Giustizia Amministrativa

N. 06943/2011 REG.RIC.

N. 01058/2012REG.PROV.COLL.

N. 06943/2011 REG.RIC.

logo

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6943 del 2011, proposto dai signori Fabio Argiro', Massimo Maria De Luca, Patrick Argirò e Alberto Bruni, rappresentati e difesi dall'avvocato Giovanni Manieri, con domicilio eletto presso l’avvocato Alessandra Petti in Roma, piazza Prati degli Strozzi n. 32;

contro

Commissione Elettorale Circondariale - sezione distaccata di S. Valentino in Abruzzo Citeriore - e U.T.G. - Prefettura di Pescara – ciascuno in persona del legale rappresentante pro tempore, per legge rappresentati e difesi dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliati in Roma, via dei Portoghesi n. 12;
Comune di Manoppello, in persona del sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Marco Femminella, con domicilio presso la segreteria della Quinta Sezione del Consiglio di Stato in Roma, piazza Capo di Ferro n. 13;

nei confronti di

Gennaro Matarazzo, Lorenzo Esposito, Davide Iezzi, Romeo Ciammaichella, Sandro Petaccia, Barbara Toppi, Alessio Blasioli, Renato Colalongo, Emanuele De Luca, tutti rappresentati e difesi dagli avvocati Giovanni Legnini e Rosella Ferrara, con domicilio presso la segreteria della Quinta Sezione del Consiglio di Stato in Roma, piazza Capo di Ferro n. 13;
Lidia Farfaglia, Giorgio De Luca, Roberto Di Renzo, Lucio Di Bartolomeo, non costituiti;

per la riforma

della sentenza del T.a.r. Abruzzo – sede staccata di Pescara - sezione I, n. 488 del 29 luglio 2011.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Commissione Elettorale Circondariale - sezione distaccata di S. Valentino in Abruzzo Citeriore -, della Prefettura di Pescara, nonché di Gennaro Matarazzo, Lorenzo Esposito, Davide Iezzi, Romeo Ciammaichella, Sandro Petaccia, Barbara Toppi, Alessio Blasioli, Renato Colalongo ed Emanuele De Luca;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 31 gennaio 2012 il consigliere Vito Poli e uditi per le parti gli avvocati Manieri e Legnini, quest’ultimo anche su delega degli avvocati Ferrara e Femminella;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.


FATTO e DIRITTO

1. La Commissione Elettorale Circondariale - sezione distaccata di S. Valentino in Abruzzo Citeriore – (in prosieguo la commissione), ha ricusato, per una pluralità di ragioni, la Lista “Liberi” (successivamente individuata con il n. 2, in prosieguo Lista n. 2), dalle elezioni per il rinnovo del consiglio comunale di Manoppello fissate per i giorni 15 e 16 maggio 2011 (cfr. verbale n. 52 del 17 aprile 2011).

1.1. Avverso il provvedimento di esclusione, la signora Lidia Farfaglia, delegata e presentatrice della Lista n. 2, è insorta davanti al T.a.r., sede staccata di Pescara, contestando tutte le ragioni poste a base dell’esclusione; il ricorso, affidato a quattro autonomi motivi, è stato proposto anche nei confronti dei candidati delle Liste antagoniste non indicati nominativamente perché non individuati in tempo utile (a tal proposito alla commissione elettorale era stata rivolta apposita istanza di accesso rimasta inevasa), ed è stato notificato il 21 aprile 2011, a mente dell’art. 129, co.3, c.p.a. (con affissione del ricorso presso la sede dell’organo che aveva proceduto all’esclusione).

1.2. Con sentenza irrevocabile del T.a.r., sede staccata di Pescara, n. 290 del 26 aprile 2011, il ricorso è stato accolto e la Lista n. 2 è stata ammessa alla competizione elettorale; la commissione elettorale ha eseguito la sentenza disponendo formalmente l’ammissione della Lista n. 2 con la consequenziale attribuzione del numero di lista (cfr. verbali nn. 63 e 64 del 27 aprile 2011).

1.3. All’esito delle elezioni e della conseguente proclamazione:

a) la Lista n. 1 ha riportato 1944 voti ed il suo candidato è stato eletto sindaco (Gennaro Matarazzo);

b) la Lista n. 2 ha ottenuto 668 voti ed il suo candidato sindaco è stato eletto consigliere comunale (Lucio di Bartolomeo);

c) la Lista n. 3, infine, ha ottenuto 1798 voti riportando l’elezione del suo candidato sindaco e di altri due candidati alla carica di consigliere (rispettivamente Fabio Argirò, da un lato, e Giorgio De Luca e Roberto Di Renzo, dall’altro).

2. Con un primo ricorso, rubricato al nrg. 289/2011, Fabio Argirò (nella qualità di candidato sindaco eletto consigliere), Alberto Bruni (nella qualità di candidato consigliere, non eletto), Patrick Argirò e Massimo Maria De Luca (nella qualità di cittadini elettori), hanno impugnato la proclamazione degli eletti e l’ammissione della Lista n. 2:

a) sostenendo che il ricorso a suo tempo proposto dalla signora Farfaglia contro l’esclusione della Lista n. 2, fosse inammissibile;

b) sollevando come censure di merito tutti i rilievi a suo tempo mossi dalla commissione elettorale in occasione della esclusione della Lista n. 2.

