Giustizia Amministrativa

Pubblicato il 23/11/2017

N. 05467/2017REG.PROV.COLL.

N. 04565/2017 REG.RIC.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4565 del 2017, proposto da:
D.E.S.- Dasty Ecological Services, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'Avvocato Renato Labriola, con domicilio eletto presso lo studio dell’Avvocato Alessandro Biamonte in Roma, via Pistoia n. 6;

contro

So.Re.Sa. – Società Regionale per la Sanità S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'Avvocato Giovanni Sellitto, con domicilio eletto presso lo Studio Placidi s.r.l. in Roma, via Cosseria, n. 2;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. per la Campania, Napoli, Sezione Prima, n. 3.279/2017, resa tra le parti, concernente l’affidamento del servizio di raccolta e trasporto ad impianto di smaltimento dei rifiuti speciali pericolosi e non pericolosi derivanti da attività sanitarie delle AA.SS. della Regione Campania.


Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della So.Re.Sa. – Società Regionale per la Sanità S.p.A.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 novembre 2017 il Cons. Solveig Cogliani e uditi per la parte appellata l’Avvocato Pietro Quinto su delega dell’Avvocato Giovanni Sellitto;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.


FATTO

La Società Dasty Ecological Services (D.E.S.) s.r.l. – premesso di aver partecipato ad una procedura aperta indetta dalla So.Re.Sa. s.p.a. per l’affidamento del servizio di raccolta trasporto e conferimento ad impianto di smaltimento dei rifiuti speciali pericolosi e non pericolosi derivanti da attività sanitarie delle AA.SS. della Regione Campania con scadenza il 30 dicembre 2016 per i lotti 4 e 5 - propone appello avverso la sentenza n. 3279/2017 del 14 giugno 2017 resa dal Tribunale amministrativo regionale per la Campania – I^ Sezione e, conseguentemente, chiede l’accoglimento del ricorso proposto in primo grado per l’annullamento della determinazione del Direttore Generale n.39 del 1° marzo 2017, con la quale era esclusa dalla gara e, con i motivi aggiunti, della nota prot. N. SRA-0003198 del 27 febbraio 2017, con la quale era, poi, contestato un preavviso di esclusione dalla procedura aperta “de quo” ex art. 80 comma 5 e 12 d.lgs n. 50/2016, in quanto l’appellante sarebbe incorsa in inadempimenti agli obblighi contrattuali e falsa dichiarazione.

Avverso la sentenza l’appellante propone i seguenti motivi:

Error in iudicando, violazione dell’art. 83, co. 8 e 9, d.lgs. n. 50 del 2016, violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione, del principio del soccorso istruttorio, del principio di par condicio e massima partecipazione alle gare, erronea valutazione dei presupposti in fatto e carenza istruttoria: l’erroneità risiederebbe nel fatto che la sentenza appellata non avrebbe tenuto in considerazione che nell’ appendice n. 2, formante parte integrante della polizza presentata, la Compagnia assicuratrice aveva perentoriamente affermato che “ la costituzione del rapporto assicurativo ha avuto inizio in data 29.12.2016, la validità, come richiesto da bando di gara, ha avuto validità in data 30.12.2016 mentre l’emissione cartacea, è avvenuta in data 2.1.2017 tenuto conto del ponte festivo di fine anno”; in nessun caso, inoltre, la cauzione provvisoria costituirebbe elemento strutturale essenziale la cui mancanza possa legittimare, ai sensi dell’art. 83 comma 8 del d.lgs. n 50/2016, l’esclusione dalla gara.

Infatti, a conforto della tesi esposta, ed in riferimento ai vizi della cauzione provvisoria starebbe la determinazione n. 1/2015, con cui l’ANAC ha avuto modo di precisare che “sulla questione incide il nuovo comma 1-ter dell’art. 46 del Codice (ora 83 co. 8 del nuovo Codice), che sembra ammettere la sanatoria di omissioni o irregolarità anche in relazione alla presentazione della garanzia in parola, laddove la norma consente la sanabilità di ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi.

