Giustizia Amministrativa

Pubblicato il 10/11/2017

N. 02123/2017 REG.PROV.COLL.

N. 01873/2016 REG.RIC.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1873 del 2016, proposto da:
-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato Maurizio Boifava, con domicilio eletto presso il suo studio in Monza, via De Amicis, 6

contro

-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Alessandro Rosi e Luca Raffaello Perfetti, con domicilio eletto presso lo studio del secondo in Milano, via Michele Barozzi, 1

nei confronti di

Ecol Service S.r.l., non costituita in giudizio

per l'annullamento

1) del provvedimento di esclusione della ricorrente, prot. Direzione Generale DG/274 e,PG/35067 del 07/07/2016, dalla "procedura aperta per l'affidamento in appalto del servizio di pulizia delle griglie poste sui corsi d'acqua tombinati nel territorio comune di Milano, con carico, trasporto, conferimento e smaltimento dei materiali e dei rifiuti galleggianti rimossi (CIG -OMISSIS- NuMERO GArA -OMISSIS-);

2) del successivo provvedimento di aggiudicazione definitiva alla controinteressata, di estremi e contenuti non noti perché mai comunicato ex art. 79, comma 5, salva la pubblicazione rinvenuta sul profilo del committente,

e per la conseguente condanna

della stazione appaltante convenuta al risarcimento dei danni in forma specifica, con richiesta di dichiarazione di inefficacia dell’eventuale contratto nelle more stipulato, o, in via subordinata, al risarcimento dei danni per equivalente.


Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di -OMISSIS-;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 26 ottobre 2017 il dott. Roberto Lombardi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.


FATTO e DIRITTO

Con ricorso depositato in data 5 agosto 2016 l’-OMISSIS- ha chiesto l’annullamento del provvedimento di esclusione dalla procedura di gara di cui in epigrafe, deducendone l’illegittimità per i seguenti motivi:

- impossibilità per il soggetto che aveva reso in gara la dichiarazione di cui all’art. 38, comma 1, lett. f) del d.lgs. n. 163/2006 (norma ratione temporis applicabile) di conoscere i fatti relativi alle imputazioni penali riguardanti i suoi predecessori nella carica;

- inesigibilità di tale dichiarazione;

- impossibilità di far “migrare” le condotte rilevanti ai termini della lett. c) dell’art. 38 su citato nella fattispecie disciplinata dalla richiamata lett. f);

- incoerenza delle motivazioni utilizzate della stazione appaltante per l’esclusione dalla gara rispetto al comportamento privo di contestazioni avuto nel corso dell’esecuzione del precedente contratto (comprensivo di proroghe) stipulato con la ricorrente per lo stesso servizio in discussione;

- violazione del principio di “tempestività e buon andamento” dell’azione amministrativa, anche in riferimento all’avvicendamento, che a dire della ricorrente avrebbe implicato una netta soluzione di continuità, tra i soggetti che amministravano la società all’epoca dei fatti “incriminati” e gli attuali amministratori, con conseguente inipotizzabilità, rispetto alla nuova compagine sociale, del “venir meno del rapporto fiduciario”.

Si è costituita -OMISSIS-, che ha chiesto il rigetto del ricorso, e la causa è stata trattenuta in decisione alla pubblica udienza del 26 ottobre 2017.

Il ricorso è infondato. La stazione appaltante convenuta ha escluso la società ricorrente dalla gara di cui in epigrafe per avere eseguito con “grave malafede” prestazioni nell’ambito di alcuni appalti i cui riferimenti contrattuali sono stati specificamente indicati nel provvedimento impugnato, e che in precedenza erano stati affidati alla ricorrente dalla stessa stazione appaltante.

In particolare, nella sentenza di applicazione della pena emessa dal Gip di Monza in data 19 gennaio 2015, è stata accertata la penale responsabilità di soggetti appartenenti alla famiglia -OMISSIS- (cui ancora oggi è riconducibile la proprietà dell’impresa ricorrente) e aventi all’epoca qualifiche dirigenziali e amministrative, per fatti di corruzione, truffa aggravata e turbativa d’asta.

