Giustizia Amministrativa

Pubblicato il 27/03/2018

N. 01949/2018 REG.PROV.COLL.

N. 05143/2017 REG.RIC.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5143 del 2017, proposto dalla T.M.P. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Daniele Marrama e Mario Barretta, con domicilio eletto presso lo studio dei medesimi in Napoli, piazza Nicola Amore, 6;

contro

il Comune di Quarto, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Erik Furno, con domicilio eletto presso lo studio del medesimo in Napoli, via Cesario Console N. 3;

nei confronti

Asmel Soc. Cons. S.C. A R.L., in persona del rappresentante legale pro tempore, non costituita in giudizio;

per l'annullamento

1) del bando e del disciplinare di garaper l'affidamento della gestione del servizio della sosta a pagamento senza custodia nelle strade, piazze ed aree pubbliche, compreso la fornitura e l'installazione di parcometri, con servizi di ausiliari del traffico e la realizzazione della relativa segnaletica orizzontale e verticale – CIG 7273363904, CUP G29J17001160007”, pubblicato sul sito istituzionale del Comune di Quarto e sul sito ASMEL in data 17.11.2017, nella parte in cui prevedono, a pena di esclusione, all'art. 8, lett. b) punto 15 tra le dichiarazioni da rendere da parte dei partecipanti il non avere “nel quinquennio precedente alla data di pubblicazione del bando di gara contenziosi giudiziari con Amministrazioni Pubbliche nell'esecuzione di servizi attinenti l'oggetto del presente appalto” e nella parte in cui prevedono, tra gli aspetti da valutare nell'offerta tecnica, all'art. 14, lett. A, tabella a), voce 5 l'attribuzione di 4 punti per “la distanza minima della sede tecnica del centro di assistenza risultante dal Certificato di Iscrizione al Registro delle Imprese per prodotti e servizi come da oggetto della gara e rapidità di risposta a chiamate ad intervento”; 2) dell'eventuale parere reso da Asmel in risposta al quesito formulatole dall'Amministrazione intimata in data 01.12.2017; 3) di ogni altro atto premesso, connesso ovvero consequenziale.


Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Quarto;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 marzo 2018 la dott.ssa Brunella Bruno e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.


FATTO e DIRITTO

1. Con il ricorso introduttivo del presente giudizio, la società T.M.P. S.r.l. ha impugnato gli atti in epigrafe indicati, relativi alla procedura selettiva avente ad oggetto “l'affidamento della gestione del servizio della sosta a pagamento senza custodia nelle strade, piazze ed aree pubbliche, compreso la fornitura e l'installazione di parcometri, con servizi di ausiliari del traffico e la realizzazione della relativa segnaletica orizzontale e verticale – CIG 7273363904, CUP G29J17001160007”.

2. La difesa di parte ricorrente, in particolare, ha dedotto l’illegittimità delle previsioni della lex specialis, nella parte in cui tra le dichiarazioni richieste a pena di esclusione e nella modulistica relativa è previsto il non avere “nel quinquennio precedente alla data di pubblicazione del bando di gara contenziosi giudiziari con Amministrazioni Pubbliche nell’esecuzione di servizi attinenti l’oggetto del presente appalto”, tenuto conto della valenza preclusiva della propria partecipazione determinata da tale previsione. Nel rappresentare, infatti, che la società ricorrente ha in corso un contenzioso civile pendente in appello con il Comune di Massa Lubrense per la gestione del servizio della sosta a pagamento, la difesa della T.M.P. S.r.l. ha dedotto la lesione del diritto di difesa, la violazione dell’art. 80 del d. lgs. 50/16, nonché vizi di eccesso di potere per irragionevolezza, disparità di trattamento, lesione del principio del favor partecipationis.

2.1. Le deduzioni ulteriori, si appuntano, invece, sulle previsioni della lex specialis nella parte in cui prevedono, tra gli aspetti da valutare dell’offerta tecnica, all’art. 14, lett. A, tabella a), voce 5, l’attribuzione di 4 punti per “la distanza minima della sede tecnica del centro di assistenza risultante dal Certificato di Iscrizione al Registro delle Imprese per prodotti e servizi come da oggetto della gara e rapidità di risposta a chiamate ad intervento”; ciò in considerazione sia della possibilità che da tale elemento derivi un ingiustificato favor per gli operatori economici che abbiano già attivato nel territorio del Comune di Quarto un’officina registrata nel loro certificato camerale, sia dell’irragionevolezza della omessa contemplazione, in via di assimilazione, di locali detenuti con altre modalità (avvalimento, comodato, affitto), sia, infine, dell’assenza di parametri obiettivi cui ancorare la ponderazione di tale criterio.

3. Il Comune di Quarto di è costituito in giudizio per resistere al gravame, concludendo per la reiezione del ricorso in quanto infondato, tenuto conto sia del parere reso dalla Asmel in risposta al quesito formulato dall’amministrazione sia del decreto ingiuntivo di € 100.000,00, oltre accessori, ottenuto dal Comune di Massa Lubrense in danno della ricorrente per un precedente analogo appalto dall’Amministrazione intimata in data 01.12.2017.