2 – Con riferimento all’ esclusione avvenuta con determinazione del Direttore Generale n. SRA – 0005071-2017 del 28 Marzo 2017, propone questione di legittimità costituzionale dell’art 80, co. 5, d.lgs. n. 50 del 2016, per contrasto con gli artt. 3 Cost. (per irragionevolezza e per le possibili discriminazioni e disparità di trattamento che ne sarebbero consentite) e 41 Cost. (per la compressione del principio della libera iniziativa economica e libertà della concorrenza); in quanto l’art. 80 comma 5 lett. c) d.l.g.s. 50 del 2016 dispone che la staziona appaltante escluda dalla partecipazione un operatore economico nel caso in cui “dimostri con mezzi adeguati che l'operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità. Tra questi rientrano: le significative carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all'esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni; il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio; il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione ovvero l'omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”; ed, inoltre, al comma 13, che : “Con linee guida l'ANAC, da adottarsi entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore del presente codice, può precisare, al fine di garantire omogeneità di prassi da parte delle stazioni appaltanti, quali mezzi di prova considerare adeguati per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui al comma 5, lettera c), ovvero quali carenze nell'esecuzione di un procedente contratto di appalto siano significative ai fini del medesimo comma 5, lettera c)”. Orbene, le Linee guida ANAC n. 6, di attuazione del d.lgs. n. 50 del 2016, a loro volta, dovrebbero riportare quelli che sono i criteri di valutazione dei gravi illeciti professionali, ma al suo interno non sarebbero specificati con certezza e tassatività tali criteri, anzi la loro valutazione sarebbe espressamente rimessa al potere discrezionale della stazione appaltante. Ciò non sarebbe conforme alla Costituzione, alla luce, non soltanto degli obblighi assunti in sede comunitaria, in tema di libertà economica (cui va ricondotta la possibilità di partecipazione ad una gara pubblica), ma anche per la consistenza di diritto della libertà di iniziativa economica, dato questo che non potrebbe comportare il degradamento a interesse legittimo in forza dell’esercizio della discrezionalità amministrativa.

Error in iudicando, violazione e falsa applicazione dell’art. 80, co. 5, lett. e), d.lgs. n. 50 del 2016, nonché dell’art. 3, l. n. 241 del 1990, e del principio di tassatività delle cause di esclusione, del principio di par condicio e massima partecipazione alle gare ed erronea valutazione dei presupposti di fatti e carenza di istruttoria.

Contesta, dunque, che la So.Re.Sa abbia dimostrato, con mezzi adeguati, che l’operatore si fosse reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità:

a) sulla comunicazione del Comune di Forchia all’ANAC, l’annotazione del casellario relativa alla risoluzione del Comune di Forchia non sarebbe stata riportata correttamente; infatti, l’annotazione richiamata viene definita dall’ANAC come una mera “notizia utile”, su circostanze straordinarie, dunque, non sarebbe un’annotazione per falsa dichiarazione circa i requisiti di cui all’art.80 cit.; mentre la sentenza del Tribunale, III sezione civile n.10035/2015, passata in giudicato sarebbe riferita ad un servizio diverso da quello oggetto di gara, in quanto avente ad oggetto lo “smaltimento di rifiuti solidi urbani”, attività seppur similare comunque differente rispetto allo “smaltimento di rifiuti speciali”, oggetto della gara di appalto in questione; inoltre, nella comunicazione del comune di Forchia alla stazione appaltante (depositata agli atti del primo grado) è espressamente menzionata la reiezione della domanda di responsabilità aggravata nei confronti dell’odierna appellante;

c) comunque, la risoluzione risalirebbe al 2013, quindi ben tre anni prima l’indizione del bando di gara;

b) sulla risoluzione contrattuale con l’AORN Santobono Pausillipon “per gravi inadempimenti degli obblighi contrattuali” sarebbero, poi, state applicate penali non formalmente comunicate su una serie di fatture ancora tutt’oggi da esaminare; avendo fatto anche seguito ulteriori contraddittori ancora pendenti, tant’è che non è stata avviata dall’AORN alcuna procedura di segnalazione all’ANAC; dovrebbe, dunque escludersi, in assenza di alcuna previsione normativa, l’automaticità della risoluzione contrattuale.

