Giustizia Amministrativa

Pubblicato il 28/05/2018

N. 01100/2018 REG.PROV.COLL.

N. 01034/2017 REG.RIC.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1034 del 2017, proposto da
Costruzioni Generali Nicchio S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Luigi Maria D'Angiolella, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Cosenza, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Agostino Rosselli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Pasquale Senatore, titolare dell’omonima impresa individuale, rappresentato e difeso dall'avvocato Giovanni Spataro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

- della nota del Dirigente del Settore Infrastrutture e Mobilità del Comune di Cosenza del 31 luglio 2017 con la quale è stato comunicato che Pasquale Senatore, titolare dell’omomina impresa individuale, si era definitivamente aggiudicato i lavori di efficientamento energetico e miglioramento tecnologico scuola media F. Gullo;

- della determina del Dirigente del Settore Infrastrutture e Mobilità del Comune di Cosenza del 27 luglio 2017, n. 461, con la quale è stata revocata l'aggiudicazione in suo favore della gara e contestualmente la stessa è stata aggiudicata a Pasquale Senatore, titolare dell’omonima impresa individuale;

- del verbale di gara del 17 luglio 2017;

per quanto occorrer possa, della nota del 10 luglio 2017 con la quale il Dirigente del Settore Infrastrutture e Mobilità del Comune di Cosenza ha comunicato che era stata fissata per il giorno 17 luglio 2017 una nuova seduta di gara a seguito della comunicazione pervenuta da parte di Pasquale Senatore;

- della nota del 27 giugno 2017 con la quale il Dirigente del Settore Infrastrutture e Mobilità del Comune di Cosenza comunicava che la società ricorrente era stata aggiudicataria dei lavori;

- della determina del Dirigente del Settore Infrastrutture e Mobilità del Comune di Cosenza del 23 giugno 2017, n. 391, con la quale l'appalto in questione era stato aggiudicato alla società ricorrente;

- dei verbali di gara del 15 settembre 2017 e del 14 giugno 2017;

- della lettera d'invito alla procedura negoziata relativa “Lavori di efficientamento energetico e miglioramento tecnologico scuola media F. Gullo”;

- dei verbali di gara del 19 maggio 2017, 15 maggio 2017, 1 febbraio 2017, 19 gennaio 2017, 29 settembre 2016, 21 settembre 2016, 15 settembre 2016;

- dell'avviso pubblico per manifestazione d'interesse e individuazione degli operatori economici da invitare alla procedura negoziata relativa ai “Lavori di efficientamento energetico e miglioramento tecnologico scuola media F. Gullo”;

per la declaratoria di inefficacia del contratto di appalto, ove eventualmente stipulato, e per l'accertamento del diritto della società ricorrente a conseguire l'aggiudicazione della relativa commessa;

in via subordinata per il risarcimento per equivalente dei danni subiti per effetto dell'esecuzione degli atti impugnati.


Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Cosenza e di Pasquale Senatore;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 18 aprile 2018 il dott. Francesco Tallaro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Rilevato in fatto e ritenuto in diritto quanto segue.


FATTO e DIRITTO

1. - Il Comune di Cosenza ha aggiudicato alla Costruzioni Generali Nicchio S.r.l. i “lavori di affiancamento energetico e miglioramento tecnologico scuola media F. Gullo”.

A seguito di esposto inoltrato da Pasquale Senatore, titolare dell’omonima impresa individuale e partecipante alla gara, l’amministrazione ha revocato l’originaria aggiudicazione e ha affidato i lavori a quest’ultimo per l’accertata violazione della disposizione di cui all’art. 95, comma 10 d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, che richiede l’indicazione nell’offerta economica dei c.d. oneri di manodopera.

2. – La Costruzioni Generali Nicchio S.r.l. ha quindi impugnato i provvedimenti meglio indicati in epigrafe, articolando i motivi di ricorso di seguito sintetizzati.

1) Violazione degli artt. 3 e 97 della Costituzione. Violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 7 della legge 241 del 1990 e s.m.i. Violazione del giusto procedimento. Eccesso di potere. Illogicità e perplessità dell’azione amministrativa. Arbitrarietà. Difetto di motivazione e di istruttoria. Ingiustizia manifesta.

