Giustizia Amministrativa

Pubblicato il 12/06/2018

N. 06540/2018 REG.PROV.COLL.

N. 09788/2017 REG.RIC.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9788 del 2017, proposto da Luisiana Appalti S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Giovanni Bruno, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Savoia 31;

contro

Roma Capitale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Enrico Maggiore, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via del Tempio di Giove n. 21;

nei confronti

S.M.Edilizia S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Massimo Marra, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Tiburtina, 603;

per l'annullamento

- del d.d. rep. n. 1662 del 24 ottobre 2016 e del d.d. rep. n. 457 del 30 marzo 2017, nella parte in cui possano essere interpretati nel senso fatto proprio dalla Commissione di gara;

- della Lettera di invito a partecipare alla procedura del 14 giugno 2017;

- del Verbale di gara del 26 luglio 2017 con il quale la Commissione ha disposto l’esclusione della Società Luisiana Appalti s.r.l.;

- della d.d. n. 1106 del 4 agosto 2017 con la quale si determina di procedere all’aggiudicazione dell’accordo quadro relativo all’appalto per l’Ambito Territoriale Lotto n. 9 all’impresa S.M. Edilizia s.r.l.;

- degli atti e dei verbali della procedura, nonché di tutta l’attività della Commissione giudicatrice, nella parte in cui hanno determinato l’esclusione dalla gara della società Luisiana Appalti s.r.l.;

- di ogni altro atto presupposto, antecedente, consequenziale e comunque connesso alla procedura;

con declaratoria di inefficacia del contratto nelle more eventualmente stipulato con altro illegittimo aggiudicatario

e per la condanna dell’Ente intimato a risarcire il danno cagionato alla ricorrente in forma specifica, mediante aggiudicazione in favore del medesimo della commessa oggetto di affidamento per l’Ambito Territoriale Lotto n. 9 e subentro nell’esecuzione del contratto eventualmente stipulato, proponendosi sin d’ora anche la subordinata richiesta di risarcimento per equivalente nella misura che sarà determinata in corso di causa.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Roma Capitale e di S.M. Edilizia S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 maggio 2018 la dott.ssa Emanuela Loria e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.


FATTO

Con il ricorso in epigrafe, notificato il 29 settembre 2017 e depositato il 12 ottobre 2017, la società ricorrente ha chiesto l’annullamento dei provvedimenti impugnati, con i quali Roma Capitale ha indetto la procedura di gara per la sorveglianza della rete stradale di competenza dipartimentale e per il suo monitoraggio suddiviso in tre lotti, ha escluso la ricorrente e ha aggiudicato, infine, l’appalto ed in particolare il lotto n. 9, alla società controinteressata, S.M. Edilizia S.r.l., con le ulteriori consequenziali statuizioni in ordine alla declaratoria di inefficacia del contratto e al risarcimento dei danni.

In punto di fatto, i principali passaggi procedimentali della vicenda che ha dato origine alla presente controversia, sono i seguenti.

Con d.d. n. 1662 del 24 ottobre 2016 il Dipartimento Sviluppo Infrastrutture e manutenzione Urbana presso il Comune di Roma indiceva, tra l’altro, la gara d’appalto per i servizi per la sorveglianza della rete stradale di competenza dipartimentale e per il suo monitoraggio, da svolgersi mediante procedura a evidenza pubblica ai sensi dell’art. 60 del D.lgs. 50/2016.

Con d.d. n. 457 del 30 marzo 2017, lo stesso Dipartimento indiceva una gara, ai sensi dell’art. 60 del D.lgs. 50/2016, finalizzata alla conclusione dell’accordo quadro con un unico operatore economico per ciascun lotto, ai sensi dell’art. 54 comma 3 del D.lgs. 50/2016, per l’affidamento dei lavori di manutenzione ordinaria e pronto intervento riguardanti la viabilità di competenza dipartimentale, suddiviso in 12 lotti.

Con le Determinazioni Dirigenziali nn. 796, 797, 798, 799, 800, 801, 803, 804, 805 e 809 del giorno 8 giugno 2017, venivano indette dieci distinte procedure negoziate, ai sensi dell’art. 36, comma 2, lett. c) del D.Lgs. 50/2016.

