Giustizia Amministrativa

Pubblicato il 07/03/2018

N. 00257/2018 REG.PROV.COLL.

N. 01096/2017 REG.RIC.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1096 del 2017, proposto dalla
Elettrocostruzioni Rovigo S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, sig. Dario Benetti, rappresentata e difesa dagli avv.ti Andrea Corinaldesi ed Alberto Mischi e con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Eleonora Chielli, in Venezia, S. Croce, n. 312/A

contro

Consorzio Le Valli, in persona del Presidente pro tempore, e Comune di Soave, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentati e difesi dall’avv. Giovanni Sala e con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Antonio Sartori, in Venezia, San Polo, n. 2988
Centrale Unica di Committenza (CUC) tra il Consorzio Le Valli e i Comuni di Cazzano di Tramigna, Montecchia di Crosara e Soave

nei confronti di

Sauber S.r.l. e Tre Erre Impianti S.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, sig. Nicola Baraldi e sig. Gianluca Rossi, rappresentate e difese dagli avv.ti Carlo Fratta Pasini e Giovanni Vanti e con domicilio digitale fissato presso i seguenti indirizzi di posta elettronica certificata (PEC): carlo.frattapasini@pec.frattassociati.com e giovanni.vanti@pec.frattassociati.com

per l’annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,

- della determinazione del responsabile della Centrale Unica di Committenza tra il Consorzio Le Valli e i Comuni di Cazzano di Tramigna, Montecchia di Crosara e Soave n. 11 del 14 agosto 2017, recante aggiudicazione definitiva al R.T.I. tra Sauber S.r.l. e Tre Erre Impianti S.r.l. della procedura aperta per la concessione, tramite finanza di progetto, del servizio di illuminazione pubblica nel Comune di Soave (CUP J23G17000010009 – CIG Z4E1D9E8B2);

- dei verbali di gara delle sedute del 29 maggio 2017 (1^ seduta pubblica), del 13 giugno 2017 (2^ seduta pubblica), del 16 giugno 2017 (1^ seduta tecnica riservata), del 26 giugno 2017 (2^ seduta tecnica riservata) e del 29 giugno 2017, nella parte in cui non hanno escluso l’aggiudicataria dalla procedura;

- di ogni altro atto e/o provvedimento nella parte in cui non hanno escluso l’aggiudicataria;

- del bando di gara e del disciplinare di gara e di ogni altro documento di gara, nella parte in cui hanno ammesso l’istituto dell’avvalimento;

- nonché di ogni altro atto connesso, presupposto e/o conseguente, con particolare riferimento al provvedimento di consegna dei lavori, se medio tempore adottato, ed al contratto, se medio tempore stipulato

e per l’accertamento e la declaratoria

- dell’inefficacia del contratto eventualmente stipulato

per l’accertamento e la declaratoria

- del diritto della ricorrente di conseguire l’aggiudicazione e il contratto, con eventuale subentro nel contratto stesso;

- ovvero, in subordine, del diritto della ricorrente al risarcimento del danno per equivalente

e per la condanna

- dell’Amministrazione ad aggiudicare l’appalto alla società ricorrente e a stipulare con la medesima il relativo contratto;

- ovvero, in subordine, al risarcimento del danno per equivalente.


Visti il ricorso ed i relativi allegati;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione degli atti impugnati, presentata in via incidentale dalla società ricorrente;

Visti il controricorso e la documentazione del Consorzio Le Valli e del Comune di Soave;

Visti, altresì, il controricorso e la documentazione di Sauber S.r.l. e di Tre Erre Impianti S.r.l.;

Vista l’ordinanza n. 563/2017 del 9 novembre 2017, con cui è stata accolta l’istanza cautelare;

Viste le memorie difensive, i documenti e le repliche delle parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Nominato relatore nell’udienza pubblica del 7 febbraio 2018 il dott. Pietro De Berardinis;

Uditi per le parti i difensori, come specificato nel verbale;

Visto l’art. 120 del d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104 (c.p.a.)


