Giustizia Amministrativa

Pubblicato il 05/03/2018

N. 01406/2018 REG.PROV.COLL.

N. 04594/2017 REG.RIC.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4594 del 2017, proposto da:
La Cascina Global Service s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e in qualità di capogruppo mandataria dell’A.T.I. con la società Ristora Food & Service s.r.l. e quest’ultima, in persona del legale rappresentante p.t., in proprio e in qualità di mandante della suddetta ATI, rappresentate e difese dall’avvocato Michele Perrone con il quale elettivamente domiciliano presso lo studio dell’avvocato Fabio Orefice in Napoli alla via Toledo n. 156;

contro

Comune di Pozzuoli, in persona del rappresentante legale p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Aldo Starace con il quale elettivamente domicilia in Napoli alla piazza G. Bovio n. 22;

nei confronti di

G.F.I. Food s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., in proprio e in qualità di capogruppo mandataria del R.T.I. con la società G.L.M. Ristorazione s.r.l. (mandante) e Mediterranea Sud Ristorazione s.r.l. (mandante) e di quest’ultime in persona dei rispettivi legali rappresentanti, in proprio e in qualità di mandanti del R.T.I. rappresentate e difese dagli avvocati Ciro Micera e Raffaele Montefusco con i quali elettivamente domiciliano in Napoli presso lo studio del primo alla via Marco Aurelio Severino, n. 30;

per l'annullamento

- della determina n. 1866 del 4 ottobre 2017, prot. 2071/Segr. Gen. comunicata a mezzo PEC in data 5 ottobre 2017, con la quale è stata disposta l’aggiudicazione al R.T.I. G.F.I. Food s.r.l. (mandataria) – G.L.M. Ristorazione s.r.l. – Mediterranea Sud Ristorazione s.r.l. del servizio di mensa scolastica per le scuole materne del Comune di Pozzuoli per il periodo ottobre 2017 – giugno 2022;

- del verbale di gara n. 3 del 4 ottobre 2017 laddove è stata disposta la proposta di aggiudicazione al raggruppamento controinteressato, nonché dei verbali di gara dei giorni 18 e 25 settembre 2017 e 2 ottobre 2017;

nonché per la declaratoria ai sensi degli artt. 121 e 122 c.p.a. di inefficacia ex tunc del contratto, nelle more eventualmente sottoscritto, e previo accertamento dell’effettiva possibilità per la ricorrente di conseguire l’aggiudicazione e di subentrare nel contratto;


Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Pozzuoli e di G.F.I. Food S.r.l. in proprio e n.q. di Mandataria del R.T.I. e di G.L.M. Ristorazione S.r.l. in proprio e n.q. di Mandante del R.T.I. e di Mediterranea Sud Ristorazione S.r.l. in proprio e n.q. di Mandante del R.T.I.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 21 febbraio 2018 la dott.ssa Paola Palmarini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.


FATTO e DIRITTO

Con il ricorso in epigrafe le ricorrenti (la mandataria e la mandante dell’ATI) hanno impugnato la determina del 4 ottobre 2017 con la quale il Comune di Pozzuoli ha disposto l’aggiudicazione al R.T.I. controinteressato (composto dalla G.I.F. Food s.r.l. mandataria e le società G.L.M. Ristorazione s.r.l e Mediterranea Sud Ristorazione s.r.l. – mandanti) il servizio di mensa scolastica per le scuole materne del Comune per il periodo ottobre 2017 – giugno 2022.

Premettono le ricorrenti di aver partecipato alla procedura di gara aperta indetta dal Comune di Pozzuoli ai sensi dell’art. 60, comma 1 del d.lg. n. 50/2016 per l’affidamento del suddetto servizio di mensa scolastica e che:

- il bando prevedeva l’aggiudicazione, ai sensi dell’art. 95 commi 3-6 del codice dei contratti pubblici, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa con un importo stimato pari a euro 1.890.000 per la fornitura di 375.480 pasti;