Successivamente, a tutti gli operatori economici iscritti nella piattaforma S.I.PRO.NEG. in uso presso il Dipartimento Sviluppo Infrastrutture e Manutenzione Urbana – Centrale Unica dei LL.PP., in possesso di qualificazione nella Categoria OG 3 – Classifica III o superiore, nonché Certificazione del sistema di qualità della serie UNI EN ISO 9001, veniva inviata la Lettera di Invito (prot. n. QN 99489 del 14 giugno 2017) a presentare l’offerta per partecipare alle suddette procedure negoziate.

Gli operatori economici potevano partecipare a tutte e dieci le procedure negoziate, ferma la possibilità di aggiudicarsi solo uno dei lotti.

Pervenuti i sessantasei plichi, venivano esperiti nove soccorsi istruttori e veniva richiesta l’integrazione della documentazione ad alcune delle società partecipanti, tra cui la Luisiana Appalti S.r.l., la quale veniva ammessa all’apertura delle offerte economiche soltanto per i lotti 1, 2, 3, 4, 8, 9 e 10, restando esclusa per gli ambiti territoriali 5, 6 e 7 (verbale del 25 luglio 2017, sub. doc. n. 4 di Roma Capitale).

La Commissione, verificato il contenuto di tutte le offerte economiche presentate, rilevava che nell’offerta presentata la Luisiana Appalti S.r.l. indicava solo l’importo dei costi aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro e non anche i costi di manodopera, in contrasto con quanto previsto dall’art. 95, comma 10 del D.lgs. n. 50/2016, con quanto previsto alla sez. 14, punto 1 lett. b della Lettera di invito a partecipare alla procedura negoziata ed, altresì, con quanto previsto al punto 5.3.1 del Bando relativo alla procedura aperta per l’affidamento del servizio pubblicato con la Determinazione Dirigenziale n. 1662 del 24 ottobre 2016.

La Commissione, pertanto, negava l’applicazione del c.d. soccorso istruttorio su tale punto, ritenendo che la mancata indicazione dei costi della manodopera sia un elemento attinente alla natura sostanziale dell’offerta e escludeva la società ricorrente dal prosieguo del procedimento di gara.

All’esito delle successive operazioni di verifica delle anomalie ai sensi dell’art. 97 D.lgs. 50/2016, venivano effettuate le aggiudicazioni e, per l’ambito territoriale di cui al lotto n. 9, l’aggiudicazione spettava alla seconda in graduatoria, a cui l’Amministrazione provvedeva con la Determinazione Dirigenziale n. 1106 del 4 febbraio 2017 in favore della società S.M. Edilizia S.r.l., nel rispetto di quanto stabilito al punto 1, lett. b, della lettera d’invito («ogni singolo operatore economico ha facoltà di partecipazione a tutti e dieci gli ambiti territoriali, ferma restando la possibilità di vedersi aggiudicato un solo ambito territoriale, cioè quello per il quale è stato praticato il prezzo più favorevole per la stazione appaltante»).

Secondo la tesi di parte ricorrente, ove la sua offerta non fosse stata esclusa (in modo asseritamente illegittimo) sarebbe stata la migliore, con consequenziale aggiudicazione, nei lotti nn. 2, 3, 4, 8, 9.

Avvero il provvedimento di esclusione la ricorrente prospetta due ordini di censure:

I.Violazione dei principi costituzionali di buon andamento, imparzialità, uguaglianza sostanziale e libertà di iniziativa economica. Violazione e/o falsa applicazione di legge: art. 95, d.lgs. n. 50 del 2016. Con tale motivo la ricorrente censura la circostanza per cui la Commissione ha disposto la sua esclusione dalla gara in considerazione della asserita difformità tecnica della propria offerta rispetto a quanto predeterminato dalla legge di gara e, a monte, dalla formulazione dell’art. 95 c. app., come modificata dopo la sua entrata in vigore con il decreto legislativo 56/2017. Così facendo, la stazione appaltante avrebbe violato l’originario bando di gara, emanato prima della novella recata dal d.lgs. 56/2017 all’art. 95 comma 10, con la quale il legislatore ha imposto all’operatore economico l’obbligo di dare indicazione, nell’offerta, dei costi di manodopera, in aggiunta agli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza. Con la lettera di invito del 14 giugno 2017, il Comune di Roma prendeva atto della novella normativa e, a proposito dei requisiti di ammissibilità alla procedura, rinviava all’art. 95, comma 10, c. app., nella sua rinnovata formulazione. Il Comune di Roma avrebbe scelto di seguire regole diverse da quelle espressamente richiamate nel bando e applicabili alla procedura perché vigenti al momento dell’indizione della gara, in tal modo modificando in corsa le regole del gioco e ledendo il principio della necessaria certezza del diritto e del legittimo affidamento risposto dai partecipanti sulla disciplina di riferimento, nonché sulla libertà di iniziativa economica tutelata ex art. 41 Cost. La clausola illegittima della lettera di invito avrebbe dovuto in ogni caso essere disapplicata dalla Commissione di gara essendo difforme rispetto a quanto previsto dal bando.

II.Violazione del principio di parità di trattamento e del principio di ragionevolezza ex art. 3 Cost. e illegittimità manifesta. Il provvedimento di esclusione adottato nei confronti della Lusiana Appalti sarebbe illegittimo anche perché integra una violazione del principio di parità di trattamento poiché, con particolare riferimento al Lotto n. 9, anche l’offerta presentata da altra impresa (la Edil Nic s.r.l.) presentava la stessa struttura di quella proposta dalla Luisiana e non recava l’indicazione dei costi di manodopera e, nonostante ciò, non è stata esclusa dal procedimento di gara.

Si è costituita in giudizio, con apposita memoria, l’amministrazione, chiedendo il respingimento del ricorso poiché infondato; anche la controinteressata si è costituita in giudizio, sollevando due eccezioni di irricevibilità e di inammissibilità del ricorso, rispettivamente per tardività e per carenza di interesse, oltre che argomentando circa la sua infondatezza nel merito.

Alla camera di consiglio del 22 novembre 2017 la ricorrente rinunciava alla domanda cautelare.

In vista dell’udienza di merito, le parti depositavano ulteriori memorie e documentazione a sostegno delle rispettive tesi.

Alla pubblica udienza del 9 maggio 2018, uditi i difensori delle parti come da verbale, la causa è stata spedita in decisione.

DIRITTO

Il Collegio ritiene che il ricorso sia infondato nel merito per cui, per motivi di economia processuale, non vi è luogo a pronunciarsi circa le eccezioni di irricevibilità e inammissibilità sollevate dalla controinteressata.

1.Viene, in primo luogo, all’esame il primo ordine di censure contenuto nel ricorso, tendente a dimostrare che la Commissione di gara avrebbe illegittimamente escluso la ricorrente dal procedimento di gara, atteso che la chiara prescrizione di cui alla lett b) della Lettera d’invito, nel riportare il testo dell’art. 95, comma 10, del D.Lgs. n. 50/2016 nella versione modificata dal D.Lgs. n. 56/2017, di fatto si pone in contrasto con la normativa vigente al momento della indizione della gara, che, secondo la ricostruzione della ricorrente, sarebbe da ricondurre alla Determina di Roma Capitale n. 1662 del 24 ottobre 2016.

La questione pertanto avrebbe dovuto essere risolta alla luce del disposto normativo di cui all’art 95, comma 10, nella versione vigente anteriormente rispetto alla novella recata dal D.lgs. n. 56/2017, che non poneva alcun onere in capo all’offerente in ordine all’indicazione dei costi della manodopera.

Diretto corollario della suesposta tesi, sarebbe la illegittimità della esclusione, posto che la Commissione avrebbe dovuto fare ricorso al potere di soccorso istruttorio, negato espressamente dalla Commissione di gara che ha ritenuto trattarsi, in primo luogo, di mancanza documentale relativa alla presentazione dell’offerta economica per la quale, ai sensi dell’art 83 comma 9, non si può applicare il soccorso istruttorio e, in secondo luogo, di errore essenziale non sanabile con il predetto istituto.

1.1.Il motivo è infondato per le seguenti ragioni.