Considerato che con il ricorso in epigrafe la Elettrocostruzioni Rovigo S.r.l. (“Elettrocostruzioni”) ha impugnato – insieme ai verbali di gara ed agli altri atti presupposti e connessi del pari in epigrafe – la determinazione a firma del responsabile della Centrale Unica di Committenza tra il Consorzio Le Valli ed i Comuni di Cazzano di Tramigna, Montecchia di Crosara e Soave n. 11 del 14 agosto 2017, recante aggiudicazione definitiva al R.T.I. tra Sauber S.r.l. e Tre Erre Impianti S.r.l. della procedura aperta per la concessione, tramite finanza di progetto ex art. 183 del d.lgs. n. 50/2016, del servizio di illuminazione pubblica nel territorio del Comune di Soave, indetta con bando del 27 febbraio 2017 (CUP: J23G17000010009 – CIG: 6985339419);

Considerato che, in punto di fatto, la società espone:

- che la procedura aperta per cui è causa aveva ad oggetto l’affidamento in concessione, mediante finanza di progetto, del servizio di illuminazione pubblica nel territorio di Soave, per un valore pari ad € 2.882.556,00, al netto di I.V.A., e con durata prevista di n. 18 anni;

- che il criterio di aggiudicazione prescelto era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, sulla base dei criteri di valutazione indicati nel disciplinare di gara, con l’attribuzione di massimo n. 70 punti per l’offerta tecnica e n. 30 punti per quella economica;

- che in esito alle operazioni di gara, veniva redatta la graduatoria, in cui risultava collocato al primo posto il R.T.I. tra Sauber S.r.l., mandataria, e Tre Erre Impianti S.r.l., mandante (“R.T.I. Sauber”), con punti 95,23, mentre al secondo posto si classificava l’esponente, con punti 89,20;

Considerato che a supporto del gravame, con il quale ha chiesto l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione, degli atti impugnati, la ricorrente ha dedotto i seguenti motivi:

1) violazione di legge per violazione, erronea, falsa applicazione e/o interpretazione della lex specialis relativamente all’impegno a finanziare gli interventi da parte degli Istituti finanziari, poiché il R.T.I. Sauber non avrebbe allegato né l’impegno a finanziare gli interventi previsti ad opera di uno o più Istituti finanziari, né la dimostrazione asseverata da un Istituto finanziario in ordine alla sostenibilità dell’autofinanziamento da parte dell’offerente, con il corollario che l’offerta del predetto R.T.I. non avrebbe dovuto essere ammessa, né valutata;

2) violazione di legge per violazione, erronea, falsa applicazione e/o interpretazione dell’art. 37 del capitolato speciale d’appalto, poiché il P.E.F. (Piano economico finanziario) del R.T.I. Sauber, che è parte integrante della sua offerta economica, avrebbe previsto la rivalutazione integrale del canone del servizio, in violazione dell’art. 37 del capitolato speciale, il quale esclude dall’aggiornamento una quota pari al 50% del ridetto canone, con il corollario dell’addebito alla P.A. di un corrispettivo più elevato di € 171.772,00, da cui deriverebbe che la commessa è in perdita;

3) violazione di legge per violazione, erronea e/o falsa interpretazione e/o applicazione degli artt. 179 e ss. del d.lgs. n. 50/2016, giacché il R.T.I. Sauber, per ottenere i requisiti partecipativi (esecuzione servizi analoghi, categoria OG class. III), avrebbe fatto ricorso all’avvalimento, ma tale istituto non sarebbe ammesso nella gara in oggetto, cosicché il predetto R.T.I. avrebbe dovuto essere escluso dalla gara stessa;

4) violazione di legge per violazione, erronea, falsa applicazione e/o interpretazione della lex specialis di gara, in quanto il progettista indicato dal R.T.I. Sauber non avrebbe provato il possesso dei seguenti requisiti richiesti dalla stessa lex specialis: a) avere svolto per almeno n. 5 anni lavori di progettazione di impianti di illuminazione; b) avere firmato come progettista, anche non principale, nei cinque anni precedenti almeno n. 2 progetti di realizzazione/riqualificazione energetica di impianti di pubblica illuminazione per un numero di punti luce complessivo pari o superiore a quello dell’impianto da progettare;

5) violazione di legge per violazione, erronea o falsa interpretazione e/o applicazione del disciplinare di gara, nella parte in cui richiedeva i servizi analoghi, poiché, da un lato per comprovare il requisito Sauber S.r.l. sarebbe ricorsa illegittimamente all’avvalimento, dall’altro Tre Erre Impianti S.r.l. non avrebbe comprovato di aver svolto servizi analoghi a quello oggetto di concessione, con durata di più anni e con previsione di sostenimento di interventi di investimento ammortizzati con il canone annuo, né la fornitura di energia elettrica;