Ancora, l’appellante precisa – a sostegno della propria posizione - che molti servizi sarebbero ancora in essere.

Si è costituita la Società Regionale per la Sanità S.p.A. con Socio Unico per resistere all’appello che ha evidenziato, quanto al primo motivo di ricorso, che:

a) a fronte dell’evidente insufficienza dei dati emergenti dalle polizze in discussione, la Commissione stessa si è adoperata presso la Compagnia di assicurazione Nadejda, chiedendo che per ciascuna di esse fosse comunicata la relativa data di emissione (cfr. nota prot. n. 1779 del 1 febbraio 2017, a firma del Presidente del seggio di gara); pertanto, con successiva determinazione n. 39 del 1° marzo 2017, adottata ai sensi degli artt. 29 e 76 del d.lgs. n. 50 del 2016, il Direttore Generale disponeva – tra l’altro – l’esclusione dell’appellante dal proseguimento della gara;

b) tuttavia, nelle more del procedimento cautelare, era notificato alla medesima appellante l’ulteriore provvedimento di esclusione a firma del D.G. prot. n. 5071 del 28.03.2017 ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) del d.lgs. n. 50 del 2016, dal momento che, a seguito della consultazione del Casellario informatico presso l’ANAC nonché di ulteriori controlli effettuati da parte del RUP, era emerso che la D.E.S. s.r.l. era, in passato, incorsa in due risoluzioni anticipate di precedenti contratti di appalto stipulati con il Comune di Forchia e l’A.O.R.N. Santobono Pausillipon di Napoli, vicende, reputate entrambe tali da integrare la fattispecie di cui al già citato art. 80, co. 5, lett. c).

Con riferimento ai motivi aggiunti proposti in primo grado, l’Amministrazione ha evidenziato, in relazione, al procedimento seguito dalla Commissione, come emerge per tabulas, che i due episodi in questione sono stati regolarmente contestati alla DES s.r.l. con nota di avvio del procedimento prot. n. SRA-3198 del 27 febbraio 2017, cui l’impresa ha replicato con nota del 6 marzo 2017 e che le motivazioni ivi addotte, tuttavia, non sono state ritenute idonee ad evitare il conseguente provvedimento di esclusione.

Secondo la difesa dell’Amministrazione, l’appellante si limita ad una mera enunciazione di principi astratti che non presentano alcuna aderenza al caso di specie, posto che i presupposti su cui si fonda il provvedimento di esclusione, come legittimamente rilevato anche dal primo giudice, sarebbero in aderenza al dettato normativo di cui al citato art. 80, co. 5, lettera c).

Era respinta la domanda cautelare sia in sede monocratica che collegiale, rispettivamente con decreto n. 2600/ 2017 e con ordinanza n. 2835/2017.

In data 8 novembre 2017, l’appellante ha formulato istanza di rinvio motivata sulla base di una segnalazione all’Autorità per la concorrenza ed il mercato, alla quale non ha aderito la stazione appaltante.

A seguito di ulteriori memorie la causa è stata trattenuta in decisione all’udienza del 9 novembre 2017.

DIRITTO

1 – Osserva il Collegio, in via del tutto preliminare, l’irrilevanza sulla controversia in esame del motivo dell’istanza di rinvio formulata in atti.