2.1. Con un secondo ricorso, rubricato al nrg. 304/2011, Fabio Argirò (nella qualità di candidato sindaco eletto consigliere), Alberto Bruni (nella qualità di candidato consigliere, non eletto), e Massimo Maria De Luca (nella qualità di delegato e presentatore della Lista n. 3), hanno proposto opposizione di terzo avverso la menzionata sentenza del T.a.r. n. 290 del 2011:

a) sostenendo di essere litisconsorti necessari pretermessi, a suo tempo irritualmente non evocati in giudizio personalmente;

b) riproponendo, come censure di merito, tutti i rilievi a suo tempo mossi dalla commissione elettorale in occasione della esclusione della Lista n. 2.

3. L’impugnata sentenza - T.a.r. Abruzzo – sede staccata di Pescara - sezione I, n. 488 del 29 luglio 2011 -:

a) ha riunito i ricorsi ritenendo non ostativa la diversità dei riti (tale capo non è stato impugnato);

b) ha dichiarato inammissibile il ricorso in opposizione presentato dai due candidati al consiglio comunale, considerandoli non terzi ma contro interessati ritualmente evocati in giudizio ai sensi dell’art. 129 c.p.a. e dunque eventualmente legittimati all’appello avverso la sentenza n. 290 del 2011;

c) ha respinto nel merito il ricorso in opposizione presentato dal cittadino elettore (nonché presentatore della Lista n. 3);

d) ha dichiarato inammissibile il ricorso proposto avverso la proclamazione degli eletti, a cagione del giudicato formatosi sulla sentenza n. 290 del 2011 che ha resistito alla domanda di opposizione di terzo;

e) ha compensato le spese di lite.

4. Con ricorso notificato in data 4, 5 e 8 agosto 2011 e depositato il successivo 10 agosto, i signori Fabio Argiro', Massimo Maria De Luca, Patrick Argirò e Alberto Bruni hanno interposto appello avverso la su menzionata sentenza articolando due autonomi motivi.

5. Si sono costituite - con memoria di stile depositata in data 25 novembre 2011 - la commissione elettorale e la prefettura di Pescara.

5.1. Con due distinte memorie – entrambe depositate in data 14 gennaio 2012 - si sono costituiti il comune di Manoppello, da un lato, i signori Gennaro Matarazzo, Lorenzo Esposito, Davide Iezzi, Romeo Ciammaichella, Sandro Petaccia, Barbara Toppi, Alessio Blasioli, Renato Colalongo ed Emanuele De Luca, dall’altro.

Tutti gli intimati:

a) hanno dedotto l’inammissibilità e l’infondatezza del gravame in fatto e diritto;

b) hanno chiesto la condanna degli appellanti al risarcimento del danno per lite temeraria in base al combinato disposto degli artt. 26, co.1, c.p.a. e 96, co. 1, c.p.c. nonché al pagamento della sanzione prevista dall’art. 26, co. 2, c.p.a.

6. La causa è passata in decisione all’udienza pubblica del 31 gennaio 2012, previa indicazione ex art. 73, co. 3, c.p.a. alle parti presenti (che nulla hanno osservato), della questione concernente la tempestività degli atti di costituzione in giudizio dei privati e del comune, a mente del combinato disposto degli artt. 32, co.1, 46, co.1, e 73, co.1, c.p.a.

7. L’appello è infondato e deve essere respinto.

8. Preliminarmente il collegio:

a) dichiara inammissibile, ex art. 101, co. 1, c.p.a., la riproposizione pura e semplice di tutti i motivi posti a fondamento dei due ricorsi di primo grado (pagine 11- 12 del gravame), in quanto violativa del cogente principio di specificità delle censure proponibili <<…contro i capi della sentenza gravata …>> come espressamente statuito dall’adunanza plenaria di questo Consiglio con efficacia vincolante ex art. 99, co. 3, c.p.a. (cfr. Cons. St., ad. plen., 3 giugno 2011, n. 10, cui si rinvia a mente dell’art. 88, co.1, lett. d);

b) rileva che è necessario stabilire, al fine di accertare la tardività della costituzione delle parti private e del comune, quale sia il rito applicabile alla presente fattispecie dato che, come dianzi riferito, l’impugnata sentenza ha riunito due giudizi disciplinati da riti differenti:

I) quello elettorale di cui agli artt. 126 – 130 c.p.a., in relazione al ricorso allibrato al nrg. 289/2011 avente ad oggetto l’impugnativa dell’atto di proclamazione degli eletti;

II) quello previsto dagli artt. 108 e 109 c.p.a., in relazione al ricorso allibrato al nrg. 304/2011 avente ad oggetto l’opposizione di terzo avverso la sentenza del T.a.r. n. 290 del 2011.

8.1. In ordine alla questione concernente l’individuazione del rito, il collegio deve limitarsi a prendere atto della chiara lettera della norma sancita dall’art. 32, co. 1, c.p.a. secondo cui, se le azioni presenti all’interno del medesimo giudizio (perché proposte ab origine in un unico contesto, ovvero perché riunite dal giudice in ragione del vincolo della connessione ex art. 70, co. 1, c.p.a.), <<…sono soggette a riti diversi, si applica quello ordinario, salvo quanto previsto dal Titolo V del Libro IV>> (testo in vigore dall’8 dicembre 2011, a seguito della rettifica di un errore di stampa contenuto nella precedente versione, operata dal d.lgs. n. 195 del 15 novembre 2011, recante disposizioni correttive e integrative al codice del processo amministrativo, cfr. la relazione illustrativa allo schema di decreto correttivo, pag. 2).