Tra tali fatti di reato sono ricompresi, come emerge inequivocabilmente anche dalla richiesta di risarcimento del danno inoltrata da -OMISSIS-all’impresa -OMISSIS- in data 23 marzo 2017 (cfr. documento n. 16 depositato dalla convenuto), le seguenti fattispecie:

- truffa e corruzione (ex art. 319 - 321, art. 640 comma 2 n. 1 c.p.) perché in concorso anche con funzionari di-OMISSIS-e mediante artifizi e raggiri - consistenti nella falsificazione della documentazione contabile della commessa (attestante l'esecuzione di lavori in realtà mai effettuati) - inducevano quest'ultima in errore circa la reale consistenza dei lavori eseguiti nell'ambito dell'appalto relativo all'affidamento del medesimo servizio oggetto della gara di cui si discute, per i bienni dal 2008 al 2012, procurandosi un ingiusto profitto;

- turbata libertà degli incanti (art. 353 c.p.), perché con doni, promesse, collusione e altri mezzi fraudolenti turbavano la gara di appalto indetta da-OMISSIS-relativa al medesimo servizio per cui vi è causa per il periodo 2013-2015 (pianificando il numero dei concorrenti; stabilendo le percentuali di ribasso delle singole offerte; indicando le società che non dovevano partecipare o dovevano essere estromesse, risultando -OMISSIS- vincitrice con una percentuale di ribasso favorevole alla medesima e non a vantaggio della stazione appaltante).

A fronte di tali condotte (di cui la prima specificamente commessa nel corso dell’esecuzione di un precedente contratto di appalto con -OMISSIS-), accertate in sede penale con sentenza passata in giudicato, e perpetrate con mala fede ed evidente pregiudizio nei confronti della stazione appaltante procedente, la società ricorrente non ha effettuato alcun riferimento ad esse nella dichiarazione ex art. 38, comma 1 lett. f) depositata in sede di gara, e ha opposto in giudizio argomentazioni che non tendono a confutare la gravità dei fatti commessi – e la corrispondente legittimità della valutazione operata da -OMISSIS-– ma la conoscibilità degli stessi da parte della nuova compagine sociale e l’avvenuta dissociazione rispetto alla precedente gestione.

E’ chiaro peraltro che tali elementi, anche se fossero inequivocabilmente accertati, non avrebbero potuto condizionare il giudizio espresso dalla stazione appaltante ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. f), in quanto tale giudizio è ampiamente discrezionale e direttamente connesso all’importanza dei fatti di negligenza professionale e all’entità del pregiudizio che ne è derivato in precedenza al potenziale committente, con insindacabilità, una volta accertata l’esistenza di tali presupposti oggettivi, del giudizio soggettivo afferente al venir meno del vincolo fiduciario (cfr., tra le tante, Cass., Sez. Un., 17 febbraio 2012, n. 2312 e Cons. di Stato, sent. n. 2928/2015).

D’altra parte, l'obbligo di dichiarare nelle gare pubbliche i gravi episodi di negligenza professionale e mala fede in cui è incorsa l’impresa ricorrente, e per i quali è stata applicata su richiesta la pena dal GIP del Tribunale di Monza, è già stato sancito sia da questa Sezione (sent. n. 969/2017) che dal Consiglio di Stato (sent. n. 4192/2017).

Nel caso di specie, i fatti di rilievo penale, sopra decritti e non allegati in sede di dichiarazione resa alla stazione appaltante, costituiscono accertate ipotesi di mala fede, e configurano, come detto, la causa ostativa di cui all'art. 38, comma 1, lett. f), del d.lgs. n. 163 del 2006, dal momento che rileva in modo oggettivo, ai fini della qualificazione della “mala fede”, la citata sentenza di applicazione della pena su richiesta delle parti pronunciata dal GIP del Tribunale di Monza in data 19 gennaio 2015, passata in giudicato nel gennaio del 2016, con condanna di soggetti appartenenti alla famiglia -OMISSIS- e aventi all’epoca qualifiche dirigenziali e amministrative, per fatti di corruzione, truffa aggravata e turbativa d’asta specificamente riconnessi, tra l’altro, ad ulteriore appalto eseguito per conto dell’odierna resistente.

La motivazione posta alla base della valutazione di inaffidabilità operata non presta dunque il fianco a censure di abnormità, illogicità e irrazionalità.