2 – Passando ad esaminare il merito della controversia, giova rammentare che la Sezione ha avuto modo di soffermarsi sulla questione relativa alla possibilità di regolarizzazione della polizza, già sotto la vigenza del precedente codice dei contratti pubblici. Con la sentenza n. 4528/2016 si è evidenziato che l’orientamento costante della giurisprudenza ha affermato che la mancata presentazione o i vizi della cauzione provvisoria ex art. 75 del d.lgs. 163/2006 non costituiscono causa di esclusione ma irregolarità sanabile, non rientrando tra le ipotesi considerate dall’ art. 46, comma 1-bis (cfr. Cons. Stato, Sez. III, n. 5781/2013; Sez. V, n. 687/2015; Sez. III, n. 3918 e 6918/2015; in ultimo, Sez. V, n. 424/2016). Si sottolineava, nella pronunzia richiamata, che l’art. 75 menzionato, al co. 8, prevedeva espressamente l’esclusione per la carenza dell’impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia per l’esecuzione del contratto (cauzione definitiva), che invece costituisce elemento essenziale dell’offerta (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, n. 3198/2016), e che una garanzia invalida, perché rilasciata da soggetto non abilitato, determina l’invalidità anche dell’impegno che tale garante ha assunto alla prestazione della garanzia definitiva. Pertanto, stante la complessità della disciplina e l’esigenza di tutelare l’affidamento, in coerenza con i canoni della leale cooperazione e del favor per la più ampia partecipazione alle gare pubbliche, la giurisprudenza della Sezione si attestava nel senso che l’irregolarità non comportava l’automatica esclusione dalla gara, ma poteva formare oggetto di richiesta di integrazione attraverso il soccorso istruttorio (in questo senso anche Cons. Stato, Sez. V, n. 687/2015, cit., TAR Abruzzo, Pescara, n. 154/2016; vedi anche TAR Lazio, Sez. III, n. 1656/2016; TAR Puglia, Bari, Sez. I, n. 766/2016 e n. 873/2016, nonché Cons. Stato, Sez. IV, n. 4620/2015 e n. 5621/2015 – ordd., che hanno ritenuto legittima la regolarizzazione in esito a soccorso istruttorio riguardo a garanzie rilasciate da GBM Finanziaria).

Di contro, una posizione più restrittiva è stata assunta da parte della giurisprudenza con riferimento alle ipotesi in cui non si verteva in casi di integrazione della documentazione già versata nella domanda entro i termini di presentazione, ma si chiedeva di sanare lacune della originaria domanda ( Cons. St., Sez. IV, 8 settembre 2015, n. 4171 con riguardo alla mancata allegazione e alla previsione della sanzione da parte della lex specialis).

Sul punto la determinazione n. 1 del 2015 – ANAC, per la disciplina antecedente al nuovo codice, aveva raggiunto un punto di equilibrio tra il favor partecipationis e la par condicio tra i candidati nei termini di seguito esposti (che sostanzialmente corrispondono a quanto indicato nella lex specialis oggetto di esame).

Con riferimento alla presentazione della cauzione provvisoria, prevista dall’art. 75 del codice, a corredo dell’offerta, l’Autorità precisava che essa assolve allo scopo di assicurare la serietà dell’offerta e di costituire una liquidazione preventiva e forfettaria del danno, nel caso non si addivenga alla stipula del contratto per causa imputabile all’aggiudicatario, nonché allo scopo di garantire la stazione appaltante per il pagamento delle sanzioni pecuniarie comminate ai concorrenti, nell’eventualità che si verifichi in gara una omissione o una irregolarità nelle dichiarazioni rese dagli stessi, nei termini in precedenza indicati.

In relazione a tale garanzia, l’Autorità (nella determinazione n. 4/2012) qualificava, dunque, come causa di esclusione la mancata o irregolare presentazione (in assenza degli elementi previsti nell’art. 75) della cauzione provvisoria.

Tuttavia, la stessa Autorità deva atto che la giurisprudenza amministrativa si era attestata in senso difforme, rilevando che i vizi che attengono alla cauzione provvisoria, ai sensi del comma 1-bis dell’art. 46 del codice, non determinano l'esclusione dalla gara dell’impresa concorrente, ma alla stessa è consentito procedere alla sua regolarizzazione o integrazione (ex multis Cons. St., Sez. III, 5 dicembre 2013, n. 5781).

