Giustizia Amministrativa

Pubblicato il 08/03/2018

N. 01497/2018REG.PROV.COLL.

N. 05275/2017 REG.RIC.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 5275 del 2017, proposto da:
Tra.De.Co. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Saverio Sticchi Damiani, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, p.zza S. Lorenzo in Lucina, n. 26;

contro

Comune di Martina Franca, non costituito in giudizio;
Ambito di raccolta ottimale A.R.O. n. 2/Provincia di Taranto, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Giuseppe Misserini, con domicilio eletto presso lo studio Alfredo Placidi in Roma, via Barnaba Tortolini, n. 30;

nei confronti di

Monteco s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Federico Massa e Domenico Mastrolia, con domicilio eletto presso lo studio Nicola Lais in Roma, via Claudio Monteverdi, n. 20;
Avr Spa, Teorema Spa, Impresa Sangalli Giancarlo & C. Srl, non costituite in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. PUGLIA - SEZ. STACCATA DI LECCE: SEZIONE III n. 00541/2017, resa tra le parti;


Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Monteco s.r.l. e di A.R.O. Ta/2;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto il dispositivo di sentenza n. 1012 del 19 febbraio 2018;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 febbraio 2018 il Cons. Roberto Giovagnoli e uditi per le parti gli avvocati Sticchi Damiani, Misserini, Massa e Mastrolia;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.


FATTO e DIRITTO

1. Il Comune di Martina Franca, in qualità di capofila dell’Ambito di raccolta ottimale n. 2 Provincia di Taranto (di seguito anche solo ARO Ta/2), ha indetto una gara di appalto mediante procedura aperta per l’affidamento del servizio di igiene urbana, raccolta e trasporto rifiuti urbani e assimilati nei Comuni del medesimo Ambito, per l’importo di euro 94.435.788,99, comprensivo degli oneri di sicurezza pari ad € 44.130,00.

2. Con determina n. 22 del 22 gennaio 2016 l’ARO Ta/2 ha disposto l’esclusione della Tradeco s.r.l. dalla gara sul presupposto della irregolarità contributiva alla data del 23 dicembre 2014 (data di sottoscrizione dell’autodichiarazione di regolarità contributiva), nonché a quelle successive del 24 aprile 2015, 11 maggio 2015 e 29 maggio 2015.

3. La Tradeco s.r.l. ha impugnato il provvedimento di esclusione innanzi al T.a.r. Puglia, sezione staccata di Lecce, che con la sentenza di estremi indicati in epigrafe ha respinto il ricorso.

Per ottenere la riforma di detta sentenza la Tradeco s.r.l. ha proposto appello formulando in sintesi le seguenti censure:

a) il provvedimento di esclusione sarebbe viziato dalla illegittimità dei DURC negativi, in quanto emessi senza il previo invito alla regolarizzazione;

b) l’irregolarità contributiva non potrebbe comunque ritenersi definitivamente accertata, in quanto i DURC citati nel provvedimento di esclusione sarebbero oggetto di ricorso giurisdizionale proposto da Tradeco innanzi al Tribunale civile di Taranto, sezione lavoro;

c) in ogni caso, Tradeco, prima della presentazione della sua offerta, aveva ottenuto un DURC positivo sulla cui base aveva presentato l’offerta; l’eventuale irregolarità contributiva sopravvenuta non poteva determinare la sua esclusione dalla gara, perché essa non aveva avuto l’effettiva possibilità di verificare la regolarità della sua situazione presso l’Istituto competente e non sapeva, quindi, di non essere più in regola con il pagamento dei contributivi (a sostegno di tale conclusione l’appellante richiama un passaggio motivazionale della sentenza della Corte di giustizia 10 novembre 2016, C-199/15).

d) il T.a.r. avrebbe, inoltre, erroneamente dichiarato irricevibili per tardività i motivi del ricorso di primo grado con cui si era denunciata l’omessa compensazione da parte degli enti previdenziali dei crediti della società nei confronti della P.A. nel periodo di rilascio dei DURC negativi e regolarmente iscritti nella piattaforma telematica del MEF ai sensi dell’art. 13-bis d.l. 52/2012 (convertito in l. n. 52/2012).