1.2. Occorre, in primo luogo, partire dal dato normativo che prevede, al comma 10 dell’art. 95, come sostituito dall’art. 60, comma 1 lettera e), del D.lgs. 56 del 19 aprile 2017, che “nell’offerta economica l'operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell'articolo 36, comma 2, lettera a). Le stazioni appaltanti, relativamente ai costi della manodopera, prima dell'aggiudicazione procedono a verificare il rispetto di quanto previsto all'articolo 97, comma 5, lettera d)”.

Ai sensi di tale disposizione, costituisce onere delle concorrenti al procedimento di gara indicare il costo per la manodopera e quello per gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro.

La lettera di invito del 14 giugno 2017, inviata da Roma Capitale, prevedeva, al paragrafo n. 14, che nella busta contenente l’offerta economica dovesse essere contenuta, a pena di esclusione, l’indicazione dei costi della manodopera e degli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di sicurezza e salute dei lavoratori, in ciò trovando legittima applicazione la disposizione dell’art. 95 comma 10 come modificata dalla novella del D.lgs. 56 del 19 aprile 2017.

La stazione appaltante ha dato, dunque, corretta applicazione della disciplina vigente al momento della lettera di invito, laddove, a ben vedere, il richiamo fatto dalla ricorrente ad un bando di gara di segno contrastante perché emanato nella vigenza della precedente normativa e che avrebbe dovuto prevalere, nell’interpretazione data dalla stazione appaltante, sul contenuto della lettera di invito, non coglie nel segno per due ordini di motivi:

La procedura per cui è causa è stata indetta con le determinazioni nn. 805, 809, 796, ai sensi dell’art. 36 comma 2 lett. c) del d.lgs. 50/2016 e quindi nella forma della procedura negoziata “senza bando”, per cui il riferimento della parte ricorrente al prevalere di quest’ultimo sulla lettera di invito non ha fondamento;

Infatti, la scelta operata originariamente dalla stazione appaltante, con la determina n. 1662 del 24 ottobre 2016, di procedere con una gara suddividendo il territorio in tre lotti, è stata superata, per ragioni di speditezza dell’affidamento, dalle determinazioni sopra indicate, con le quali è stato deliberato di indire una procedura negoziata “senza bando” suddividendo l’area cittadina in 10 lotti.

Alla luce di tali elementi è legittimo che la stazione appaltante, nell’emanare la lettera di invito per la procedura di gara senza bando abbia richiamato la disciplina vigente ratione temporis e abbia, quindi, posto come obbligo “a pena di esclusione”, quello della esplicita indicazione degli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ai sensi dell’art. 95 comma 10 come novellato dal d.lgs. n. 56/2017.

1.3. Con una censura logicamente consequenziale rispetto alla precedente, la ricorrente si duole del fatto che la stazione appaltante, avvedendosi della carenza della sua offerta economica sotto il profilo della indicazione dei costi della manodopera, non abbia attivato il soccorso istruttorio previsto dall’art. 83 del d.lgs. 50/2016, ma abbia proceduto direttamente con l’esclusione della sua offerta dal prosieguo del procedimento di gara.

1.4.Anche tale censura è infondata.

La procedura negoziata, infatti, è stata indetta successivamente all’entrata in vigore dell’art. 95 comma 10 del d.lgs. 50/2016 come sostituito dall’art. 60, comma 1 lettera e), del D.lgs. 56 del 19 aprile 2017 (disposizione che, superando legislativamente le precedenti incertezze, ha definito che, per le gare indette nella vigenza del nuovo Codice, è necessaria per le imprese concorrenti l’indicazione dei detti oneri), che prevede espressamente che “Nell’offerta economica l’operatore deve indicare i costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro…”. Per di più nel caso di specie, la lettera di invito ha previsto che nell’ipotesi in cui si realizzi la carenza in questione, non è possibile per la stazione appaltante far regolarizzare l’offerta attraverso l’esercizio dei poteri di soccorso istruttorio, trattandosi di un elemento essenziale dell’offerta.

