Giustizia Amministrativa

Pubblicato il 25/10/2017

N. 01527/2017 REG.PROV.COLL.

N. 00606/2017 REG.RIC.

logo

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 606 del 2017, proposto da:
Consorzio Opere di Misericordia, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Paolo Sanchini, Costanza Sanchini, Pasquale Ribecco, con domicilio eletto presso lo studio Salvatore Paolino in Salerno, piazza Sant'Agostino N. 29;

contro

Comune di Sant'Angelo dei Lombardi, Centrale Unica di Committenza Irpinia, Commissione Esaminatrice della Procedura di Gara 1, Centrale Unica di Committenza Alto Ofanto Lioni, Responsabile del Procedimento della Centrale Unica di Committenza Alto Ofanto Lioni, Responsabile del Servizio Rup del Comune di Sant'Angelo dei Lombardi, Commissione Esaminatrice della Procedura di Gara 2 non costituiti in giudizio;

nei confronti di

Irpinia 2000 Onlus, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avvocato Domenico Sabia, con domicilio eletto presso lo studio Giovanni Murante in Salerno, via Zottoli N. 18;

per l'annullamento

- della determinazione del responsabile del Servizio Amministrativo - Registro Generale n.°226,

di data 27/04/2017 (Registro Settoriale n°. 77 di data 27/04/2017) avente ad oggetto “ Progetto SPRAR 2017- 2019 - Appalto progetto SPRAR Sistema di protezione per richiedenti asilo e rifugiati - triennio 2017-2019 – DM 10/08/2016 - CIG 6883098029 – Aggiudicazione definitiva” emesso dal Comune di Sant’Angelo dei Lombardi (a firma congiunta del Responsabile della Centrale Unica di Committenza ing. Michele Squarciafico e del Responsabile del Servizio (RUP) dott. Donato Morano), pubblicato con affissione all’Albo Pretorio in data 27/04/2017 con la quale viene disposta in via definitiva l’aggiudicazione all’operatore IRPINIA 2000 ONLUS per l’appalto sopra indicato, vengono approvati verbali della Commissione Esaminatrice e le offerte tecniche dei concorrenti oltre alla graduatoria derivante dalle operazioni di gara;

- della nota della Centrale Unica di Committenza, emessa sempre a firma congiunta dal Responsabile della CUC e dal Responsabile Unico del procedimento, di data 27/04/2017, con cui si rende noto l’esito della gara di appalto di cui trattasi e si indicano gli stremi dei concorrenti e la determina di approvazione (in pari data) da parte del Comune di Sant’Angelo dei Lombardi;

- della determinazione n. 15 di data 03/04/2017della Centrale Unica di Committenza - avente ad oggetto: presa d’atto verbale di proposta di aggiudicazione - emessa, a firma congiunta, dal Responsabile della CUC Irpinia e dal Responsabile Unico del procedimento con riferimento alle operazioni della Centrale Unica di Committenza relative alla gara d’appalto progetto SPRAR - sistema di protezione per richiedenti asilo e rifugiati - biennio 2017-2019 – DM 10/08/2016 - CIG 6883098029, a seguito delle necessità avanzate dal Comune di Sant’Angelo dei Lombardi concernenti il bando di gara prot. n. 8883 del 29/11/2016;

- della medesima determinazione n. 15 di data 03/04/2017 della Centrale Unica di Committenza di cui sopra nella parte in cui classifica al 2° posto il Consorzio Opere di Misericordia e - contemporaneamente - aggiudica alla Irpinia 2000 Onlus la gara d’appalto progetto SPRAR - sistema di protezione per richiedenti asilo e rifugiati - biennio 2017-2019 - DM 10/08/2016 - CIG 6883098029, oltre, in quanto occorrer possa, l’avviso di proposta di aggiudicazione di data 03/04/2017 emesso dalla medesima Centrale Unica di Committenza a seguito dell’impugnata graduatoria unitamente all’approvazione della stessa proposta;

- dell’aggiudicazione definitiva stabilita dalla succitata determina n.15 del 03/04/2017 a favore della Irpinia 2000 Onlus nonché della medesima graduatoria;

- dei verbali di gara n° 1; 2; 3; 4; 5; 6; 7; 8; della procedura aperta appalto progetto SPRAR - sistema di protezione per richiedenti asilo e rifugiati - biennio 2017-2019 – DM 10/08/2016 - CIG 6883098029, e in particolare quello della seduta n°4 di data 09/02/2017 segnatamente nella parte in

cui non riconosce il corretto e dovuto punteggio alla ricorrente attribuendole un punteggio errato ed inferiore a quello spettante;