In sostanza, in ogni ipotesi di cumulo di azioni disciplinate da riti diversi (uno ordinario ed uno speciale, o più speciali), troverà sempre applicazione il rito ordinario; tale rito non sarà applicabile, in via del tutto eccezionale (come riconosciuto esplicitamente dalla relazione illustrativa al c.p.a., pag. 26), solo quando una delle controversie sia regolata dal rito sancito dagli artt. 119 – 125 (che esauriscono il Titolo V del Libro IV rubricato non a caso –riti abbreviati relativi a speciali controversie -).

Pertanto, il rito ordinario si applica non solo quando coesistono domande soggette al rito ordinario e domande soggette a riti speciali, ma anche quando coesistono domande soggette a riti speciali diversi, salvo il caso in cui, per taluna delle domande, si applichi il rito abbreviato comune (circostanza questa che non ricorre nel caso di specie).

Ne consegue che l’applicazione preferenziale del rito ordinario comporta l’estensione delle relative regole processuali, e dei relativi termini, anche alle domande che in astratto sarebbero soggette, se proposte da sole, ad un rito speciale (cfr. Cons. St., sez. VI, 16 febbraio 2011, n. 996).

8.2. Neppure può seguirsi la diversa tesi, non motivata, propugnata da un recente precedente di questa sezione (cfr. Cons. St., sez. V, 9 maggio 2011, n. 2727), secondo cui anche le impugnazioni diverse dall’appello aventi ad oggetto una sentenza in materia di elezioni locali (nella specie, la revocazione di una sentenza resa su domanda di annullamento della esclusione di una lista), sarebbero disciplinate dal rito speciale divisato dall’art. 129, co. 8 e 9, c.p.a.

Si oppongono a tale opzione esegetica:

a) il tenore letterale delle norme (art. 129, co. 7, 8 e 9), la dove si riferiscono non ai mezzi di gravame in genere (individuati tassativamente dall’art. 91 c.p.a.), ma al solo appello;

b) il dato sistematico posto che, in relazione a tutto il contenzioso elettorale, il codice (artt. 131 e 132 c.p.a.), ha disciplinato con caratteri di specialità il solo istituto dell’appello, senza curarsi degli altri mezzi di impugnazione;

c) il criterio teleologico, unitamente ad una lettura del dato normativo costituzionalmente orientata a salvaguardare il diritto di difesa inciso dalla brevità dei termini (certamente straordinaria nella tutela anticipata avverso l’esclusione delle liste); come diffusamente argomentato dall’adunanza plenaria di questo Consiglio (con efficacia vincolante ex art. 99, co. 3, c.p.a.), le norme che introducono riti speciali costituiscono eccezioni tassative, sono di stretta interpretazione e insuscettibili di interpretazione analogica (cfr. sentenza n. 10 del 2011 cit., cui si rinvia a mente dell’art. 88, co.1, lett. d), resa in materia sottoposta al rito abbreviato di cui all’art. 23 bis, l. T.a.r. ora art. 119 c.p.a.).

8.3. E’ necessario a questo punto stabilire se la costituzione in giudizio della parte intimata, nel rito ordinario, sia sottoposta ad un termine perentorio, quale sia tale termine e quali siano le conseguenze della sua violazione.

Su tutte le questioni la sezione non intende discostarsi dagli approdi esegetici cui è pervenuto questo Consiglio (cfr. sez. III, 2 agosto 2011, n. 4601; sez. VI, 14 luglio 2011, n. 4283; sez. V, 31 maggio 2011, n. 3252; sez. V, 1° aprile 2011, n. 2032; sez. V, 29 marzo 2011, n. 1926, cui rinvia a mente dell’art. 88, co. 1, lett. d), c.p.a.), in forza dei quali:

a) il termine di sessanta giorni previsto dall’art. 46, co. 1, c.p.a. non ha carattere decadenziale (fatta salva per il giudizio di appello l’eccezione recata dall’art. 101, co. 2, c.p.a.), essendo posto a tutela della parte intimata;

b) in ogni caso la costituzione in giudizio non può intervenire oltre il termine di trenta giorni (computato a ritroso dalla data di celebrazione dell’udienza di discussione), individuato dall’art. 73, co. 1, c.p.a. per il deposito delle memorie difensive illustrative, avente carattere perentorio in quanto espressivo di un precetto di ordine pubblico processuale posto a presidio del contraddittorio e dell’ordinato lavoro del giudice;

c) la violazione dei termini sanciti dal menzionato art. 73, co. 1, c.p.a. conduce all’inutilizzabilità processuale degli atti di costituzione in giudizio e delle memorie, con la conseguente inammissibilità delle domande, eccezioni in senso stretto e prove colà introdotte (o allegate); con la decadenza delle facoltà processuali previste dal codice sotto comminatoria di un termine; e, qualora la parte appellata costituitasi tardivamente risulti vincitrice, con la possibilità di configurare le eccezionali ragioni per la compensazione delle spese di giudizio, ex artt. 26, co.1, c.p.a. e 92, co.2, c.p.c.