- alla gara partecipavano: 1) R.T.I. La Cascina Global Service s.r.l. – Ristora Food Service s.r.l.; 2) R.T.I. G.F.I. Food s.r.l. – G.L.M. Ristorazione s.r.l. – Mediterranea Sud s.r.l.; 3) EP s.p.a.; 4) Global Service s.r.l.;

- verificati i requisiti di ammissione all’offerta tecnica venivano assegnati rispettivamente i seguenti punteggi: 1) 70,00; 2) 62,130; 3) 62,234; 4) 56,031 mentre per l’offerta economica: 1) 20,370; 2) 30,00; 3) 23,020; 4) 24,871;

- al termine dello scrutinio delle offerte la Commissione di gara stilava la seguente classifica: primo il raggruppamento controinteressato con 92,130 punti seconda l’A.T.I. La Cascina con 90,370 punti;

- ricorrendo i presupposti di cui all’art. 97, comma 1 la Commissione di gara chiedeva al raggruppamento controinteressato spiegazioni sul prezzo e sui costi proposti nell’offerta in quanto anormalmente bassa;

- in particolare la Commissione chiedeva vari chiarimenti al controinteressato con più missive accontentandosi, infine, delle giustificazioni fornite e aggiudicando la gara.

A sostegno del gravame le ricorrenti deducono varie censure di violazione di legge ed eccesso di potere.

Si sono costituiti per resistere il Comune di Pozzuoli e il raggruppamento controinteressato.

Con varie memorie le parti hanno insistito nelle rispettive posizioni.

Alla pubblica udienza del 21 febbraio 2018 la causa è stata trattenuta in decisione.

Il ricorso è fondato e, pertanto, va accolto.

La fondatezza del gravame consente al Collegio di prescindere dall’eccezione formulata dalla parte ricorrente di tardività delle memorie da ultimo depositate.

Le ricorrenti mettono in dubbio con il presente gravame l’attendibilità complessiva dell’offerta presentata dall’aggiudicatario facendo rilevare che il R.T.I., pur avendo ottenuto 62,130 punti per l’offerta tecnica ha proposto un prezzo di soli 1.250.960,84 euro che si discosta di molto da quello degli altri concorrenti (1.842.347,25 euro l’ATI ricorrente, 1.630.236,96 la EP s.p.a., 1.508.915,50 la Global Service s.r.l.). In particolare, lamentano che la Commissione si sarebbe accontentata delle giustificazioni fornite dal raggruppamento controinteressato su alcune voci di costo (costo della manodopera, costi delle materie prime e costi relativi all’offerta migliorativa) non sufficienti (e addirittura viziate da palesi errori logici) a spiegare l’anomalia dell’offerta.

L’ambito cognitivo del presente giudizio verte, dunque, sulla intrinseca ragionevolezza ed affidabilità logica delle valutazioni espresse dal seggio di gara sulla serietà dell’offerta presentata dall’aggiudicatario a valle delle giustificazioni dallo stesso rese nell’ambito del sub procedimento di verifica di cui all’articolo 97 del codice.

Come di recente affermato dal Consiglio di Stato (n. 5387/2017) il giudizio di verifica dell'anomalia dell'offerta - finalizzato alla verifica dell'attendibilità e serietà della stessa ovvero dell'accertamento dell'effettiva possibilità dell'impresa di eseguire correttamente l'appalto alle condizioni proposte - ha natura globale e sintetica e deve risultare da un'analisi di carattere tecnico delle singole componenti di cui l'offerta si compone, al fine di valutare se l'anomalia delle diverse componenti si traduca in un'offerta complessivamente inaffidabile. Si tratta di un giudizio che costituisce espressione di un tipico potere tecnico-discrezionale riservato alla Pubblica amministrazione che può, ciò nondimeno, essere sottoposto a sindacato in sede giurisdizionale sotto il profilo della logicità, ragionevolezza ed adeguatezza dell’istruttoria effettuata dalla Commissione di gara, che rendano palese l'inattendibilità complessiva dell'offerta; con la conseguenza che in caso di macroscopiche illegittimità, quali gravi ed evidente errori di valutazione oppure valutazioni abnormi o inficiate da errori di fatto, il giudice di legittimità può esercitare il proprio sindacato, ferma restando l'impossibilità di sostituire il proprio giudizio a quello della Pubblica amministrazione.