- del provvedimento prot. n.2809 del 18/04/2017 emesso dal Comune di Sant’Angelo dei Lombardi a firma del Responsabile del procedimento della gara di cui trattasi, contenente la risposta all’istanza in autotutela presentata dal Consorzio oggi ricorrente;

- del disciplinare di gara, del Capitolato d’Appalto e dei relativi allegati per l’appalto progetto SPRAR - sistema di protezione per richiedenti asilo e rifugiati - biennio 2017- 2019 - DM 10/08/2016 - CIG 6883098029, nelle parti in cui fossero lesive;

nonché per la dichiarazione

dell’inefficacia del contratto (eventualmente) stipulato ed con espressa richiesta di sub ingresso (o subentro) oppure, qualora non fosse possibile la tutela in forma specifica, quella risarcitoria per equivalente;


Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Irpinia 2000 Onlus;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 26 settembre 2017 il dott. Maurizio Santise e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.


FATTO e DIRITTO

Con ricorso tempestivamente notificato all’amministrazione resistente e regolarmente depositato nella Segreteria del Tribunale, il Consorzio ricorrente ha impugnato la determinazione del responsabile del servizio amministrativo del Comune di Sant'Angelo dei Lombardi R.G. 226 del 27/04/2017 con cui è stata disposta l’aggiudicazione definitiva all’operatore IRPINIA 2000 ONLUS della gara avente ad oggetto l’affidamento della gestione di un progetto Sprar per il triennio 2017- 2019- DM del 10.08.2016, cig: 6883098029, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

La società ricorrente ha contestato la legittimità del citato provvedimento e ne ha chiesto l’annullamento. In particolare, il Consorzio ricorrente ha dedotto i seguenti motivi di ricorso:

1. Violazione e falsa applicazione del bando di gara - violazione e falsa applicazione dell’ art. 3 legge 241 del 1990 per difetto di motivazione - eccesso di potere sotto il profilo della contraddittorietà, irragionevolezza, travisamento dei fatti, sviamento, disparità di trattamento, difetto di istruttoria, mancata assegnazione di n.15 punti al progetto tecnico del ricorrente.

2. Violazione e falsa applicazione dell’art. 2 del disciplinare di gara - violazione e falsa applicazione dell’art. 95 comma 10 del dlgs n. 50/2016 - omessa indicazione degli oneri della sicurezza aziendali specifici - eccesso di potere, sotto il profilo della irragionevolezza, disparità di trattamento.

L’aggiudicataria, Irpina Onlus 2000, si è costituita regolarmente in giudizio, contestando l’avverso ricorso e chiedendone il rigetto.

Il Comune non si è costituito in giudizio.

Alla pubblica udienza del 26 settembre 2017 la causa è stata trattenuta in decisione.

Tanto premesso in punto di fatto, è necessario esaminare per primo, in considerazione dell’ordine logico di esame delle questioni, come imposto dagli artt. 76, comma 4, c.p.a. e 276, comma 2, c.p.c., il secondo motivo di ricorso con cui si contesta la mancata esclusione dell’aggiudicataria per aver omesso nell’offerta economica l’indicazione degli oneri di sicurezza.

Secondo la Irpina 2000 Onlus, controinteressata, la stazione appaltante avrebbe ben operato, attivando il potere di soccorso istruttorio. A sostegno delle proprie ragioni la stessa richiama anche le due sentenze dell’Adunanza Plenaria 9/2015 e 19/2016.

Secondo il collegio, tuttavia, il ricorso è fondato per le ragioni di seguito esposte.

La ricostruzione effettuata dalla onlus controinteressata è pertinente al periodo temporale antecedente il d.lgs. 50/2016, in cui la giurisprudenza, in particolare quella richiamata dalla stessa controinteressata, ha ritenuto che l’omessa indicazione degli oneri di sicurezza (meramente formale e non sostanziale) non potesse comportare l’automatica esclusione dall’appalto, dovendo la stazione appaltante procedere con il soccorso istruttorio.

Per chiarire la questione relativa all’indicazione degli oneri di sicurezza aziendale è opportuno procedere ad una breve ricostruzione degli orientamenti giurisprudenziali intervenuti sul punto.