8.4. Non sussistono i presupposti per la concessione della rimessione in termini per errore scusabile, ex art. 37, co. 1, c.p.a., come rigorosamente interpretato dall’adunanza plenaria di questo Consiglio (cfr. sentenza 2 dicembre 2010, n. 3, resa in materia elettorale); invero, non sono configurabili né impedimenti di fatto, né oggettive ragioni di incertezza posto che:

a) il contenuto precettivo dell’art. 32, co. 1, è univoco;

b) l’impugnata sentenza non ha affermato che avrebbe trovato applicazione il rito speciale elettorale (che comporta il dimezzamento dei termini processuali);

c) la costituzione tardiva in giudizio è avvenuta abbondantemente dopo l’entrata in vigore del correttivo al codice (per altro in parte qua privo di effetti innovativi) e la pubblicazione della menzionata adunanza plenaria n. 10 del 2011.

8.5. Facendo applicazione dei su esposti principi al caso di specie la sezione deve dichiarare la tardività della costituzione in giudizio delle parti private e del comune di Manoppello (intervenuta il 14 gennaio 2012, a soli 15 giorni dall’udienza di discussione celebrata il 31 gennaio), con la loro conseguente inutilizzabilità processuale nonché l’inammissibilità delle domande ivi contenute.

9. Con il primo motivo (pagine 12 – 25 del gravame), è stato dedotto:

a) che a mente dell’art. 129 c.p.a., la signora Farfaglia aveva l’obbligo, a pena di decadenza, di notificare personalmente il ricorso a tutti i candidati delle liste presentate (Lista n. 1 e Lista n. 3), nonché ai delegati presentatori delle medesime liste;

b) che la notificazione per pubblici proclami del ricorso presentato ex art. 129 c.p.a., non si è perfezionata per l’omessa individuazione nominativa di tutti i candidati delle liste concorrenti;

c) che non era configurabile una situazione di somma difficoltà nella individuazione dei candidati tale da giustificare la mancata notificazione individuale, ovvero l’omissione dei nominativi nel corpo del ricorso, in quanto la signora Farfaglia avrebbe potuto recarsi presso la commissione elettorale o il comune di Manoppello onde acquisire direttamente le pertinenti informazioni relative ai candidati delle due liste già presentate;

d) che, in conclusione, il ricorso presentato dalla signora Farfaglia doveva essere dichiarato inammissibile perché non notificato ad alcuno dei candidati e dei delegati presentatori delle Liste nn. 1 e 3, soggetti da ritenersi contro interessati pretermessi, e dunque legittimati a proporre, avverso la sentenza n. 290 del 2011, non già appello ma opposizione di terzo ai sensi dell’art. 108 c.p.a.

9.1. Il mezzo è infondato.

9.2. Le questioni rilevanti, relativamente al gravame proposto dai candidati della Lista n. 3, sono, in ordine logico, sostanzialmente le seguenti:

a) se nel contenzioso elettorale anticipato disciplinato dall’art. 129, c.p.a. siano configurabili soggetti contro interessati che assumano la veste di litisconsorti necessari;

b) in caso affermativo, quali siano le regole processuali che presiedono alla evocazione in giudizio dei contro interessati;

c) quale sia la natura giuridica (ed il compendio degli adempimenti) della procedura di notificazione divisata dall’art. 129, co. 3, c.p.a.

Le questioni, intimamente connesse, possono essere esaminate congiuntamente muovendo dall’analisi del dato normativo positivo.

9.2.1. Per ragioni di comodità espositiva conviene riportare l’art. 129 - Giudizio avverso gli atti di esclusione dal procedimento preparatorio per le elezioni comunali, provinciali e regionali – nelle parti di interesse: <<1. I provvedimenti relativi al procedimento preparatorio per le elezioni comunali, provinciali e regionali concernenti l’esclusione di liste o candidati possono essere immediatamente impugnati, esclusivamente da parte dei delegati delle liste e dei gruppi di candidati esclusi, innanzi al tribunale amministrativo regionale competente, nel termine di tre giorni dalla pubblicazione, anche mediante affissione, ovvero dalla comunicazione, se prevista, degli atti impugnati.

2. Al di fuori di quanto previsto dal comma 1, ogni provvedimento relativo al procedimento, anche preparatorio, per le elezioni di cui al comma 1 è impugnabile soltanto alla conclusione del procedimento elettorale, unitamente all’atto di proclamazione degli eletti, ai sensi del Capo III del presente Titolo.

3. Il ricorso di cui al comma 1, nel termine ivi previsto, deve essere, a pena di decadenza:

a) notificato, direttamente dal ricorrente o dal suo difensore, esclusivamente mediante consegna diretta, posta elettronica certificata o fax, all’ufficio che ha emanato l’atto impugnato, alla Prefettura e, ove possibile, agli eventuali controinteressati; in ogni caso, l’ufficio che ha emanato l’atto impugnato rende pubblico il ricorso mediante affissione di una sua copia integrale in appositi spazi all’uopo destinati sempre accessibili al pubblico e tale pubblicazione ha valore di notifica per pubblici proclami per tutti i controinteressati; la notificazione si ha per avvenuta il giorno stesso della predetta affissione;>>.