Quanto precede in risposta all’eccezione di inammissibilità del gravame formulata dalla difesa comunale per “invasione” nella competenza riservata alla p.a. Nel presente giudizio, infatti, ci si limita a scrutinare dall’esterno il procedimento logico seguito dalla Commissione nell’esaminare le giustificazioni fornite dal concorrente in sede di gara e a verificare se questo sia viziato da palesi incongruenze e/o omissioni tali da inficiare la valutazione finale di attendibilità e serietà dell’offerta.

Quanto al procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta deve, poi, richiamarsi l’orientamento di recente espresso da questo TAR (c.fr. TAR Napoli, 19.10.2017 n. 4884) che ha puntualmente osservato, con il contributo della giurisprudenza fin qui affematasi, che il vigente art. 97 del D.Lgs. n. 50/2016, invece, non articola più il contraddittorio inerente alla valutazione di anomalia o di congruità secondo rigide e vincolanti scansioni procedimentali, limitandosi a stabilire, al comma 5, che “la stazione appaltante richiede per iscritto, assegnando al concorrente un termine non inferiore a quindici giorni, la presentazione, per iscritto, delle spiegazioni” (T.A.R. Lombardia Milano Sez. IV, 21-07-2017, n. 1654 e n. 1656).

In particolare, il comma 5 dell’art. 97 in questione prevede un'unica richiesta di chiarimenti da parte della stazione appaltante, con un termine di risposta non inferiore a 15 giorni, così delineando un procedimento monofasico e non più trifasico (giustificativi, chiarimenti, contraddittorio) come nel regime precedente (T.A.R. Valle d'Aosta Aosta Sez. Unica, 15-05-2017, n. 29).

Da ciò, tuttavia, non deriva che l’indicato art. 97, delineando un procedimento semplificato rispetto a quello ex art. 88 del D.Lgs. n. 163/2006, escluda l’esperibilità di ulteriori fasi di contraddittorio procedimentale prima di addivenire all’esclusione, come la richiesta di precisazioni scritte o l’audizione diretta dell’offerente, nel caso in cui le giustificazioni non siano state ritenute sufficienti in quanto affette da incompletezza o, comunque, rimangano dei chiari dubbi e perplessità che il confronto possa dipanare.

La circostanza che l’ulteriore fase di confronto procedimentale dopo la presentazione delle giustificazioni non sia più prevista come obbligatoria in ogni caso dalla norma di legge, non esclude infatti che la stazione appaltante non sia tenuta alla richiesta di ulteriori chiarimenti o a una audizione quando le circostanze concrete lo richiedano per l’incompletezza delle giustificazioni. Ciò che la norma ha inteso evitare - per comprensibili ragioni speditezza, economia procedimentale e non aggravio della procedura di gara - è la necessarietà dell’espletamento di ulteriori fasi procedimentali qualora dalle giustificazioni già risulti l’incongruità sostanziale dell’offerta o la contrarietà con i parametri previsti dal comma 5 lett. a), b), c) e d) dell’art. 97 del D.Lgs. 18/04/2016, n. 50.

La normativa del nuovo codice dei contratti pubblici, infatti, stante la sua diretta derivazione dalle norme comunitarie, deve essere interpretata in coerenza con i superiori principi di riferimento e, in particolare per quanto qui interessa, con l’art. 69 della Direttiva n. 2014/24 secondo cui “l'amministrazione aggiudicatrice valuta le informazioni fornite consultando l'offerente”, quindi garantendo il pieno contraddittorio anche, all’occorrenza (se necessario), mediante più passaggi procedimentali, nella forma ritenuta più opportuna, volti a chiarire i profili ancora dubbi o in contestazione dopo la presentazione delle iniziali giustificazioni scritte; tutto questo anche per le procedure sotto soglia qualora non sussista una disciplina specifica (come, ad es., quella di cui al comma 8 dello stesso art. 97) o emerga l’inequivocabile contrasto con i principi di cui all’art. 30, comma 1, richiamati dall’art. 36, comma 1, del Codice (T.A.R. Marche 23-01-2017, n. 66).