4. Con decreto presidenziale interinale ex art. 56 c.p.a., n. 2072 del 27 dicembre 2017, è stata disposta l’ammissione con riserva della ricorrente alla gara fino alla data di trattazione collegiale della domanda cautelare ordinaria.

5. Con ordinanza n. 28 del 10 gennaio 2018, in parziale accoglimento della domanda cautelare è stata disposta l’ammissione con riserva della ricorrente alla gara e la valutazione delle offerte dalla medesima presentate.

6. Successivamente, le parti hanno prodotto ulteriori memorie e documentazione a sostegno delle rispettive deduzioni; la ricorrente, in particolare, ha evidenziato, tra l’altro, che il decreto ingiuntivo ottenuto dal Comune di Massa è stato confermato con sentenza in primo grado ma tale sentenza è stata, tuttavia, sospesa dalla Corte d’Appello.

7. All’udienza pubblica del 6 marzo 2018 la causa è stata trattenuta per la decisione.

8. Il ricorso si palesa fondato nei limiti e nei termini di seguito indicati.

9. Meritano accoglimento le deduzioni dirette a contestare l’illegittimità della previsione contenuta nel disciplinare di gara, con la quale si richiede ai concorrenti, a pena di esclusione, la produzione di una dichiarazione in merito al non avere “nel quinquennio precedente alla data di pubblicazione del bando di gara contenziosi giudiziari con Amministrazioni Pubbliche nell’esecuzione di servizi attinenti l’oggetto del presente appalto”.

9.1. Contrariamente a quanto sostenuto dalla difesa dell’ente resistente, infatti, la formulazione della predetta previsione viola il principio di tassatività delle cause di esclusione, giacché con la stessa si attribuisce rilievo non già alla omessa presentazione della dichiarazione nella prospettiva dell’acquisizione, da parte della stazione appaltante, di ulteriori elementi conoscitivi e di valutazione dei concorrenti bensì, di per sé ed in via automatica, alla presenza di contenziosi giudiziari.

9.2. In altri termini, l’esclusione è correlata direttamente alla esistenza di contenzioni giudiziari con amministrazioni pubbliche nell’esecuzione di servizi attinenti l’oggetto del presente appalto, circostanza, questa, che non costituisce, di per sé, indice di inaffidabilità dell’impresa, potendosi peraltro la lite chiudere a favore della stessa (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, Sezione II, n. 3723/2011; T.A.R. Campania, Napoli, Sezione I, n. 313 del 2013), con la conseguenza che la previsione non solo si palesa illogica in rapporto all’interesse pubblico ma integra una palese violazione dei principi di non discriminazione, parità di trattamento e proporzionalità.

9.3. Le deduzioni articolate dalla difesa dell’amministrazione, anche sulla scorta del parere reso dalla Asmel, non si prestano, dunque, ad un favorevole apprezzamento, stante inequivocabile formulazione della previsione, nei termini sopra indicati.

10. In relazione alle censure ulteriori – riferite alla previsione della possibilità di attribuire nella valutazione dell’offerta tecnica 4 punti alla “distanza minima della sede tecnica del centro di assistenza risultante dal Certificato di Iscrizione al Registro delle Imprese per prodotti e servizi come da oggetto della gara” da apprezzare insieme “alla rapidità di risposta a chiamate d’intervento” – il Collegio ne rileva l’inammissibilità, secondo quanto già evidenziato nell’ordinanza n. 28 del 10 gennaio 2018.

10.1. Manca, infatti, nella fattispecie un interesse attuale e concreto all’impugnazione di detta clausola in quanto la stessa non è di portata tale, valutata nel complesso dei punti attribuibili per l’offerta tecnica (pari a 75) e della incidenza nell’attribuzione dei predetti 4 punti dell’altro elemento costituito dalla “rapidità di risposta a chiamate di intervento” , da rendere senz’altro inutile la partecipazione della ricorrente e, anzi, la contestata genericità ed incertezza sul piano applicativo della sua formulazione rende evidente che il tenore eventualmente lesivo della stessa è destinato a disvelarsi solo con i provvedimenti attuativi, avverso i quali l’interessata potrà esperire le tutele giurisdizionali all’uopo previste.

11. In conclusione, il ricorso va in parte dichiarato inammissibile e per la restante parte accolto nei termini sopra indicati, con conseguente annullamento degli atti impugnati nella parte in cui si prevede l’obbligo, a pena di esclusione, per le imprese partecipanti alla procedura di dichiarare di non avere “nel quinquennio precedente alla data di pubblicazione del bando di gara contenziosi giudiziari con Amministrazioni Pubbliche nell'esecuzione di servizi attinenti l'oggetto del presente appalto”.

12. In considerazione degli esiti complessivi del giudizio, il Collegio valuta sussistenti i presupposti per disporre l’integrale compensazione delle spese di lite tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe indicato, in parte lo dichiara inammissibile e per la restante parte lo accoglie nei termini di cui in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 6 marzo 2018 con l'intervento dei magistrati:

Giancarlo Pennetti, Presidente

Gabriele Nunziata, Consigliere

Brunella Bruno, Consigliere, Estensore

 
 
L'ESTENSOREIL PRESIDENTE
Brunella BrunoGiancarlo Pennetti
 
 
 
 
 

IL SEGRETARIO