9.2.2. L’art. 129 c.p.a. ha introdotto, nel micro sistema del contenzioso elettorale riferibile ai soli enti territoriali, un regime facoltativo di tutela immediata avverso i provvedimenti di esclusione delle liste elettorali; tale disposizione ha anticipato la giurisprudenza della Corte costituzionale che ha ritenuto illegittima la norma sancita dall’art. 83 undecies, d.P.R. n. 570 del 1960, nella parte in cui non consentiva, in base al diritto vivente, l’immediata impugnativa del provvedimento di esclusione della lista dalla competizione elettorale (cfr. sentenza 7 luglio 2010, n. 236, depositata lo stesso giorno in cui è stato pubblicato, nella G.U. 7 luglio 2010, n. 156, il d.lgs. n. 104 del 2010 recante l’approvazione del nuovo codice del processo amministrativo).

Sotto il profilo strutturale, si evidenzia in particolare che:

a) è brevissimo il termine omnicomprensivo di notifica e deposito del ricorso (tre giorni decorrenti dalla pubblicazione, anche mediante affissione, ovvero dalla comunicazione, se prevista, degli atti impugnati);

b) sono innovative le modalità di notifica; essa può essere effettuata personalmente dal ricorrente o dal suo difensore, e le modalità previste sono esclusive: consegna diretta, posta elettronica certificata o fax; peculiari anche gli adempimenti che si accompagnano al deposito del ricorso (che deve essere affisso, a cura della segreteria del T.a.r., in appositi spazi accessibili al pubblico);

c) non si lascia spazio alla concessione di termini a difesa in presenza di ricorso incidentale e non viene neppure contemplata la possibilità dei motivi aggiunti; è espressamente esclusa l’applicazione della disciplina sulla proroga dei termini che scadono di sabato, sull’autorizzazione delle presentazione tardiva di memorie e documenti, sulla sospensione feriale dei termini;

d) si prevede una udienza di discussione a termine fisso, senza avvisi e senza possibilità di rinvio;

e) all’immediatezza dell’udienza segue l’immediatezza della sentenza che definisce il giudizio: la decisione deve essere pubblicata nello stesso giorno e la motivazione può consistere nel mero rinvio alle argomentazioni delle parti;

f) le comunicazioni e notificazioni alle parti devono essere effettuate via fax o tramite posta elettronica certificata (i cui recapiti devono essere indicati nel primo scritto difensivo).

9.2.3. Come emerge dal dato positivo, la proposizione e la decisione del ricorso, in primo come in secondo grado, sono scanditi da ritmi serratissimi che rendono vieppiù evidente l’assoluta specialità della procedura (sia rispetto al paradigma del processo ordinario di cognizione, sia rispetto al rito elettorale comune avente ad oggetto la proclamazione degli eletti).

E’ evidente la ratio acceleratoria della procedura (cfr. Cons. St., sez. V, 29 aprile 2011, n. 2559, che ha escluso la necessità della notificazione del ricorso presso l’Avvocatura dello Stato), con la conseguente tendenziale concentrazione, all’interno della medesima, di ogni questione prospettabile da parte dei soggetti coinvolti; si tratta del punto di equilibrio raggiunto dalla legge fra diverse e non convergenti esigenze, tutte di pari dignità costituzionale: garanzia della pienezza del controllo sulla correttezza delle operazioni elettorali, certezza dello svolgimento della competizione elettorale nelle date prescelte a livello politico, stabilità delle decisioni giurisdizionali rispetto alle successive fasi del procedimento elettorale ed al contenzioso introdotto a valle della proclamazione degli eletti.

9.2.4. Occorre soffermarsi, ora, sulla individuazione dei destinatari necessari della notificazione del ricorso.

Nessuna perplessità applicativa suscita l’indicazione dell’ufficio elettorale (che ha emanato l’atto di esclusione della lista oggetto del giudizio) e della prefettura (in quanto amministrazione preposta all’organizzazione della contesa elettorale).

Per quanto concerne i contro interessati, la norma prevede la notificazione del ricorso nei loro confronti alla duplice condizione che essi siano effettivamente rintracciabili e solo <<ove possibile>>.

La prima condizione presuppone una deroga ai ricevuti principi giurisprudenziali in materia di inconfigurabilità di contro interessati nei giudizi aventi ad oggetto atti di esclusione; si tratta di una precisa opzione del legislatore che ha imposto, per le ragioni illustrate al precedente punto 9.2.3., l’evocazione obbligatoria anticipata dei contro interessati nel contenzioso elettorale preparatorio.

Il carattere eventuale della notificazione, che potrebbe apparire incoerente con tale opzione, si giustifica, invece, alla luce della possibilità pratica che la lista esclusa risulti l’unica partecipante alla competizione (in assoluto, ovvero in relazione al momento della esclusione e della successiva impugnazione).

Per quanto riguarda la concreta individuazione dei litisconsorti necessari, la sezione ritiene che siano tali, in virtù di una presunzione ex lege, tutti i candidati delle liste fino a quel momento ammesse che potrebbero subire un pregiudizio dalla presenza nella competizione elettorale di una ulteriore lista.

Simmetricamente, del resto, nel contenzioso instaurato a valle della proclamazione degli eletti, i candidati della lista esclusa e i cittadini elettori (dunque anche i presentatori della lista), secondo consolidati principi, devono notificare il ricorso ai candidati eletti delle liste contrapposte.