Per primo, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con sentenza n. 3/2015, ha esteso l’obbligo di indicare gli oneri di sicurezza interni o aziendali anche ai contratti pubblici di lavori e non solo a quelli di forniture e servizi. La mancata indicazione di tali oneri, secondo l’Adunanza Plenaria, comporta l’esclusione dalla gara perché configura un’ipotesi di mancato adempimento alle prescrizioni - previste dal vecchio codice degli appalti (d.lgs. 163/2006) - idonea a determinare incertezza sul contenuto dell’offerta per difetto di un suo elemento essenziale. L’esclusione, evidenziava l’Adunanza Plenaria, deve essere disposta anche se l’indicazione degli oneri di sicurezza interni o aziendali non è richiesta dalla lex specialis.

Con sentenza n. 9/2015, l’Adunanza Plenaria, interpretando sé stessa, ribadisce l’impraticabilità del potere di soccorso istruttorio in tema di omessa indicazione degli oneri di sicurezza aziendali e precisa che la regola distillata nella sentenza n. 3/2015 è applicabile anche per le procedure iniziate prima della sentenza stessa.

La Corte di Giustizia, con sentenza del 2 giugno 2016 (C-27/17), ha, però, chiarito che i principi eurounitari ostano all’esclusione automatica di un’impresa quando un determinato obbligo non sia previsto dal bando o dal diritto vigente, ma solo da una particolare interpretazione giurisprudenziale o dei documenti della procedura di gara, sicché deve essere consentito all’operatore economico di sanare la propria posizione di adempiere a tale obbligo entro un termine.

Recependo tali principi, l’Adunanza Plenaria, con sentenza n. 19/2016, ha chiarito che l’esclusione automatica dell’impresa che non abbia indicato gli oneri di sicurezza interni o aziendali nell’offerta economica può essere disposto solo se la lex specialis nulla dica in proposito e se dal punto di vista sostanziale l’offerta non rispetta i costi minimi.

Quindi, si può sostenere che anche prima dell’introduzione del d.lgs. 50/2016 l’impresa poteva essere esclusa quando non aveva indicato separatamente nell’offerta economica i costi di sicurezza purché questi fossero espressamente richiesti dalla lex specialis.

Il D.lgs. 50/2016 ha risolto la questione. All’art. 95, comma 10 ha previsto espressamente che nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali. L’art. 83, comma 9, preclude l’operatività del soccorso istruttorio con riguardo all’offerta economica e tecnica.

Su tali basi normative la giurisprudenza (v. T.A.R. Reggio Calabria, 25 febbraio 2017, n. 166; C.S., V, ord. 15 dicembre 2016, n. 5582; T.A.R. Molise, 9 dicembre 2016, n. 513; T.A.R. Campania, Salerno, 6 luglio 2016, n. 1604) ritiene che laddove la gara - come, appunto, nella fattispecie in esame - rientri nel campo di applicazione del D.lgs. n. 50/2016, venga a configurarsi un ineludibile obbligo legale da assolvere necessariamente già in sede di predisposizione dell'offerta economica, proprio al fine di garantire la massima trasparenza dell'offerta economica nelle sue varie componenti, evitando che la stessa possa essere modificata ex post nelle sue componenti di costo, in sede di verifica dell'anomalia, con possibile alterazione dei costi della sicurezza al fine di rendere sostenibili e quindi giustificabili le voci di costo riferite alla fornitura del servizio o del bene. Proprio alla stregua di tale interpretazione, il Tar Basilicata, con ord. 25 luglio 2017, n. 525, ha rimesso alla Corte di giustizia la seguente questione: a) Se i principi comunitari di tutela del legittimo affidamento e di certezza del diritto, unitamente ai principi di libera circolazione delle merci, di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui al Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), nonché i principi che ne derivano, come la parità di trattamento, la non discriminazione, il mutuo riconoscimento, la proporzionalità e la trasparenza, di cui alla direttiva n. 2014/24/UE, ostino all’applicazione di una normativa nazionale, quale quella italiana derivante dal combinato disposto degli artt. 95, comma 10, e 83, comma 9, del D. Lg.vo n. 50/2016, secondo la quale l’omessa separata indicazione dei costi di sicurezza aziendale, nelle offerte economiche di una procedura di affidamento di appalti pubblici, determina, in ogni caso, l’esclusione della ditta offerente senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata non sia stato specificato nell’allegato modello di compilazione per la presentazione delle offerte, ed anche a prescindere dalla circostanza che, dal punto di vista sostanziale, l’offerta rispetti effettivamente i costi minimi di sicurezza aziendale.