Anche la giurisprudenza amministrativa (Consiglio di Stato, Sez. V, 18 gennaio 2018, n. 815, T.A.R. Umbria 22 gennaio 2018 n. 56) è orientata nel senso che gli oneri di sicurezza e (a maggior ragione) i costi della manodopera (che - del pari rispetto ai costi della sicurezza aziendali o interni - hanno a che fare con i doveri di salvaguardia dei diritti dei lavoratori a presidio dei quali vi sono le previsioni di legge citate, con lo scopo di verificare che l’offerta economica sia sostenibile rispetto al trattamento economico dovuto in conformità con i trattamenti economici previsti dai diversi ambiti e livelli di contrattazione), rappresentano un elemento essenziale dell’offerta e devono essere indicati partitamente rispetto agli altri costi da esporre nell’offerta economica.

1.5.In base a quanto esposto, è ormai definitivo che:

- per le gare indette all’indomani dell’entrata in vigore del nuovo Codice (come quella che qui viene in rilievo) non vi sono più i presupposti per ricorrere al soccorso istruttorio in caso di mancata indicazione degli oneri di cui all’articolo 95, comma 10. Ciò, in quanto il Codice ha definitivamente rimosso ogni possibile residua incertezza sulla sussistenza di tale obbligo;

- più in generale, il nuovo Codice non ammette comunque che il soccorso istruttorio possa essere utilizzato nel caso di incompletezze e irregolarità relative all’offerta economica (in tal senso – e in modo espresso – l’articolo 95, comma 10, cit.). L’esclusione è anche intesa ad evitare che il rimedio del soccorso istruttorio - istituto che corrisponde al rilievo non determinante di violazioni meramente formali - possa contrastare il generale principio della par condicio concorrenziale, consentendo in pratica a un concorrente (cui è riferita l’omissione) di modificare ex post il contenuto della propria offerta economica.

1.6.Per quanto riguarda il caso di specie, emerge che la ricorrente non è stata legittimamente ammessa al soccorso istruttorio poiché non ha indicato affatto i costi della manodopera, che, come sopra ricordato, non solo sono oggetto di un preciso obbligo ai sensi della disposizione dell’articolo 95, comma 10, ma anche, nel caso di specie, di una previsione della lettera d’invito, con la conseguenza che la ricorrente non poteva comunque vantare un affidamento incolpevole o invocare l’incertezza del quadro normativo di riferimento al fine di giustificare l’inosservanza.

2.La censura relativa al diverso trattamento che avrebbe avuto l’offerta di altra impresa ammessa al soccorso istruttorio (la Edil Nic S.r.l., peraltro non evocata in giudizio) non tiene conto del fatto che per quanto attiene i costi della manodopera e gli oneri di sicurezza aziendali, la citata partecipante ha indicato un prezzo complessivo senza specificare gli importi di entrambi e, pertanto, il potere di soccorso istruttorio esercitato dalla Commissione non ha cagionato alcuna modifica all’offerta formulata in violazione del principio della parità di trattamento. L’offerta della società ricorrente, invece, era completamente omissiva in relazione alla voce relativa ai costi di manodopera e pertanto, considerata la notevole incidenza del loro importo, l’eventuale soccorso istruttorio avrebbe potuto comportare una modifica sostanziale dell’offerta con violazione dei principi di trasparenza e di par condicio.

Anche tale motivo è, pertanto, è infondato.

3.Analogamente deve essere rigettata la richiesta di risarcimento dei danni per equivalente monetario, poiché si tratta di una domanda proposta in modo generico, alla quale difettano gli elementi essenziali minimi afferenti al principio di prova sugli elementi costitutivi del danno, al nesso di casualità e alla sua quantificazione.

Alla luce delle suindicate motivazioni il ricorso deve essere respinto.

4.Le spese del giudizio seguono, come di regola, il principio della soccombenza e sono liquidate come indicato nel dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la parte soccombente al pagamento della spese del giudizio a favore delle resistenti - amministrazione e controinteressata - nella misura di euro tremila (3.000,00) per ciascuna, oltre a accessori come per legge se dovuti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso, in Roma, nella camera di consiglio del giorno 9 maggio 2018 con l'intervento dei magistrati:

Antonino Savo Amodio, Presidente

Emanuela Loria, Consigliere, Estensore

Floriana Venera Di Mauro, Primo Referendario

 
 
L'ESTENSOREIL PRESIDENTE
Emanuela LoriaAntonino Savo Amodio
 
 
 
 
 

IL SEGRETARIO