Tali censure sono infatti le uniche scrutinabili nella presente sede, secondo giurisprudenza consolidata, e non sono rinvenibili nell’esame della condotta tenuta dalla società convenuta, che ha motivatamente richiamato pregressi episodio di corruttela nell’ambito di appalti affidati alla stessa impresa, da qualificarsi gravi in sé oltre che in rapporto all’importanza del pregiudizio arrecato alla stazione appaltante.

Da ultimo, destituito di fondamento è l'assunto per cui il venir meno del rapporto fiduciario sarebbe contraddetto dalle proroghe del servizio disposte da-OMISSIS-in favore di -OMISSIS- nelle more della conclusione della procedura di gara.

Invero, nel provvedimento impugnato, la stazione appaltante ha precisato che le proroghe sono risultate necessarie per non “interrompere la regolarità di un servizio di pubblica utilità”, nelle more delle definizione della procedura da cui poi è stata esclusa la ricorrente.

Tale motivazione risulta congrua e può ragionevolmente coesistere con la successiva misura di esclusione adottata, derivando le due determinazioni da distinti ambiti di valutazione dell’interesse pubblico da tutelare, l’uno afferente alla continuità del servizio da assicurare (e già in precedenza affidato), l’altro afferente alla inopportunità di un nuovo affidamento ad una impresa dalla reputazione così gravemente compromessa.

Le medesime considerazioni destituiscono di qualsiasi fondamento la contestazione sulla pretesa violazione del principio di tempestività e buon andamento, in relazione alla pacifica circostanza per cui la decisione sull’affidamento della gara de qua è stato il primo momento utile in cui la stazione appaltante, con riferimento all’interesse pubblico tutelato, ha potuto pienamente valutare la sussistenza e la gravità dei comportamenti di mala fede tenuti in precedenza dalla ricorrente.

D’altra parte, -OMISSIS-ha acquisito ulteriori, specifiche informazioni sulle condotte di rilievo penale tenute dalla ricorrente soltanto in conseguenza della sua costituzione di parte civile nel rivolo processuale milanese scaturito dal procedimento penale instaurato a Monza, e quindi in data successiva rispetto alla citata sentenza di applicazione della pena.

Quanto infine alla asserita mancata adeguata considerazione da parte della stazione appaltante delle misure di self cleaning nel frattempo adottate dalla società ricorrente, basti osservare che tali misure, per quanto importanti ed auspicabili (ma esplicitamente previste come possibili indici di dissociazione rilevante soltanto dall’art. 38, comma 1, lett c) del d.lgs. n. 163/2006), non possono di per sé porre nel nulla l’applicazione della norma di cui all’art. 38, comma 1, lett f), perché in caso contrario sarebbe sufficiente una mera modifica dei vertici societari per eludere il disposto normativo.

Si rileva ad ogni modo, per completezza, che le indicate misure di self cleaning non paiono sufficienti rispetto alla scopo perseguito dalla ricorrente (obbligo per le stazioni appaltanti di non tenere conto delle precedenti condotte ascrivibili ai vertici della compagine sociale allora operanti), in relazione all’attuale proprietà societaria (detenuta per il 90% dalla signora -OMISSIS-, formale amministratore unico della società all’epoca dei fatti e madre di -OMISSIS-, -OMISSIS- e -OMISSIS- -OMISSIS-) e alla esiguità del risarcimento offerto dai responsabili degli illeciti rispetto al danno arrecato alla società (cfr., sul punto, Cons di Stato, sent. n. 3030/2017).

Dalla accertata legittimità della disposta esclusione discende anche, ovviamente, la liceità della condotta tenuta dalla stazione appaltante, e l’infondatezza della proposta richiesta di risarcimento del danno.

Il ricorso è dunque integralmente da respingere, con spese del giudizio che seguono la soccombenza, e che sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la ricorrente a rifondere le spese processuali sostenute da -OMISSIS-, che liquida in complessivi € 4.500,00, oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'art. 52, comma 1 d.lgs. 30 giugno 2003 n. 196, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento di qualsiasi dato idoneo ad identificare la società ricorrente.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 26 ottobre 2017 con l'intervento dei magistrati:

Angelo Gabbricci, Presidente

Giovanni Zucchini, Consigliere

Roberto Lombardi, Primo Referendario, Estensore

 
 
L'ESTENSOREIL PRESIDENTE
Roberto LombardiAngelo Gabbricci
 
 
 
 
 

IL SEGRETARIO



In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.