Resta, dunque, assorbita nei richiamati dicta la censura di violazione dell’art. 97 cit., avendo l’amministrazione, che ha reiterato le occasioni di confronto dialettico con il raggruppamento aggiudicatario, fatto buon governo dei principi sopra indicati.

Né sussiste in linea di principio una rigida immutabilità delle giustificazioni offerte dagli operatori all’uopo interpellati.

Anche sotto tale distinto profilo può, infatti, ritenersi ius receptum in giurisprudenza il principio secondo cui a fronte dell’immodificabilità dell’offerta sono tuttavia modificabili le relative giustificazioni, ed in particolare sono consentite giustificazioni sopravvenute e compensazioni tra sottostime e sovrastime, purché l’offerta risulti nel suo complesso affidabile al momento dell’aggiudicazione e a tale momento dia garanzia di una seria esecuzione del contratto (cfr. cfr. da ultimo CdS, Sez. V, n. 4689 del 10/10/2017; Cons. Stato, V, 22 maggio 2015, n. 2573; Sez. IV, 22 marzo 2013, n. 1633, 23 luglio 2012, n. 4206; Sez. V, 11 giugno 2014, n. 2982, 20 febbraio 2012, n. 875; Sez. VI, 24 agosto 2011, n. 4801, 21 maggio 2009, n. 3146)”.

Ciò nondimeno, pur nella suddetta prospettiva, emergono delle significative incongruenze e omissioni nelle valutazioni della Commissione sulle giustificazioni fornite dall’aggiudicatario sulle singole voci di costo.

In primo luogo, viene in rilievo il costo della manodopera che è stato esplicitato dal raggruppamento controinteressato nelle giustifiche del 13 settembre 2017; tali giustificazioni sono state ritenute sufficienti dalla Commissione che si è limitata con la nota del 18 settembre 2017 a rilevare che “la relazione [dell’aggiudicatario] giustifica i costi della manodopera riducendo alcuni costi relativi a elementi derogabili della retribuzione fermo restando il rispetto dei limiti inderogabili del CCNL di categoria indicati nella tabella allegata alla relazione stessa..” limitandosi a chiedere “relativamente alla applicazione della riduzione del premio INAIL ai sensi dell’art. 1, comma 128 della l. 147/2013..che venga provato il beneficio della riduzione percentuale dell’importo dei premi e contributi dovuti per l’assicurazione contro gli infortuni sul lavoro e le malattie professionali per ciascuna società del costituendo RTI tramite esibizione della comunicazione del premio di autoliquidazione INAIL dello scorso mese di febbraio”. L’aggiudicatario allegava con la nota del 23 settembre 2017 la copia dell’estratto INAIL richiesto per ciascuna società del costituendo RTI.

In sostanza sul costo della manodopera la verifica della Commissione si è arrestata all’esame della documentazione INAIL senza entrare ulteriormente nel merito delle giustificazioni del costo della manodopera fornite in data 13 settembre 2017 per spiegare il notevole, come si dirà, scostamento di tale costo rispetto alle tabelle ministeriali.

E’ bene sin da subito chiarire come l’aggiudicatario, contrariamente a quanto sostenuto dalle ricorrenti, abbia sotto tale profilo preso come parametro per la valutazione del costo della manodopera il (corretto) decreto del 24 settembre 2013 del Ministero del lavoro e delle politiche sociali che attiene al costo orario del lavoro per dipendenti da aziende del Settore Turismo – comparto pubblici esercizi “Ristorazione collettiva” (e non quello riferibile al diverso settore dei servizi di pulizia, disinfestazione e servizi integrati/multiservizi). Nelle giustificazioni del 13 settembre 2017 vi è, infatti, allegata la giusta tabella ministeriale i cui estremi, evidentemente per mero errore materiale, non sono stati correttamente indicati nel corpo della relazione.

Deve, inoltre, essere chiarito come l’aggiudicatario nell’indicare il costo della manodopera abbia rispettato i minimi inderogabili previsti dal CCNL di categoria.