Parte ricorrente lamenta, in particolare, la mancata comunicazione di avvio del procedimento di revoca da parte del Comune di Cosenza nonché la violazione delle disposizioni che disciplinano i diritti di partecipazione dei soggetti che, nel caso di specie, hanno partecipato alla procedura negoziata per l’affidamento dei lavori pubblici di cui si tratta.

2) Violazione e falsa applicazione della lex specialis. Violazione e falsa applicazione dell’art 95 del d.lgs. 50/16. Violazione e falsa applicazione dell’art.80 del d. lgs. 50/16. Violazione del giusto procedimento. Eccesso di potere. Difetto di motivazione. Carenza di istruttoria. Illogicità e contraddittorietà dell’azione amministrativa.

Parte ricorrente assume l’illegittimità del provvedimento adottato dall’amministrazione in via di autotutela: a) per la mancata previsione nel bando di gara della disposizione di cui all’art. 95, comma 10 del nuovo codice degli appalti; b) per l’insussistenza della causa automatica di esclusione dalla gara; c) per la mancata applicazione dell’istituto del soccorso istruttorio.

3) Violazione e falsa applicazione della lex specialis. Violazione del giusto procedimento. Eccesso di potere. Difetto di motivazione. Carenza di istruttoria. Illogicità e contraddittorietà dell’azione amministrativa.

La ricorrente censura il modus operandi della stazione appaltante evidenziando l’illegittimità della sequenza procedimentale seguita dall’amministrazione.

3. - Si sono costituiti il Comune di Cosenza e il controinteressato aggiudicatario, concludendo per il rigetto del ricorso.

4. - All’udienza pubblica del 18 aprile 2018 il ricorso è stato spedito in decisione.

5. - Con riferimento al primo motivo di ricorso, risulta dagli atti che la stazione appaltante ha convocato tutte le imprese partecipanti per la data del 17 luglio 2017, al fine di verificare il rispetto delle disposizioni dell’art. 95, comma 10 del d.lgs. n. 50 del 16 che prevede l’obbligo dell’indicazione, nell’offerta economica, degli oneri dell’impresa e dei costi aziendali.

Dal verbale redatto in contraddittorio, risulta che la ricorrente ha partecipato all’incontro e ha anche formalizzato le proprie controdeduzioni ai rilievi mossi dalla stazione appaltante a seguito dell’esposto della controinteressata.

Il primo motivo di ricorso è, pertanto, infondato.

6. – Venendo al secondo motivo di ricorso, è necessario premettere l’applicabilità, alla procedura negoziata de qua, dell’art. 95, comma 10, d.lgs. n. 50 del 2016, così come modificato dal d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56, entrato in vigore il 20 maggio 2017.

La lettera di invito alla procedura, infatti, riporta la data del 26 maggio 2017 e, dunque, alla gara è applicabile la nuova disciplina.

Ne consegue che, in presenza di una norma primaria – il citato art. 95, comma 10 – che dispone chiaramente di indicare separatamente nell’offerta economica i costi della manodopera e gli oneri di sicurezza interni, non è invocabile alcuna scusabilità o regolarizzazione dell’omissione, trattandosi di norme legislative chiare ed univoche circa il possesso di determinati requisiti di qualificazione.

L’omissione in cui è incorsa la ricorrente non è pertanto suscettibile di soccorso istruttorio.

7. – A tal proposito, pur nella consapevolezza di orientamenti, allo stato, non uniformi nella giurisprudenza amministrativa, il Collegio ritiene di dare seguito (cfr. TAR Calabria – Catanzaro, 6 febbraio 2018, n. 332; Id. 7 febbraio 2018, n. 337) alla ricostruzione che ritiene necessaria l’indicazione separata di tali costi e oneri e che in relazione ad essi non operi il soccorso istruttorio. Si tratta, infatti, di una norma imperativa di legge, non derogabile dal bando, che si inserisce direttamente nell’atto unilaterale amministrativo anche in presenza di clausole contrastanti difformi (in applicazione degli artt. 1339 e 1419 c.c., pacificamente applicabili all’atto amministrativo ex art. 1324 c.c. ovvero tramite il procedimento analogico).