Sicché si riteneva che la soluzione interpretativa non potesse prescindere da quanto disposto dal nuovo comma 1-ter dell’art. 46 del Codice, che ammette la sanatoria di omissioni o irregolarità anche in relazione alla presentazione della garanzia in parola, laddove la norma consente la sanabilità di ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi.

Pertanto, tenuto conto che l’art. 46, co. 1-ter ora consente la sanatoria anche di elementi che devono essere prodotti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara (e la cauzione è un elemento da produrre a corredo dell’offerta in base alla legge), considerato che, ai fini del pagamento della sanzione, la cauzione costituisce solo una garanzia, si è ritenuto che la novella normativa dovesse trovare applicazione anche con riferimento ad ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità riferita alla cauzione provvisoria a condizione che quest’ultima fosse già costituita alla data di presentazione dell’offerta e rispettasse la previsione di cui all’art. 75, co. 5 del codice, vale a dire decorresse dalla predetta data di presentazione dell’offerta. Diversamente sarebbe alterata la parità di trattamento tra i concorrenti.

Tale soluzione risulta espressamente accolta nel disciplinare di gara per cui è causa.

Tuttavia, ai fini della decisione valgono due ulteriori considerazioni:

a) in primo luogo – a differenza dei dubbi ingenerati dal ricorso in appello – è accertato per tabulas (in sede di istruttoria nel procedimento per cui è causa tramite acquisizione della dichiarazione della compagnia assicuratrice che al documento n. 9 allegato al fascicolo di primo grado espressamente dichiara che la polizza è stata emessa in data 2 gennaio 2017) che il contratto di assicurazione è stato stipulato in data successiva alla scadenza dei termini per la presentazione dell’offerta;

b) in secondo luogo non può non tenersi in considerazione il nuovo testo dell’art.83 co. 8 del codice dei contratti pubblici (modificato peraltro dal correttivo di cui al d.lgs. n. 56 del 2017) che dispone la nullità delle clausole inserite nella legge di gara che prevedano delle causa di esclusione non contenute nella legge.

Sotto il primo profilo, nel caso di specie, anche ove si dovesse tenere in considerazione quanto contenuto negli allegati al certificato di assicurazione – invocati da parte ricorrente – il problema non è l’efficacia retroattiva della polizza, ma l’inesistenza della stessa al momento della scadenza del termine di presentazione dell’offerta (data alla quale risulta pagato il premio ma non emessa la polizza).

Il contratto di assicurazione di norma si conclude con la formazione del consenso cioè nel momento in cui il proponente viene a conoscenza dell’accettazione dell’altra parte (compagnia di assicurazione), che normalmente avviene con la sottoscrizione della polizza, secondo la regola generale di cui all’art. 1326 c.c.. Peraltro, dispone l’art. 1888 c.c. che il contratto di assicurazione deve essere provato per iscritto. L'assicuratore è obbligato a rilasciare al contraente la polizza di assicurazione o altro documento da lui sottoscritto.

Ne discende che alla data del 29 dicembre 2016, seppure era stata pagato il premio dalla concorrente, ancora non era stato stipulato il contratto.

Tuttavia, sotto il secondo profilo, alla luce di quanto disciplinato dal nuovo codice dei contratti pubblici, la clausola del bando che disponeva l’esclusione in ipotesi ultronee rispetto a quanto previsto dall’art. 80 non poteva che considerarsi nulla.

Nella fattispecie che occupa, correttamente la stazione appaltante ha svolto il soccorso istruttorio; tuttavia, dagli accertamenti esperiti, nell’equivocità di quanto prodotto in allegato, è risultato confermata la stipula successiva della polizza. A fronte della nullità della prescrizione della sanzione della nullità, l’Amministrazione - peraltro alla luce della particolare situazione (l’intenzione delle parti come manifestata nell’allegato prodotto e la regola generale sulla conclusione del contratto) - avrebbe dovuto acconsentire l’integrazione successiva.

Peraltro, non sembra che – stante la rilevata nullità – sulla parte gravasse un onere di immediata impugnazione della predetta clausola. Infatti, essendo nulla, essa non avrebbe potuto produrre alcun effetto vincolante per l’ulteriore attività della p.a..