6) violazione di legge per violazione, erronea, falsa applicazione e/o interpretazione della lex specialis di gara, giacché nel caso di specie risulterebbe – in contrasto con la ridetta lex specialis – che Sauber S.r.l., mandataria del R.T.I. aggiudicatario, non sarebbe stata in possesso né della certificazione ISO 9001, né di quella ISO 14001 relativamente alla progettazione;

Considerato che la società ha domandato, altresì, l’accertamento e la declaratoria dell’inefficacia del contratto eventualmente stipulato, nonché del proprio diritto di ottenere l’aggiudicazione e il contratto con eventuale subentro nel medesimo, ovvero, in subordine, del diritto al risarcimento del danno per equivalente, ed ha chiesto, ancora, la condanna della P.A. ad aggiudicarle l’appalto ed alla stipula del relativo contratto, o, in subordine, a risarcirle il danno per equivalente;

Considerato che si sono costituiti in giudizio con controricorso il Consorzio Le Valli e il Comune di Soave, eccependo, in rito, la parziale irricevibilità del ricorso, lì dove reca censure volte a contestare l’ammissione del R.T.I. controinteressato, nonché l’inammissibilità del secondo motivo per carenza di interesse e, nel merito, l’infondatezza di tutte le censure dedotte dalla ricorrente;

Considerato che si sono costituite in giudizio con controricorso, altresì, la Sauber S.r.l. (“Sauber”) e la Tre Erre Impianti S.r.l. (“Tre Erre”), eccependo anch’esse la parziale irricevibilità del ricorso, con riferimento a tutte le censure afferenti l’ammissione del R.T.I. aggiudicatario, l’inammissibilità del secondo motivo per carenza di interesse e, comunque, l’infondatezza nel merito di tutte le censure dedotte da parte ricorrente;

Considerato che con ordinanza n. 563/2017 del 9 novembre 2017 il Tribunale ha accolto l’istanza di sospensione degli atti impugnati, attesa la sussistenza del prescritto fumus boni juris, in ragione della fondatezza del primo e del secondo motivo di ricorso;

Considerato che, in vista dell’udienza pubblica, le parti hanno depositato memorie finali, documenti e repliche, controdeducendo alle altrui eccezioni e insistendo nelle rispettive conclusioni;

Considerato che all’udienza di merito del 7 febbraio 2018 la causa è stata trattenuta in decisione;

Considerato che, ai sensi dell’art. 120, comma 6, primo periodo, del d.lgs. n. 104/2010 (c.p.a.), nel testo risultante dalle modifiche di cui al d.l. n. 90/2014, conv. con l. n. 114/2014, il giudizio avente ad oggetto le procedure di affidamento di lavori, servizi o forniture, “ferma la possibilità della sua definizione immediata nell’udienza (sic) cautelare ove ne ricorrano i presupposti, viene comunque definito con sentenza in forma semplificata”;

Ritenuto, in via preliminare, di dover esaminare l’eccezione di parziale tardività del ricorso, proposta con sostanziale identità di contenuti dalle Amministrazioni resistenti e dalle controinteressate, tramite la quale si eccepisce la tardività di tutte le censure formulate dalla ricorrente avverso l’ammissione alla gara del R.T.I. aggiudicatario e, quindi, in sostanza, del primo, del terzo, del quarto, del quinto e del sesto motivo di ricorso;

Considerato che, nella prospettazione di parte, la suddetta eccezione rinviene il proprio addentellato normativo nell’art. 120, comma 2-bis, del d.lgs. n. 104/2010 (c.p.a.), per il quale “il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali va impugnato nel termine di trenta giorni, decorrente dalla sua pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante, ai sensi dell’articolo 29, comma 1, del codice dei contratti pubblici adottato in attuazione della legge 28 gennaio 2016, n. 11”; nella vicenda in esame la Commissione avrebbe esaminato la documentazione di gara nelle sedute pubbliche del 29 maggio, 13 giugno e 29 giugno 2017, a ognuna delle quali la ricorrente avrebbe partecipato con propri delegati, così acquisendo piena conoscenza dell’ammissione del R.T.I. Sauber: donde la tardività, in parte qua, del ricorso, perché notificato il 26 settembre 2017, quindi ben oltre il succitato termine decadenziale di trenta giorni;

