, aveva annullato il provvedimento dell’AGCM che aveva escluso la ricorrenza di una posizione dell’allora Sagit nel mercato del gelato da impulso, l’Autorità non aveva riattivato l’istruttoria e portato a conclusione un procedimento sanzionatorio.

La prospettazione non può essere condivisa.

Come affermato nel provvedimento impugnato, con ampi richiami alla giurisprudenza comunitaria, per aversi legittimo affidamento occorre la presenza di indicazioni di liceità fornite dalle istituzioni in modo ufficiale e sufficientemente chiaro.

A tale necessaria netta e inequivoca presa di posizione non può essere assolutamente parificata la mancata riattivazione, a seguito di annullamento giurisdizionale e per vizi formali, di un procedimento definito in maniera favorevole all’impresa.

Il provvedimento va pure condiviso laddove, in relazione alla medesima prospettazione di parte, già formulata in sede procedimentale, evidenzia come tra il periodo 2001 – 2003 (oggetto di esame nel provvedimento Sagit) e il periodo 2012 – 2016 (oggetto del provvedimento in esame) sono mutate le quote di mercato rispettivamente detenute dagli operatori del settore, come pure sono cambiate le clausole contrattuali oggetto di esame da parte dell’Autorità e la loro diffusione.

Né, come pure preteso dalla ricorrente, la collaborazione da essa prestata presenta le caratteristiche fissate dall’art. 23 delle Linee guida per l’applicazione della sanzioni perché possa essere concessa la corrispondente attenuante.

Considerato che la disposizione invocata da Unilever premia l’efficace collaborazione della parte, prestata oltre gli obblighi di legge e comunque con effetti tali da attenuare o eliminare gli effetti della violazione “antitrust”, va infatti condivisa l’argomentazione contenuta nel provvedimento gravato, il quale ha evidenziato come la collaborazione fornita da Unilever non si è dimostrata affatto efficace, avendo dovuto, per contro, gli uffici ricontrollare il “database” dei clienti direzionali fornito dalla parte, riscontrando rilevanti incongruenze tra i dati dei clienti direzionali forniti in prima battuta e i contratti sottoscritti.

Né, come sostenuto in ricorso, una diminuzione della sanzione poteva essere rinvenuta nella crisi del settore di riferimento, avendo l’Autorità precisamente evidenziato come nel periodo in esame la ricorrente abbia visto rafforzata la propria posizione sul mercato.

Quanto all’avvenuta adozione di un programma di compliance, riconosciuta quale attenuante dall’Autorità e in ordine alla quale la ricorrente censura solo la misura della riduzione concessa, deve infine rilevarsi come il provvedimento (§637) abbia evidenziato, in maniera circostanziata, come la ricorrente, che pure ha posto in essere una serie di condotte finalizzate all’esclusione dei profili anticompetitivi contestati, non abbia, tuttavia, adottato alcuna condotta ripristinatoria con riferimento ad un importante fetta di clienti concessionari.

Su tale ultimo profilo, infine, il Collegio richiama il consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui l’apprezzamento dell’effetto delle attenuanti rientra nella piena discrezionalità dell’AGCM, così da poter essere delibato solo per evidenti illogicità, irragionevolezza o erroneità dei presupposti, assenti nel caso in esame (cfr., sul punto, Tar Lazio, Roma, sez. I, 15 dicembre 2017 n. 12407, che richiama Consiglio di Stato, sez. VI, 3 giugno 2014, n. 2838 e 9 febbraio 2011, n. 896).

In conclusione il ricorso va respinto.

Le spese di lite, liquidate come in dispositivo, vanno poste a carico di Uniliver e a favore dell’Autorità garante, mentre possono essere compensate nei rapporti con la controinteressata.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la ricorrente al pagamento delle spese processuali nei confronti dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato, liquidate in € 5.000,00 (cinquemila/00), oltre accessori di legge, se dovuti.

Compensa le spese nei rapporti ricorrente e controinteressata.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 23 maggio 2018 con l'intervento dei magistrati:

Ivo Correale, Presidente FF

Roberta Cicchese, Consigliere, Estensore

Lucia Maria Brancatelli, Primo Referendario

 
 
L'ESTENSOREIL PRESIDENTE
Roberta CiccheseIvo Correale
 
 
 
 
 

IL SEGRETARIO