Ciò che non convince è, però, l’adeguatezza dell’istruttoria condotta dalla Commissione sulle giustificazioni fornite in data 13 settembre 2017 relativamente alla significativa differenza (in diminuzione) dei costi relativi agli elementi derogabili della retribuzione; come visto, la successiva richiesta di integrazione della Commissione ha riguardato solo la voce INAIL ritenendo evidentemente soddisfacente quanto illustrato in merito al costo del lavoro nella ricordata relazione del 13 settembre 2017.

Di contro deve essere rilevato (in accordo con quanto illustrato in ricorso) che sussiste una notevole distanza tra il costo orario dei lavoratori impiegati nel servizio in questione con quello delle tabelle ministeriali. Lo scostamento è di circa il 30 per cento (prendendo come esempio un impiegato di 5° livello: circa 13 euro l’ora il costo indicato a fronte dei 19 euro circa risultanti per la medesima qualifica nelle tabelle ministeriali; tale scostamento è simile per le altre qualifiche professionali utilizzate).

Le tabelle ministeriali sui costi della manodopera in un determinato settore sono indubbiamente il risultato di elaborazioni statistiche e, quindi, espongono dati dai quali è sicuramente possibile discostarsi in ragione della peculiarità dell’attività da svolgere o dell’organizzazione aziendale. Tuttavia, come recentemente affermato dal Consiglio di Stato (n. 756 del 20 febbraio 2017), le tabelle ministeriali assolvono ad una funzione di parametro di riferimento dal quale è possibile discostarsi, in sede di giustificazioni dell'anomalia, solo sulla scorta di una dimostrazione puntuale e rigorosa, tanto più se si considera che il dato delle ore annue mediamente lavorate dal personale coinvolge eventi (malattie, infortuni, maternità) che non rientrano nella disponibilità dell'impresa e che quindi necessitano, per definizione, di stima di carattere prudenziale.

Nella fattispecie, sussistono una serie di incongruenze nelle giustificazioni fornite dal concorrente (e nel conseguente vaglio positivo da parte della Commissione la quale come visto ha approfondito solo l’aspetto relativo all’INAIL che di per sé non può spiegare se non in minima parte la distanza con le tabelle ministeriali del costo del lavoro).

Seguendo l’ordine delle censure delle ricorrenti si osserva come per le voci suscettibili di aumentare il costo del lavoro, quali adesione al Fondo di Previdenza Complementare, all’Assistenza Sanitaria Integrativa e l’assenteismo per diritto allo studio (il cui valore nazionale medio è dello 0,5 per cento), l’aggiudicataria basandosi sui dati aziendali del triennio 2014/2016 ha rappresentato nella relazione del 13 settembre 2017 che l’adesione a tali istituti è pari allo 0 per cento rappresentando, inoltre, che “il personale è oggetto di passaggio d’appalto e quindi lavora da diversi anni e non frequenta alcun corso di studio”.

Deve subito rilevarsi sul piano metodologico (e l’osservazione vale anche per la successiva voce di costo relativa alle malattie e altro) come il dato percentuale (pari a zero) di adesione agli istituti sopra richiamati non sia stato tradotto in una corrispondente riduzione del costo orario dei lavoratori impiegati. In altre parole, non è chiaro come tale dato di fatto – adesione aziendale pari allo 0 per cento (che a giudizio del Collegio ben poteva trarsi dai dati aziendali in quanto le scelte in materia effettuate dai lavoratori possono dirsi caratterizzate da una certa stabilità e quindi prevedibilità) si ripercuote sulla riduzione del costo orario (ricordando sempre che occorre giustificare il perché dal costo delle tabelle ministeriali pari a circa 19 euro l’ora si possa arrivare a circa 13 euro).

Stesso ragionamento vale per la voce di costo “malattia, infortuni, maternità, assemblee sindacali” che secondo l’aggiudicatario si attesterebbe nelle aziende che svolgono il servizio all’1 per cento; calcolo questo effettuato ancora una volta sulla base dei dati aziendali relativi al triennio 2014/2016.