D’altro canto, trattandosi di requisiti dell’offerta economica, per essi non appare applicabile il soccorso istruttorio, espressamente escluso per tali requisiti dall’art. 85 comma 9 d.lgs. n. 50 del 2016, né può farsi riferimento alla tutela dell’affidamento del contraente alla luce del carattere imperativo della norma e dei requisiti professionali richiesti ad un operatore economico qualificato partecipante a una gara pubblica.

La giurisprudenza, cui aderisce questo Tribunale, ritiene che il suddetto obbligo sussista anche in ipotesi di silenzio del bando, da ritenersi sul punto eterointegrato, con conseguente esclusione del concorrente silente, non potendosi ricorrere nemmeno al soccorso istruttorio - diversamente dal sistema previgente - trattandosi di indicazione costituente elemento essenziale dell’offerta (exmultis T.A.R. Campania – Napoli, Sez. II, 27 marzo 2018, n. 1952; T.A.R. Sicilia - Catania, Sez. IV, 170 novembre 2017, n. 2688; T.A.R. Sicilia - Catania, Sez. III, 31 luglio 2017, n. 1981; T.A.R. Umbria 17 maggio 2017, n. 390; T.A.R. Campania - Salerno, Sez. I, 5 gennaio 2017, n. 34; T.A.R. Calabria – Reggio Calabria 25 febbraio 2017, n. 166; Cons. Stato, Sez. V, ord. 15 dicembre 2016, n. 5582).

8. - Alla mancata indicazione degli oneri non può che conseguire l’esclusione del concorrente dalla gara, pur in assenza di una specifica disposizione nel bando.

Il Collegio non intende discostarsi dall’indirizzo interpretativo invalso, secondo cui le condizioni di partecipazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici devono essere tutte indicate nel bando di gara, e che solo in casi eccezionali ammette l’eterointegrazione della lex specialis con obblighi imposti da norme di legge, sul presupposto che l’enucleazione di cause di esclusione non conosciute o conoscibili dai concorrenti contrasta con i principi europei di certezza giuridica e di massima concorrenza.

Al principio di tassatività delle cause di esclusione, sancito dall’art. 83, comma 8 del d.lgs. n. 50 del 2016, non può tuttavia attribuirsi valenza differente da quella che la giurisprudenza gli aveva assegnato nel vigore dell’art. 46 del d.lgs. 18 aprile 2006, n. 163, stante la sovrapponibilità testuale delle due disposizioni: l’esclusione dalla gara va pertanto disposta “sia nel caso in cui il codice, la legge statale o il regolamento attuativo la comminino espressamente, sia nell'ipotesi in cui impongano "adempimenti doverosi" o introducano, comunque, "norme di divieto" pur senza prevedere espressamente l'esclusione ma sempre nella logica del numerus clausus” (così Cons. Stato, Ad. Plen. 25 febbraio 2014, n. 9, la quale, rinviando alle proprie precedenti sentenze 16 ottobre 2013, n. 23, e 7 giugno 2012, n. 21, ribadisce la non necessità che la sanzione della esclusione sia espressamente prevista dalla norma di legge “allorquando sia certo il carattere imperativo del precetto che impone un determinato adempimento ai partecipanti ad una gara”). E non pare discutibile che, a differenza del passato, l’obbligo di indicare gli oneri della sicurezza nell’ambito dell’offerta economica costituisca nel vigore del d.lgs. n. 50 del 2016 un precetto imperativo espressamente risultante dal diritto nazionale, e non da una sua interpretazione, ciò che rende l’esclusione dalla procedura coerente con i principi di proporzionalità, trasparenza, e parità di trattamento come declinati dalla giurisprudenza eurounitaria (cfr. Corte di Giustizia UE, Sezione Sesta, 2 giugno 2016 in causa C-27/15, “Pippo Pizzo”).

Ne discende che il secondo e il terzo motivo di ricorso sono infondati.

9. - Alla luce delle considerazioni che precedono, il ricorso non merita accoglimento.

10. - La novità e la complessità della questione controversa giustificano la compensazione delle spese.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 18 aprile 2018 con l'intervento dei magistrati:

Vincenzo Salamone, Presidente

Francesco Tallaro, Referendario, Estensore

Germana Lo Sapio, Referendario

 
 
L'ESTENSOREIL PRESIDENTE
Francesco TallaroVincenzo Salamone
 
 
 
 
 

IL SEGRETARIO