Nel caso di specie, è pacifico che la società ricorrente non ha indicato nell’offerta economica gli oneri di sicurezza aziendale e che la stazione appaltante ha proceduto con il soccorso istruttorio. Altrettanto pacifico è che, comunque, l’offerta economica è stata redatta considerando gli oneri di sicurezza aziendale.

Si tratta, quindi, di stabilire se tale mancata indicazione comporta l’esclusione automatica, come sostiene la società ricorrente.

Sul punto, la normativa sopra citata (artt. 95, comma 10, e 83, comma 9, del D. Lg.vo n. 50/2016) è chiara, prevedendo la necessaria indicazione degli oneri di sicurezza aziendale nell’offerta economica senza possibilità di soccorso istruttorio. Nel caso di specie, peraltro, la necessità dell’indicazione separata è prevista dal disciplinare di gara che, all’art. 2, espressamente dispone che “il concorrente dovrà indicare nella propria offerta i costi della sicurezza specifici connessi alla propria attività”.

Ne deriva, quindi, che tale indicazione era espressamente richiesta dal bando di gara in attuazione della normativa sopra menzionata.

La violazione della lex specialis avrebbe dovuto comportare l’esclusione dell’aggiudicataria, senza possibilità di procedere al soccorso istruttorio.

Né, a parere del collegio, si può porre un problema di compatibilità euro-unitaria della normativa nazionale, in quanto, nel caso di specie, non soccorrono neanche le ragioni di legittimo affidamento e certezza del diritto, richiamate nell’ordinanza del Tar Basilicata sopra menzionata, in quanto l’indicazione separata degli oneri di sicurezza era espressamente richiesta nel disciplinare di gara.

Ne deriva, pertanto, che l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa.

In ogni caso, il ricorso è fondato anche nel merito.

Il Consorzio ricorrente deduce l’illegittimità dell’aggiudicazione perché la stazione appaltante non avrebbe assegnato 15 punti per l’esperienza specifica maturata dal Consorzio nell’accoglienza dei rifugiati e richiedenti asilo negli ultimi 5 anni e relativamente al numero dei rifugiati e richiedenti asilo. Il Consorzio, utilizzando il modello predisposto dalla stazione appaltante, ha inserito al punto B.1.5 le relative informazioni. La commissione di gara ha ritenuto non attribuibile il citato punteggio, perché la relativa informazione è stata inserita al punto b.1.5 e non al punto b.1.6.

Tale motivazione è, tuttavia, errata, perché si fonda su una valutazione meramente formale e superficiale dell’offerta tecnica. L’amministrazione avrebbe dovuto, in base ad una valutazione sostanziale della sussistenza del requisito, verificare l’esistenza dell’esperienza specifica maturata dal Consorzio nell’accoglienza dei rifugiati e richiedenti asilo negli ultimi 5 anni.

Parimenti illegittimo è la nota del 18 aprile 2017, prot. 2809, in riscontro dall’istanza di autotutela del 3 aprile 2017, da cui si evince che i 15 punti non sono stati attribuiti perché, comunque, la “CARA Sant’Anna di Crotone” contiene un acronimo e un’entità numerica che non sembra riferirsi all’esperienza specifica richiesta dal bando per lo status giuridico indicato dal D.M. 10.8.2016, ma ad un centro di prima accoglienza per richiedenti asilo. Tale motivazione è oscura perché il bando di gara prevede espressamente il requisito della “esperienza specifica accoglienza” che certamente è riconoscibile in relazione al “CARA” anche qualora lo si volesse intendere come un centro di prima accoglienza per richiedenti asilo. Il bando di gara, non limitando l’esperienza specifica ai rifugiati, ma estendendola anche ai richiedenti asilo (cfr. schema riepilogativo allegato al disciplinare, punto B.1.5), denota l’illegittimità del provvedimento impugnato.

Ne deriva, pertanto, che il provvedimento di aggiudicazione è illegittimo e, per l’effetto, va annullato, con conseguente aggiudicazione dell’appalto in favore del Consorzio ricorrente, secondo classificatosi.

Le ragioni che hanno condotto alla presente decisione giustificano la compensazione delle spese di lite tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla l’aggiudicazione della gara disposta in favore della Irpina 2000 Onlus nei sensi e nei termini di cui in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 26 settembre 2017 con l'intervento dei magistrati:

Francesco Riccio, Presidente

Maurizio Santise, Primo Referendario, Estensore

Valeria Ianniello, Referendario

 
 
L'ESTENSOREIL PRESIDENTE
Maurizio SantiseFrancesco Riccio
 
 
 
 
 

IL SEGRETARIO