Neanche in questo caso il dato percentuale indicato si è tradotto in una qualche corrispondente riduzione del costo medio orario.

La maggiore perplessità suscita però il fatto che mentre per la precedente voce (relativa all’adesione dei lavoratori ad alcuni istituti) possono fare testo i dati aziendali relativi al triennio precedente altrettanto non può dirsi per vicende personali imprevedibili come le malattie e gli infortuni.

L’indicazione dell’1 per cento è poi incomprensibilmente distante dal corrispondente dato delle tabelle ministeriali nelle quali l’incidenza sul monte ore teoriche lavorate di tali evenienze è quantificata nel 5,4 per cento (e si noti non nel 23 per cento come sostenuto in ricorso).

Sullo specifico punto le spiegazioni fornite alla Commissione (e da questa ritenute sufficienti) sono insoddisfacenti. Così si esprime (letteralmente) il raggruppamento: “i valori statistici sull’assenteismo aziendale e malattie varie sono basati sull’analisi dei dati aziendali relativi al triennio 2014/2016. C’è anche da considerare che gestendo diversi appalti in merito alla refezione delle mense scolastiche, occupando un numero di lavoratori abbastanza elevato, quindi possiedono all’interno del proprio organico figure professionali importanti ai fini del servizio, con una notevole riduzione dei costi, anche per quanto concerne la sostituzione del personale assente, abbiamo potuto effettuare una riduzione sull’assenteismo in quanto si posseggono dipendenti già nell’organico per sopperire a tale problema, che incide sul costo lavoro complessivo”.

E’ abbastanza evidente la genericità della spiegazione fornita anche perché non sono state esplicitate in concreto le presunte economie di scala derivanti dalla gestione di più appalti le quali, in tesi, consentirebbero il ricorso a personale (esterno) in grado di sostituire quello assente (senza considerare che anche i sostituti devono essere retribuiti).

In pratica vi è una sottostima evidente dell’incidenza delle malattie rispetto alla media nazionale recata nelle tabelle ministeriali che si ripercuote in una sottovalutazione del costo orario del lavoro.

L’abbattimento del costo del lavoro viene ulteriormente motivato dal fatto che “nell’appalto di cui trattasi sono impiegati lavoratori part time per nove mesi di lavoro annuali”; ciò comporta che “il costo orario delle ferie e dei ROL è stato considerato in parte goduto durante i periodi di chiusura delle scuole, e in parte in aggiunta alla retribuzione di fatto, in quanto l’appalto è gestito per circa 9 mesi l’anno, quindi si presuppone che i residui vengano goduti all’atto della sospensione del servizio, per la chiusura delle scuole durante il periodo estivo”.

Solo nelle memorie difensive (e quindi non nelle giustificazioni fornite alla Commissione) l’aggiudicatario ha specificato che nella fattispecie si fa ricorso al part time ciclico, altrimenti detto multiperiodale che sarebbe un contratto di lavoro a tempo parziale, distinto dai tradizionali part time orizzontali e verticali perché non basato sul monte orario giornaliero ma annuale. Si tratta di una puntualizzazione questa della quale non vi è cenno nelle giustificazioni fornite alla commissione e che, peraltro, non risulta in alcun modo documentata dalla esibizione dei pertinenti contratti di lavoro. Peraltro, nelle giustificazioni si afferma che “..si presuppone che i residui [di ferie e permessi retribuiti] vengano goduti all’atto della sospensione del servizio, per la chiusura della scuola durante il periodo estivo” mentre nella memoria si sostiene, in modo del tutto contraddittorio, che “durante i periodi di inattività non è prevista alcuna retribuzione e alcuna maturazione degli istituti contrattuali”. In sostanza, l’utilizzo del part time ciclico è incompatibile con l’affermazione contenuta nella relazione alla commissione relativa alla fruizione delle ferie nel periodo estivo (periodo in cui, secondo la tesi sostenuta nelle difese, il rapporto di lavoro non dovrebbe sussistere).

Deve poi rilevarsi come solo nella memoria difensiva è illustrata l’incidenza sul costo orario derivante dall’utilizzo di tale particolare modalità di lavoro.