In vero, dunque, deve ritenersi che la nullità della clausola avrebbe potuto essere dichiarata dal giudice di prime cure a richiesta della parte interessata (nella specie la parte aveva svolto domanda di annullamento della clausola nel ricorso di primo grado).

3 - Ne discende, dunque, che deve ritenersi fondato il primo motivo di appello della sentenza; tuttavia, in ragione di quanto di seguito specificato, la conclusione non giova alla pretesa di parte appellante.

Infatti, rispetto al ricorso teso all’annullamento della prima determinazione di esclusione, la parte appellante perde interesse, divenendo esso improcedibile, per l’effetto della reiezione del successivo ricorso per motivi aggiunti nei confronti della successiva determina di esclusione.

I motivi II e III di appello risultano infondati.

3 – Quanto alla questione di illegittimità costituzionale dell’art. 80 co. 5 sollevata con riferimento all’art. 3 e 41 Cost., viene in rilievo la causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), consistente nel “grave illecito professionale”.

In particolare, è testualmente previsto che la stazione appaltante esclude l’operatore economico quando essa “dimostri con mezzi adeguati che l'operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità”.

Tra questi rientrano, per quanto qui rileva, “le significative carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all'esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni;”.

Il Consiglio di Stato, con il parere 2042 reso nell’Adunanza della Commissione speciale del 14 settembre 2017 (che conferma sul punto il parere il parere n. 2286 del 3 novembre 2016) , ha individuato, nella nuova disciplina dell’art. 80, comma 5, lett. c) cit., la previsione ha una portata molto più ampia rispetto a quella contenuta nell’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006, in quanto, da un lato, esso non opera alcuna distinzione tra precedenti rapporti contrattuali con la medesima o con diversa stazione appaltante, dall’altro non fa riferimento solo alla negligenza o all’errore professionale, ma più in generale all’illecito professionale, che abbraccia molteplici fattispecie, anche diverse dall’errore o negligenza, e include condotte che intervengono non solo in fase di esecuzione contrattuale, ma anche in fase di gara.

Tuttavia, non viene formulato alcun dubbio di legittimità.

Anzi, come precisato nel parere reso sullo schema del codice (Cons. St., comm. spec., 1 aprile 2016, n. 855), la norma recepisce la dir. 2014/24/UE, che all’art. 57 espressamente dispone che “Le amministrazioni aggiudicatrici possono escludere, oppure gli Stati membri possono chiedere alle amministrazioni aggiudicatrici di escludere dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle (seguenti) situazioni:” che sono elencate, tra le quali quella di cui al par. 4, lett. g) “se l’operatore economico ha evidenziato significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un requisito sostanziale nel quadro di un precedente contratto di appalto pubblico, di un precedente contratto di appalto con un ente aggiudicatore o di un precedente contratto di concessione che hanno causato la cessazione anticipata di tale contratto precedente, un risarcimento danni o altre sanzioni comparabili”.

Dunque, sotto un primo profilo, la questione si appalesa manifestamente infondata in quanto la disposizione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) in menzione si appalesa coerente con il disposto dell’art. 117, I comma, poichè costituisce atto di recepimento di una disposizione comunitaria.

Inoltre, la stessa disposizione, secondo i nuovi parametri di regolazione e di semplificazione, sottolineati nel richiamato parere n. 855 del 2016, risulta implementata dalle Linee Guida n. 6 del 2016 (e del 2017) ANAC, seppure alle stesse deve essere riconosciuto il valore di atto non vincolante riconducibile alla categoria degli atti amministrativi ai sensi dell’art. 80, comma 13. (punto II g del parere cit.). Tale considerazione rileva nella fattispecie in esame, peraltro, poiché l’odierna appellante non ha proposto gravame avverso tali atti.

La prospettata questione di illegittimità costituzionale si palesa manifestamente infondata, altresì, per i seguenti motivi.