4. Si sono costituti in giudizio per resistere all’appello l’ARO 2/Ta e la società Monteco s.r.l.

5. In vista dell’odierna udienza di discussione, l’appellante ha depositato (in data 3 febbraio 2018) una memoria difensiva nella quale ha fatto presente che nelle more del presente giudizio il Tribunale civile di Bari, in funzione di giudice del lavoro, ha pronunciato l’ordinanza cautelare 2 ottobre 2017, resa in sede di reclamo avvero l’ordinanza cautelare emessa dal Giudice del Lavoro di Bari l’8.8.17, con la quale ha accertato il diritto di Tradeco di ottenere dall’INPS i DURC positivi in relazioni ai periodi contributivi contestati dall’ARO 2/Ta, con espresso ordine agli enti previdenziali di provvedere al rilascio di detti documenti. L’appellante ha, altresì, rappresentato che l’INPS, in ottemperanza alla citata ordinanza collegiale ha adottato in data 6 ottobre un provvedimento con cui ha accertato, ora per allora, la regolarità contributiva della Tradeco in relazione ai DURC indicati nella suddetta ordinanza, tra cui anche i DURC negativi in contestazione nel presente giudizio.

6. Alla pubblica udienza del 15 febbraio 2018 la causa è stata trattenuta per la decisione.

7. L’appello non merita accoglimento.

8. I motivi di appello sopra sintetizzati al paragrafo 3, sub a) e sub c), vanno respinti alla luce dei principi enunciati dalle sentenze n. 5/2016 e n. 10/2016 dell’Adunanza plenaria (e confermati dalla Corte di giustizia nella sentenza 10 novembre 2016, C-199/15).

Tale pronunce hanno chiarito che, anche dopo l’entrata in vigore dell’ art. 31, comma 8, del decreto legge 21 giugno 2013 n. 69 (Disposizioni urgenti per il rilancio dell’economia), convertito con modificazioni dalla legge 9 agosto 2013, n. 98, non sono consentite regolarizzazioni postume della posizione previdenziale, dovendo l’impresa essere in regola con l’assolvimento degli obblighi previdenziali ed assistenziali fin dalla presentazione dell’offerta e conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, restando dunque irrilevante, un eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione contributiva. L’istituto dell’invito alla regolarizzazione (il c.d. preavviso di DURC negativo), già previsto dall’art. 7, comma 3, del decreto ministeriale 24 ottobre 2007 e ora recepito a livello legislativo dall’ art. 31, comma 8, del decreto legge 21 giugno 2013 n. 69, può operare solo nei rapporti tra impresa ed ente previdenziale, ossia con riferimento al DURC chiesto dall’impresa e non anche al DURC richiesto dalla stazione appaltante per la verifica della veridicità dell’autodichiarazione resa ai sensi dell’art. 38, comma 1, lettera i) ai fini della partecipazione alla gara d’appalto.

9. La ricorrente invoca in senso contrario una situazione di c.d. buona fede, che deriverebbe dalla circostanza che al momento della presentazione dell’offerta avrebbe fatto affidamento su un DURC positivo (di poco anteriore sotto il profilo temporale).

Anche questo assunto non ha pregio.

In primo luogo, non vi sono elementi che comprovino l’invocata situazione di buona fede, non potendo essa desumersi (pena la facile elusione del principio di diritto enunciato dall’Adunanza plenaria) dalla mera esistenza di un DURC positivo prima (o anche al momento) della presentazione dell’offerta.

Del resto, la situazione di irregolarità contributiva, derivando dalla violazione di adempimenti prescritti da norme imperative, risulta difficilmente compatabile con la situazione di buona fede in senso soggettivo, la quale, come è noto, è comunque esclusa dall’errore gravemente colposo (cfr. 1147, comma 3, cod. civ.) : l’eventuale non consapevolezza di essere in regola con il pagamento degli oneri contributivi non può che essere il frutto di una condotta gravemente negligente, incompatibile, quindi, con la buona fede.

10. Sono infondati anche gli ulteriori motivi di appello, con cui si contesta, sotto diversi profili la non definitività della violazione contributiva, deducendosi, in particolare, che i DURC negativi sono attualmente sub iudice e che i debiti previdenziali avrebbero dovuto essere compensati con crediti vantati, e certificati, con altre P.A.

11. Per quanto riguarda l’istituto della compensazione di cui 13-bis del decreto-legge 7 maggio 2012, n. 52 (convertito con modificazioni dalla legge 6 luglio 2012, n. 94), l’originario motivo proposto in primo grado risulta, innanzitutto, tardivo (come già rilevato dal T.a.r.), perché proposto solo per il tramite di motivo aggiunti nel corso del giudizio, benché si trattasse di un profilo di illegittimità già conoscibile, nella sua autonoma lesività, sin dalla conoscenza dell’originario provvedimento di esclusione.