Il calcolo effettuato però, come fondatamente dedotto dalle ricorrenti, non convince.

La difesa del raggruppamento controinteressato parte dalle ore teoriche della tabella ministeriale (2088) le divide per 12 mesi e moltiplica il risultato per 7,73 mesi di esecuzione dell’appalto; il costo annuo viene poi diviso per il numero di ore come sopra ottenute giungendo così al costo orario (proposto) di 13,07 euro l’ora (prendendo sempre come esempio un impiegato di quinto livello).

Come osservato dalle ricorrenti nel calcolo si è erroneamente partiti dal monte ore teorico senza quindi considerare tutte le evenienze che conducono ad un numero di ore effettivamente lavorate inferiore (che aumentano il costo orario); dalle tabelle ministeriali si evince che le ore teoriche lavorate a causa delle ferie, dei permessi retribuiti, delle malattie, delle gravidanze, degli infortuni, delle assemblee sindacali e altro devono essere decurtate di circa il 23 per cento. Il calcolo effettuato dall’aggiudicatario non tiene conto di tutti questi elementi come se nei 7,73 mesi di gestione del servizio i lavoratori non maturassero ferie, non si ammalassero e non chiedessero mai permessi retribuiti.

Va anche considerato che tutto ciò (tipo di contratto di lavoro utilizzato e sua incidenza sul costo orario) è stato rappresentato solo nella memoria difensiva e non alla commissione.

Altre incongruenze ed errori logici sono ravvisabili nei costi relativi all’offerta migliorativa.

Come esposto dalle ricorrenti il punteggio tecnico attribuito al raggruppamento controinteressato si è giovato della presenza per 9 ore al giorno di due esperti di nutrizione (5 ore uno, 4 l’altro).

La commissione ha rappresentato nel verbale del 25 settembre 2017 come il raggruppamento non abbia chiarito le modalità di calcolo del costo del lavoro di tali figure.

L’aggiudicatario ha dato riscontro alla richiesta di chiarimenti in data 30 settembre 2017 calcolando nel seguente modo il costo di tali figure: 9 ore al giorno per 13,94 euro l’ora = 125,46 euro di costo al giorno diviso 5.336 numero di pasti di tutte le commesse giornaliere del raggruppamento = 0,02 x 185.800 (pasti complessivi per l’appalto in questione) = 4.366,30 di costo totale.

La Commissione, pur rilevando che l’aliquota oraria indicata (euro 13,94) non corrisponde ad alcuna figura professionale fra quelle impiegate nell’appalto secondo i parametri della tabella ministeriale ha ritenuto congrua la giustificazione offerta.

Preliminarmente, deve essere respinta l’eccezione di inammissibilità della censura formulata dalla difesa delle controinteressate per non essere stati impugnati i verbali relativi all’offerta tecnica. In contestazione, infatti, non c’è l’offerta tecnica bensì il giudizio di ragionevolezza svolto dalla stazione appaltante quanto all’offerta complessiva alla stregua anche dei suddetti costi.

Ciò premesso, il calcolo del costo delle due figure professionali non ha fondamento logico. I due esperti devono essere presenti in servizio 9 ore al giorno (e devono per questo essere retribuiti) a prescindere dal numero dei pasti serviti, pertanto, non ha nessun senso suddividere il loro costo per gli (innumerevoli) pasti serviti giornalmente dall’aggiudicatario in ragione di altre commesse. Si tratta, infatti, di un costo fisso che non muta al crescere dei pasti serviti. L’esistenza di economie di scala (più servizi del genere gestiti dal raggruppamento) sicuramente può giustificare l’abbattimento dei costi di tali figure ma non nel modo suggerito dal concorrente che ha “spalmato” il costo in relazione ai pasti serviti.

Con riguardo al costo delle materie prime si rileva quanto segue.

In data 15 settembre 2017 l’aggiudicatario ha indicato il costo delle materie prime in euro 1,04 a pasto in quanto l’organizzazione sul territorio gli consente di “ottenere forti sconti con i…fornitori a vantaggio dei volumi d’affari offerti”; il costo è stato parametrato ai menu allegati alla documentazione di gara “valorizzando l’incidenza media di derrate alimentari per ogni pasto come da composizione del pasto indicato nel capitolato e nell’offerta tecnica”.