L’ipotesi di esclusione per “grave illecito professionale”, di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), richiede che la sussistenza del presupposto in presenza del quale deve essere disposta l’esclusione debba essere valutato dalla stazione appaltante nell’esercizio della propria discrezionalità.

In altri termini, se l’esclusione per grave illecito professionale costituisce atto vincolato, l’accertamento del relativo presupposto necessita di una adeguata valutazione e di una congrua motivazione da parte della stazione appaltante.

Infatti, la circostanza che l’operatore economico si sia reso “colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità” costituisce un tipico concetto giuridico indeterminato e la categoria dei concetti giuridici a contenuto indeterminato attiene ad una particolare tecnica legislativa nella quale, per individuare il fatto produttivo di effetti giuridici, la norma non descrive la fattispecie astratta in maniera tassativa ed esaustiva, ma rinvia, per la sussunzione del fatto concreto nell’ipotesi normativa, all’integrazione dell’interprete, mediante l’utilizzo di concetti che vanno completati e specificati con elementi o criteri extragiuridici.

Vale rilevare a riguardo che il Consiglio di Stato ha reso il parere sulle Linee guida ANAC sull’indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), del codice dei contratti pubblici senza esprimere alcun dubbio di legittimità delle prescrizioni ivi contenute (Cons. St., comm. spec., 25 settembre 2017, n. 2042).

La manifesta infondatezza della questione si evince dai principi costantemente affermati dalla stessa Corte costituzionale che – nel ribadire il principio della tutela della concorrenza e della libertà di impresa – ha sempre sottolineato la finalità del principio alla valorizzazione delle competenze sul mercato nel rispetto tuttavia dei superiori beni costituzionali; ciò significa che l’efficienza e la competitività del sistema economico non possono interpretarsi in senso contraddittorio con altri canoni a detrimento della stessa utilità sociale (sentenze n. 178 del 2014; e n. 247 e n. 152 del 2010, n. 167 del 2009; nonché n. 200 del 2012).

Ne discende che i principi di massima libertà non possono confliggere – nell’interpretazione della Costituzione con altri principi come quello di buon andamento di cui all’art. 97 Cost., che richiedono massima garanzia di serietà nella scelta del soggetto con cui la p.a. deve contrattare e di salvaguardia dell’interesse e del denaro pubblico secondo le norme di contabilità pubblica.

Ne discende che, anzi, la disciplina finalizzata ad evitare che la p.a. possa addivenire ad un contratto con un soggetto la cui serietà professionale sia stata gravemente compromessa, costituisce principio coerente con il dettato costituzionale, ed ancora coerente con l’art. 117, I comma citato laddove consente un corretto esplicarsi delle dinamiche di mercato.

La disciplina dell’evidenza pubblica, infatti, appare orientata a “garantire la piena operatività del gioco concorrenziale, quale valore da promuovere oltre che da tutelare” Corte Giust. (sentenza 12 dicembre 2002, causa C-470/99) rispetto al quale “si realizza una progressiva compenetrazione tra ordinamento comunitario ed ordinamento interno che […] non solo dà attuazione al principio di concorrenza, ma costituisce anche l’evoluzione e l’aggiornamento della risalente normativa nazionale in materia di contabilità pubblica, tradizionalmente orientata a garantire, in modo prevalente, la trasparenza delle scelte amministrative e quindi l’imparzialità dei soggetti pubblici” (Cons. Stato, sez. IV, 6 ottobre 2004, n. 6491). Nella formazione della volontà pubblica è, dunque, conosciuta come “evidenza pubblica” il momento pubblicistico che è finalizzato a porre in luce l’iter motivazionale del provvedimento assunto in concreto dall’amministrazione.