Occorre, sotto tale profilo, ribadire che il potere del giudice amministrativo di conoscere incidenter tantum della illegittimità del DURC negativo incontra, comunque, in virtù del principio dispositivo, il limite dei motivi di ricorso tempestivamente formulati contro il provvedimento di esclusione basato sul DURC incidentalmente contestato.

12. In ogni caso, il motivo è infondato anche nel merito, atteso che, come chiarito dalla giurisprudenza amministrativa (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 3751/2016; sez. V n. 4906/2016), il meccanismo di compensazione in esame non opera d’ufficio ed ipso iure, ma richiede una specifica istanza dell’operatore economico e il rispetto di una serie di scansioni procedimentali specificamente disciplinate.

Occorre, a tale proposito, ricordare che:

- il comma 5 dell’articolo 13-bis del decreto-legge 7 maggio 2012, n. 52 ammette che il DURC sia rilasciato anche in presenza di una certificazione, rilasciata ai sensi dell’articolo 9, comma 3-bis del decreto-legge 29 novembre 2008, n. 185, il quale attesti la sussistenza e l’importo di crediti certi, liquidi ed esigibili vantati nei confronti delle pubbliche amministrazioni di importo almeno pari agli oneri contributivi accertati e non ancora versati da parte di un medesimo soggetto;

- il richiamato articolo 13-bis demanda a un decreto del Ministro dell’economia e delle finanze, di concerto con il Ministro del lavoro e delle politiche sociali, la disciplina delle relative modalità di attuazione;

- le disposizioni attuative sono state adottate con il decreto ministeriale 13 marzo 2013 il cui articolo 2 stabilisce che “gli enti tenuti al rilascio del DURC, su richiesta del soggetto titolare dei crediti certificati di cui al comma 1 dell’art. 1 che non abbia provveduto al versamento dei contributi previdenziali, assistenziali ed assicurativi nei termini previsti, emettono il predetto documento con l’indicazione che il rilascio è avvenuto ai sensi del comma 5 dell’art. 13-bis del decreto-legge 7 maggio 2012, n. 52, convertito, con modificazioni, dalla legge 6 luglio 2012, n. 94, precisando l’importo del relativo debito contributivo e gli estremi della certificazione esibita per il rilascio del DURC medesimo”.

Pertanto, il rilascio del DURC in presenza di crediti certificati richiede pur sempre l’attivazione da parte dell’operatore interessato. Il che risulta comprensibile se solo si consideri che la conoscenza in ordine alla sussistenza di crediti nei confronti delle amministrazioni pubbliche rientra in primis nella disponibilità del creditore. In altri termini, nella peculiare ipotesi – che qui rileva – di rilascio del DURC a fronte di crediti da compensare nei confronti di amministrazioni pubbliche, è onere della parte interessata quello: i) di allegare la sussistenza del credito (se del caso, suffragandola attraverso la produzione della certificazione ex lege); ii) di richiedere agli enti competenti di rilasciare il DURC “in compensazione” ai sensi dell’articolo 13-bis del decreto-legge n. 52 del 2012. Nel caso di specie non risulta che prima dell’emissione dei DURC negativi di cui si discute sia stata presentata, secondo le modalità procedimentali richiamate, una specifica richiesta all’INPS di emissione di un DURC in compensazione ai sensi del più volte citato art. 13-bis d.l. n. 52/2002.

13. Non meritano positivo apprezzamento neanche le censure con cui si fa valere la circostanza che i DURC negativi sono oggetto di contestazione giudiziale innanzi al Tribunale civile e, da ultimo, (con la memoria depositata in vista dell’odierna udienza di discussione), invocandosi gli effetti extra moenia dell’ordinanza cautelare emessa dal Tribunale civile di Bari in data 2 ottobre 2017.

Occorre, anzitutto, evidenziare che l’ordinanza cautelare del Tribunale di Bari non ha efficacia di giudicato nel presente giudizio (e analoghe considerazioni non possono che estendersi ai DURC emessi dall’INPS in stretta ed esclusiva esecuzione di tale pronuncia, senza alcuna rivalutazione nel merito del rapporto previdenziale).

Tale conclusione si impone alla luce di una pluralità di ragioni.

Si tratta, anzitutto, di una pronuncia cautelare, ad effetti quindi meramente provvisori e strumentali, in attesa della definizione del giudizio di merito.