Con il verbale del 18 settembre 2017 la Commissione ha chiesto al concorrente di “esibire le convenzioni e gli accordi con distributori/fornitori qualificati evidenziando, in particolare, i costi di acquisito dei prodotti previsti nel ricettario predisposto dall’ASL Napoli Nord 2 nelle qualità superiori previste nell’offerta tecnica formulata in sede di gara” chiedendo, altresì, di “esplicitare il costo complessivo della materia prima in uno dei due menu (estivo o invernale a scelta del concorrente), ovvero il costo della materia prima, secondo le grammature previste dal CSA, per 4 settimane”.

In data 23 settembre 2017 l’aggiudicatario ha esibito le “fatture di acquisto dei prodotti che verranno utilizzati secondo il ricettario predisposto dall’ASL Napoli Nord 2, prendendo come riferimento il menu invernale” confermando il costo a pasto delle materie prime pari a euro 1,04.

In data 25 settembre 2017 la Commissione ha rilevato che “il costo complessivo della materia prima sviluppato dal concorrente…oltre a presentare errori nelle grammature…non corrisponde ad alcuno dei menu allegati alla documentazione di gara; pertanto non è possibile verificare che il costo della materia prima sia compatibile con il valore dell’elemento in oggetto, già dichiarato nelle giustificazioni esaminate in data 18.9.2017”.

In data 30 settembre 2017 l’aggiudicatario ha precisato che “a causa di un’errata visione di menu” è stato necessario rideterminare il costo delle materie prime secondo il ricettario della ASL (menu estivo). Il costo a pasto è stato conseguentemente rideterminato e fissato in euro 1,13 a pasto.

La commissione con il verbale del 2 ottobre 2017 ha preso atto dell’avvenuto ricalcolo del costo a pasto (da 1,04 a 1,13) e dei giustificativi dei costi delle materie prime (ai quali sono stati allegati i preventivi di acquisto) per la preparazione del menu estivo in conformità ai documenti di gara.

Sul punto il Collegio rileva come non emergano i vizi denunciati dalle ricorrenti in quanto l’aggiudicatario ha fornito le spiegazioni richieste allegando tutta la documentazione. L’incidenza poi dei costi per fornire pasti differenziati a bambini affetti da particolari patologie (allergie, celiachia e altro) è effettivamente minima (cfr. memoria del Comune)

Ciò nondimeno non può non evidenziarsi come con la riparametrazione dei costi a pasto (da 1,04 a 1,13 euro) si è comunque verificata un’erosione dell’utile il che unitamente alle considerazioni sopra svolte in riferimento ai costi della manodopera e dell’offerta migliorativa depone nel senso di una non adeguata valutazione da parte della commissione delle giustificazioni offerte dall’aggiudicatario e tali da mettere a rischio nel complesso l’attendibilità dell’offerta.

Quanto fin qui esposto è sufficiente ai fini dell’accoglimento del ricorso con conseguente annullamento degli atti impugnati.

Alla suddetta pronuncia consegue una regressione del procedimento di affidamento alla fase di verifica dell’anomalia che dovrà essere completata nel rispetto delle coordinate qui evidenziate.

In ragione di ciò non possono trovare accoglimento le ulteriori domande azionate in giudizio dalle ricorrenti.

Le spese seguono la soccombenza e vanno liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, annulla l’atto impugnato.

Condanna l’Ente intimato e le controinteressate al pagamento in solido delle spese di giudizio che liquida in € 6.000,00 (seimila/00), oltre accessori di legge se dovuti, nonché al rimborso del contributo unificato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 21 febbraio 2018 con l'intervento dei magistrati:

Paolo Passoni, Presidente

Carlo Buonauro, Consigliere

Paola Palmarini, Consigliere, Estensore

 
 
L'ESTENSOREIL PRESIDENTE
Paola PalmariniPaolo Passoni
 
 
 
 
 

IL SEGRETARIO