Si deve anche rammentare come, nel nostro ordinamento, il mercato non è, pertanto, solo un luogo di scambi, ma anche il contesto in cui si bilanciano i valori e gli interessi. Tale principio trova a livello nazionale la sua prima radice nell'art. 41 della Costituzione, che sancisce che l'iniziativa economica privata è "libera" e, tuttavia, essa non deve svolgersi in contrasto con l'"utilità sociale" coniugando la previsione del I comma, quale garanzia costituzionale del diritto d’impresa come diritto del privato, con quanto disposto nei commi II e III, quali garanzie costituzionali dell’esercizio delle potestà pubblicistiche nell’ interesse pubblico.

Peraltro, le valutazioni dell’amministrazione in presenza delle ipotesi enucleate dall’ANAC (sia in ipotesi in cui l’amministrazione si debba ritenere svincolata dalla disposizione predetta) devono risultare rigorosamente motivate. Al di là della ravvisata conformità all’ordinamento sovranazionale, la previsione normativa risulta, dunque, conforme ai canoni di proporzionalità e ragionevolezza, in cui deve declinarsi il principio di eguaglianza invocato dall’appellante. Il principio di ragionevolezza – inteso come controllo di razionalità della legge nonché, all’interno del giudizio di eguaglianza, come criterio di giustificazione delle differenze di trattamento e, infine, come proporzionalità - è diventato, infatti, il fondamentale strumento per la risoluzione dei contrasti tra diritti.

E’ proprio ad una prima disamina di ragionevolezza e proporzionalità della previsione che la questione si appalesa, dunque, manifestamente priva di fondatezza.

4 – Ciò posto, la sentenza di prime cure risulta idoneamente motivata (sia pur sinteticamente) sull’infondatezza del motivo di gravame teso all’annullamento dell’esclusione, in ragione dell’accertamento in capo alla società ricorrente della commissione di gravi errori professionali inerenti a ben due vicende solutorie di altrettanti rapporti contrattuali per ripetuti comportamenti di mancato o cattivo adempimento.

La pronunzia ha fatto riferimento all’accertamento giudiziale non controverso relativo al contratto con il Comune di Forchia ed all’ulteriore caso di contestazione di condotte negligenti non avversato giudizialmente.

Le condotte contestate peraltro non sono state negate.

Di contro, diversamente da quanto affermato dalla appellante non vi è stato alcun automatismo, ma un apprezzamento della gravità delle condotte. Del tutto inconferente appare, poi, la eccepita parziale diversità dell’oggetto contrattuale rispetto al fatto cristallizzato nella sentenza del Tribunale III sezione civile 10035/2015 relativa al Comune di Forchia, perché anzi la gestione dei rifiuti urbani si appalesa meno complessa di quella relativa ai rifiuti speciali.

Non incide sul tema in decisione quanto affermato da questo Consiglio di Stato con la sentenza della Sez. V, 27 aprile 2017, n. 1955, nella quale la questione di legittimità costituzionale sollevata sull’art. 80 in menzione era ritenuta non rilevante ai fini della decisione.

In conclusione la sentenza di primo grado deve essere parzialmente riformata con riferimento alla pronunzia relativa al ricorso principale che deve essere dichiarato improcedibile, mentre deve essere respinto l’appello con riferimento al secondo motivo e, per l’effetto, deve essere confermata la pronunzia di reiezione dei motivi aggiunti proposti in primo grado.

Per i motivi sopra esposti, stante la parziale riforma della sentenza di primo grado e la complessità delle questioni esaminate, sono compensate tra le parti le spese di entrambi i gradi di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie in parte e, per l’effetto, in riforma della sentenza

del T.A.R. per la Campania, Napoli, Sezione Prima, n. 3.279/2017, dichiara improcedibile il ricorso introduttivo del giudizio; per il resto respinge l’appello, confermando la sentenza di primo grado.

Spese del giudizio compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 novembre 2017 con l'intervento dei magistrati:

Lanfranco Balucani, Presidente

Umberto Realfonzo, Consigliere

Pierfrancesco Ungari, Consigliere

Giorgio Calderoni, Consigliere

Solveig Cogliani, Consigliere, Estensore

 
 
L'ESTENSOREIL PRESIDENTE
Solveig CoglianiLanfranco Balucani
 
 
 
 
 

IL SEGRETARIO