Viceversa, sono prive di soggettività giuridica e dunque non sono legittimate passive della domanda di annullamento delle operazioni elettorali, le liste in quanto tali e i loro delegati (cfr. Cons. St., sez. V, 12 febbraio 2008, n. 496); questo principio, affermato nel contenzioso elettorale ordinario, và confermato anche nel contenzioso sugli atti preparatori; pertanto, mentre la legittimazione attiva spetta ex lege esclusivamente ai candidati ricusati ovvero ai delegati della lista esclusa (art. 129, co.1, c.p.a.), quella passiva compete esclusivamente ai candidati delle altre liste ammesse.

9.2.5. Una volta individuati i soggetti contro interessati, la speciale disciplina in esame:

a) introduce una deroga, rispetto al regime ordinario, relativamente alla notificazione diretta nei loro confronti; tale onere, infatti, è esigibile solo <<ove possibile>>;

b) per compensare tale vulnus al principio del contraddittorio, stabilisce che, in ogni caso, l’ufficio che ha proceduto all’esclusione renda pubblico il ricorso mediante affissione di una sua copia integrale in appositi spazi all’uopo destinati sempre accessibili al pubblico; siffatta pubblicazione <<… ha valore di notifica per pubblici proclami per tutti i controinteressati; la notificazione si ha per avvenuta il giorno stesso della predetta affissione>>;

c) conia, conseguentemente, una peculiare ed autonoma forma di notificazione diversa da quella per pubblici proclami (sotto il profilo strutturale e della decorrenza degli effetti che si producono dalla data della affissione), cui si relaziona esclusivamente quoad effectum (identità degli effetti legali di conoscenza).

Ne discende che l’accertamento della concreta possibilità della notificazione diretta ai contro interessati, assume, a cagione della straordinaria brevità dei tempi a disposizione di chi agisce in giudizio, un valore residuale ponendosi (la notificazione diretta) come semplice alternativa rimessa alla valutazione dell’istante. Allorquando sia stata correttamente eseguita la procedura speciale di notificazione presso l’ufficio elettorale e nel ricorso avverso il provvedimento di esclusione siano stati evocati, anche impersonalmente, i candidati delle eventuali liste ammesse, si produrrà l’effetto legale di conoscenza verso i contro interessati.

In sintesi, nello speciale rito elettorale preparatorio disciplinato dall’art. 129, c.p.a.:

d) assumono la veste di litisconsorti necessari i soli candidati delle liste eventualmente ammesse;

e) la notificazione diretta ai singoli contro interessati è rimessa alla facoltà del ricorrente;

f) il ricorso può essere impersonalmente rivolto ai candidati delle eventuali liste ammesse e può essere notificato utilmente seguendo la speciale procedura sancita dall’art. 129, co. 3, lett. a), secondo periodo, c.p.a. senza necessità della specifica indicazione nominativa dei candidati;

g) i candidati delle liste ammesse (essendo parti necessarie del rapporto processuale), ove non si siano costituiti nel giudizio di primo grado, pur essendo stati ritualmente evocati, sono legittimati ad impugnare la sentenza sfavorevole ma non sono legittimati a proporre opposizione di terzo non rivestendo la qualità di litisconsorti necessari pretermessi.

9.2.6. Da quanto sopra esposto discende l’infondatezza di tutte le censure poste a sostegno del primo motivo di gravame.

Per completezza, giova evidenziare in fatto - ai sensi dell’art. 64, co. 2, c.p.a. (in assenza di specifica contestazione da parte degli appellanti sul punto), nonché sulla scorta della documentazione versata nei fascicoli d’ufficio - che il ricorso di primo grado a suo tempo proposto dalla delegata della Lista n. 2 contro il provvedimento di esclusione:

a) è stato esplicitamente rivolto anche nei confronti dei candidati delle liste ammesse;

b) è stato notificato tempestivamente alla Prefettura ed alla commissione elettorale;

c) è stato reso pubblico mediante affissione di copia integrale nell’apposito spazio dedicato presso la sede della commissione elettorale che ha proceduto alla suddetta esclusione;

d) non è stato contestato sotto ulteriori profili processuali dagli odierni appellanti.

9.3. Avuto riguardo, infine, all’opposizione di terzo proposta dal cittadino elettore (nonché delegato alla presentazione della lista), il collegio ritiene - contrariamente alla posizione assunta dal primo giudice che, pur disattendendole, ha esaminato le censure nel merito – che quest’ultimo sia privo della relativa legittimazione in quanto soggetto abilitato ad agire principaliter quale portatore di un interesse diffuso alla legalità delle operazioni elettorali (cfr. Cons. St., sez. V, 19 luglio 2001, n. 4001; sez. V, 13 febbraio 1998, n. 169); coerentemente, del resto, il delegato presentatore della lista, dal punto di vista passivo, è privo di legitimatio ad causam rispetto all’azione di annullamento proposta avverso la proclamazione degli eletti atteso che le liste, in quanto tali, sono prive di soggettività giuridica (cfr. Cons. St., sez. V, n. 496 del 2008 cit.).

10. Con il secondo motivo (pagine 25 – 35 del gravame), sono stati reiterati criticamente tutti i vizi di legittimità riscontrati a suo tempo dalla commissione elettorale nella presentazione della Lista n. 2, successivamente posti a base dei ricorsi di primo grado, e quindi disattesi, in rito e nel merito, dall’impugnata sentenza.

10.1. Il mezzo è infondato.

10.2. In materia elettorale, e in particolare in tema di giudizio anticipato sulla esclusione delle liste (anche per le ragioni evidenziate nel precedente punto 9), deve ritenersi che il giudicato, sotto il profilo soggettivo, produca effetti erga omnes.