La provvisorietà di tale pronuncia (già insita nella sua natura cautelare) emerge in maniera ancora più marcata sotto un diverso profilo, se si tiene conto del motivo positivamente delibato dal giudice civile in sede di valutazione del fumus boni iuris. Il Tribunale di Bari ha concesso la misura cautelare ritenendo (in sede di sommaria cognizione propria della fase cautelare) fondato il motivo diretto a lamentare la violazione dell’art. 3, comma 1, lett. e) d.m. 30 gennaio 2015, secondo cui la regolarità sussiste “in caso di crediti in fase amministrativa, in pendenza di contenzioso giudiziario fino al passaggio in giudicato della sentenza, salva l’ipotesi di cui all’art. 24, comma 3, del decreto legislativo 26 febbraio 1999, n. 46”.

La regolarità di cui all’art. 3, comma 1, lett. e) costituisce all’evidenza una irregolarità “provvisoria” e (almeno in un certo senso) “fittizia”, perché basata su una sorta di fictio iuris destinata ad operare solo fino all’esito del contenzioso avente ad oggetto i crediti opposti in via amministrativa (salvo il riemergere di una irregolarità contributiva, ora per allora, laddove i crediti sub iudice dovessero essere ritenuti infondati o insufficienti rispetto ai debiti previdenziali).

L’efficacia di giudicato è ancora da escludersi tenendo conto di quanto espressamente statuito nella motivazione dell’ordinanza cautelare, nella quale il Tribunale civile, al fine di rigettare l’eccezione di difetto di giurisdizione, circoscrive l’oggetto della propria cognizione distinguendo nettamente il rapporto previdenziale (oggetto esclusivo della pronuncia cautelare del giudice civile) e il diverso rapporto (rientrante nella giurisdizione amministrativa e non inciso dal pronunciamento cautelare) derivante dai provvedimenti di esclusione adottati dalle stazioni appaltanti sulla base dei DURC negativi.

Infine, l’automatica efficacia di giudicato non può che essere esclusa alla luce della considerazione che la pronuncia cautelare resa dal Tribunale di Bari risulta emessa all’esito di un giudizio inter alios, a cui non hanno partecipato né ARO n. 2/TA, né Monteco s.r.l.

La tesi dell’appellante, secondo cui la conseguenza automatica dell’ordinanza cautelare del Tribunale di Bari dovrebbe essere l’annullamento del provvedimento di esclusione non può, quindi, essere accolta. Altrimenti opinando (seguendo la tesi sostenuta nell’appello) si arriverebbe al paradossale risultato di riconoscere una efficacia definitiva ed irreversibile ad un’ordinanza cautelare per sua natura provvisoria (in questo caso “doppiamente” provvisoria, in ragione del motivo positivamente delibato nel valutare il fumus), peraltro resa inter alios e proveniente da un giudice privo di giurisdizione (come lo stessa ordinanza cautelare precisa) sul provvedimento amministrativo di esclusione.

14. Va, peraltro, aggiunto che il motivo di illegittimità del DURC negativo positivamente delibato dal Tribunale civile di Bari (ovvero la violazione dell’art. 3, comma 1, lett. e) d.m. 30 gennaio 2015) non rientra, a rigore, nel thema decidendum del presente giudizio, in quanto non rappresenta un motivo di ricorso specificamente dedotto contro il provvedimento di esclusione (e, indirettamente, contro i DURC negativi che lo hanno determinato). I sopra ricordati limiti al potere di cognizione incidentale sul DURC del giudice amministrativo (sempre legati ai motivi di ricorso dedotti, in base al fondamentale principio della domanda) rendono vieppiù irrilevante l’ordinanza del Tribunale civile di Bari.

15. Alla luce delle considerazioni che precedono, l’appello deve essere respinto.

16. Sussistono i presupposti, considerata la peculiarità della vicenda e la stessa pendenza di contenziosi giudiziari in sede civile sulla validità dei DURC negativi, per compensare le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 febbraio 2018 con l’intervento dei magistrati:

Carlo Saltelli, Presidente

Roberto Giovagnoli, Consigliere, Estensore

Fabio Franconiero, Consigliere

Raffaele Prosperi, Consigliere

Stefano Fantini, Consigliere

 
 
L'ESTENSOREIL PRESIDENTE
Roberto GiovagnoliCarlo Saltelli
 
 
 
 
 

IL SEGRETARIO