Questa caratteristica si spiega, storicamente, proprio in ragione del fatto che la compresenza di interessi individuali e pubblici ha improntato il sistema legale alla previsione di una legitimatio ad causam straordinaria, diffusa e fungibile, accordata in funzione di tutela dell’interesse pubblico alla regolare composizione ed al retto funzionamento degli organi collegiali degli enti territoriali, che trova la sua ragion d’essere nell’opportunità di utilizzare l’iniziativa di qualsiasi cittadino elettore, diretta ad eliminare eventuali illegittimità in materia di operazioni elettorali ed elettorato attivo e passivo (ineleggibilità, decadenza, incompatibilità); logico corollario di tali premesse è che il giudicato formatosi in tali giudizi acquista autorità ed efficacia erga omnes, non essendo compatibile con la natura popolare dell’azione, con il suo carattere fungibile e con le sue finalità, che gli effetti della pronuncia rimangano limitati alle sole parti del primigenio giudizio e non operino nei confronti di tutti gli altri legittimati e dell’organo collegiale cui il giudizio stesso si riferisce (cfr. Cons. St., sez. VI, 21 dicembre 2010, n. 9323; Cass. civ., sez. un., 23 febbraio 2001, n. 73).

10.3. Assodata l’efficacia soggettiva del giudicato in questione, si tratta ora di individuarne il contenuto precettivo, ovvero la regula iuris capace di imporsi erga omnes; in una parola, occorre stabilire gli eventuali limiti oggettivi del giudicato in materia elettorale e, in particolare, di quello concernente la cassazione di un provvedimento di esclusione di una lista dalla competizione elettorale.

Punto obbligato di partenza è il riconoscimento della perdurante validità della tradizionale impostazione dogmatica secondo cui nell’alveo della giurisdizione amministrativa - di merito ma non esclusiva, ex artt. 133 e 134, co. 1, lett. b), c.p.a. – rientra il solo contenzioso impugnatorio sulle operazioni elettorali in relazioni alle quali si configurano interessi legittimi, restando, invece, attribuita al giudice ordinario la cognizione delle controversie in materia di elettorato attivo e passivo (cfr. da ultimo Cass. civ., sez. un., 25 luglio 2006, n. 16898; Cons. St., ad. plen., 24 novembre 2005, n. 10).

L’efficacia del giudicato amministrativo impugnatorio va ricondotta nell’ambito del principio generale secondo il quale l’efficacia della pronuncia giurisdizionale è aderente ai limiti oggettivi della controversia, da identificare nella correlazione del petitum e della causa petendi in rapporto alla dedotta lesione dell’interesse vantato e, dunque, in relazione alle tre tipologie di vizi di legittimità deducibili in giudizio (cfr. Cons. St., ad. plen., 22 dicembre 1982, n. 19).

Il paradigma di riferimento è quello delle azioni costitutive del processo civile, la cui causa petendi si atteggia, secondo l’opinione comune, in un modo intermedio rispetto ai due estremi delle azioni a tutela di diritti di credito (dove la causa petendi si identifica tendenzialmente col singolo fatto genetico del diritto relativo), e di quelle a tutela di diritti assoluti (dove la causa petendi si identifica con tutti i possibili fatti genetici); per le azioni costitutive, invero, la causa petendi può investire una serie di fatti genetici in quanto considerati dalla legge, quoad effectum, come costitutivi del medesimo diritto (cfr. fra le tante Cass. civ., 24 ottobre 2007, n. 22329; 9 gennaio 1993, n. 141).

La concreta definizione del perimetro oggettivo del giudicato sconta, altresì, l’applicazione di un elastico criterio integrativo di matrice giurisprudenziale (costituente diritto vivente): trattasi del principio secondo cui il giudicato copre il dedotto e il deducibile ma nei limiti delle statuizioni indispensabili per giungere alla decisione; il criterio và inteso nel senso che il giudicato copre l’azione quale è stata concretamente esercitata sul fondamento dei fatti costitutivi allegati e di tutti quei fatti che, sia perché semplici o secondari e sia perché convergenti nel costituire un unico diritto o nel produrre il medesimo effetto giuridico, debbono intendersi implicitamente inclusi nella medesima causa petendi (cfr. da ultimo Cass. civ., 26 giugno 2009, n. 15093).

Questa impostazione è quella che sostanzialmente innerva consolidati principi pretori in materia di efficacia oggettiva del giudicato amministrativo (cfr. Cons. St., sez. VI, 18 marzo 2011, n. 1681; sez. V, 22 febbraio 2011, n. 1095; Cons. giust. amm., 1 giugno 2010, n. 803; Cons. St., sez. V, 12 febbraio 2008, n. 6189; sez. IV, 27 dicembre 2006, n. 7816; sez. IV, 30 maggio 2002, n. 3023), sensibili alle peculiarità insite nel controllo dell’esercizio della funzione pubblica; in base a principi:

a) nei limiti oggettivi costituiti dai sui elementi costitutivi (ovvero il titolo della stessa azione ed il bene della vita che ne forma oggetto), il giudicato copre il dedotto e il deducibile, cioè non soltanto le questioni di fatto e diritto fatte valere in via di azione e di eccezione e comunque esplicitamente investite dalla decisione, ma anche le questioni che, pur non dedotte in giudizio, costituiscano un presupposto logico indefettibile della decisione; il giudicato, quindi, preclude la nuova proposizione di domande definite dalla sua formazione, ma non la proposizione di domande completamente nuove, che lo assumano quale presupposto;

b) nel giudizio amministrativo di impugnazione favorevolmente conclusosi per il ricorrente, il giudicato si forma con esclusivo riferimento ai vizi dell’atto ritenuti dal giudice sussistenti alla stregua dei motivi dedotti nel ricorso, essendo in definitiva inapplicabile nella sua piena espansione apodittica, alla giurisdizione di legittimità, il principio secondo il quale la pronuncia definitiva del giudice copre il dedotto ed il deducibile in via di azione o eccezione; conseguentemente:

I) la sede per sindacare la legittimità dell’atto adottato dall’amministrazione in fase di esecuzione del giudicato, sotto profili che non abbiano formato oggetto delle statuizioni contenute nella sentenza (e che non integrano l’ambito della deducibilità), non è quella dell’ottemperanza ma quella ordinaria della cognizione;

II) non rientra fra le questioni deducibili e non è quindi coperta da giudicato formatosi in un giudizio esclusivamente impugnatorio, la domanda risarcitoria sulla quale il giudice non si sia pronunciato, ritenendola assorbita; tale domanda, mai esaminata, andrà proposta davanti al giudice amministrativo competente per territorio, nel rispetto del doppio grado di giudizio;

c) gli effetti del giudicato di rigetto non sono limitati al solo petitum costituente diretto oggetto della domanda ma si estendono anche a tutte le questioni inerenti l’esistenza e la validità del rapporto dedotto in giudizio che siano state scrutinate anche implicitamente dal giudice per legittimare il fondamento giuridico della sua decisione definitiva.

10.4. Sotto il profilo oggettivo, pertanto, la vis espansiva del giudicato sulle procedure elettorali preparatorie trova un limite nella retta applicazione del principio del <<dedotto e deducibile>>: il giudicato di rigetto (anche per insopprimibili esigenze di tutela della stabilità della compagine politica dell’ente), impedisce alla lista esclusa (ai suoi candidati, delegati ed a qualsiasi altro attore popolare), di proporre un nuovo ricorso successivamente alla proclamazione degli eletti; mentre il giudicato di accoglimento del ricorso avverso il provvedimento di esclusione, avendone assodata l’illegittimità solo per le ragioni poste a base della ricusazione, non impedisce, successivamente alla proclamazione degli eletti, l’impugnativa dell’ammissione per vizi diversi.

Il principio è stato analogamente declinato nel contenzioso sui diritti di elettorato (passivo), dove si è affermato che un giudicato negativo formatosi in relazione ad uno specifico motivo di incompatibilità dell'eletto, rispetto alla carica, non sia preclusivo dell'instaurazione di altri possibili giudizi nei quali venga dedotto un (differente) motivo d'ineleggibilità: per l'evidente diversità delle rispettive causae petendi e perché il principio secondo cui il giudicato copre non solo quanto è stato dedotto, ma anche quanto nello stesso giudizio avrebbe potuto esserlo, resta pur sempre circoscritto all'ambito della prospettata causa petendi (cfr. Cass. civ., sez. I, 20 ottobre 2008, n. 25453).

10.5. Deve ritenersi, in conclusione, che nel particolare caso di specie il giudicato intervenuto sulla ammissione della Lista n. 2, costituisca un fatto impeditivo del conseguimento del bene della vita sotteso alla situazione soggettiva vantata da tutti coloro che (ente politico, candidati, delegati di lista e cittadini elettori), si oppongano a tale esito, basandosi sulle stesse ragioni giuridiche (e su quelle logicamente connesse), utilizzate dalla commissione elettorale per escludere la Lista in questione.

Sotto tale angolazione, pertanto, la valenza del giudicato opera sul piano del merito e non su quello delle condizioni dell’azione o dei presupposti del processo (che in astratto sono tutti ravvisabili), sicché è da ritenersi preferibile, in ossequio agli artt. 34 e 35, c.p.a., la formula del rigetto nel merito piuttosto che quella dell’inammissibilità utilizzata dal primo giudice.

11. Sulla scorta delle rassegnate conclusioni è giocoforza respingere l’appello e confermare l’impugnata sentenza sia pure con diversa motivazione.

12. Nella tardività delle costituzioni delle parti appellate e nella assenza di attività defensionale svolta dalla difesa erariale, il collegio ravvisa, a mente del combinato disposto degli artt. 26, co. 1, c.p.a. e 92, co. 2, c.p.c., eccezionali ragioni per l’integrale compensazione delle spese di lite (in termini cfr. Cons. St., sez. V, n. 2032 del 2011 cit.).

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto:

a) respinge l’appello e per l’effetto conferma, con le precisazioni di cui in motivazione, l’impugnata sentenza;

b) dichiara integralmente compensate fra tutte le parti costituite le spese del presente grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 31 gennaio 2012 con l'intervento dei magistrati:

Luciano Barra Caracciolo, Presidente

Vito Poli, Consigliere, Estensore

Doris Durante, Consigliere

Antonio Bianchi, Consigliere

Fabio Franconiero, Consigliere

 
 
L'ESTENSOREIL PRESIDENTE
 
 
 
 
 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 23/02/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)