Considerato che la predetta eccezione risulta soltanto in ridotta parte fondata e da condividere, per le seguenti ragioni:

- il rito “superaccelerato” previsto dall’art. 120, comma 2-bis, c.p.a., (con il relativo termine breve di impugnazione) ha ad oggetto l’impugnazione del “provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali” e, trattandosi di disposizione all’evidenza eccezionale, la stessa non è applicabile oltre i casi da essa espressamente contemplati (T.A.R. Veneto, Sez. I, 7 luglio 2017, n. 657; T.A.R. Liguria, Sez. I, 15 dicembre 2016, n. 1240);

- nel caso all’esame, il sesto motivo di ricorso è volto a censurare la mancata esclusione del R.T.I. aggiudicatario per la mancanza in capo ad esso di requisiti (le certificazioni ISO 9001 e ISO 14001) rientranti nel novero di quelli elencati dall’art. 120, comma 2-bis, cit.; analogamente, il terzo motivo è volto a censurare la scelta di sopperire al difetto dei requisiti tramite l’avvalimento. Limitatamente a questi motivi, pertanto, la ricorrente aveva l’onere di farli valere entro il termine di trenta giorni previsto dalla disposizione in questione;

- detto termine, alla luce della giurisprudenza di questo Tribunale richiamata anche dalle parti (T.A.R. Veneto, Sez. I, 17 maggio 2017, n. 492, confermata da C.d.S., Sez. VI, 13 dicembre 2017, n. 5870), decorreva, al più tardi, dalla seduta pubblica del 29 giugno 2017, a cui l’Elettrocostruzioni ha preso parte con un proprio delegato ed in esito alla quale è stata redatta la graduatoria provvisoria della gara: infatti, è al più tardi in tale data che va individuato il momento di piena conoscenza, in capo alla ricorrente attraverso il proprio delegato, dell’intervenuta ammissione alla gara del R.T.I. Sauber. Ciò, tenuto conto che l’Elettrocostruzioni è stata presente, con un proprio delegato, anche alle altre sedute pubbliche in cui la Commissione di gara ha proceduto all’apertura delle buste con la documentazione amministrativa e di quelle con l’offerta tecnica, acquisendo conoscenza dei pretesi vizi (carenza della certificazione ISO 9001 e ISO 14001; illegittimo ricorso all’avvalimento) denunciati con i motivi ora ricordati;

- ne deriva la tardività del terzo e del sesto motivo del ricorso, perché recanti censure che avrebbero dovuto essere fatte valere entro trenta giorni a decorrere, al più, dal 29 giugno 2017, quindi entro il 29 luglio 2017, mentre il ricorso risulta notificato ben più tardi (il 26 settembre 2017);

- l’eccezione di tardività è, invece, destituita di fondamento in relazione al primo ed al quarto motivo, nonché, in parte, in relazione al quinto motivo: motivi, questi, recanti tutti censure avverso la mancata esclusione dalla gara del R.T.I. Sauber;

- in particolare, con riguardo al quarto e quinto motivo, è vero che con essi si censura la mancanza di requisiti del pari riconducibili all’art. 120, comma 2-bis, c.p.a., tuttavia è altrettanto vero quanto dice in replica la ricorrente, lì dove evidenzia che le presunte carenze sarebbero emerse non già in sede di ammissione delle offerte, dove non si sono riscontrate irregolarità e/o carenze documentali, ma solo al momento della comprova, in sede di verifica, delle dichiarazioni rese in sede di gara. Era, dunque, impossibile, per la P.A. come per la ricorrente, valutare al momento delle ammissioni la veridicità di quanto dichiarato dalle concorrenti, potendosi solo accertare la presenza o meno, la regolarità o meno dei documenti. Peraltro, tale conclusione vale, per il quinto motivo, limitatamente alla comprova dei requisiti da parte della Tre Erre (mentre per la Sauber vale la tardività del motivo, come si dirà subito infra);

- ne consegue, alla stregua degli stessi principi enucleabili dal precedente di questa Sezione più sopra ricordato (n. 492/2017 cit.), l’impossibilità di far decorrere il termine per la proposizione dei motivi in parola dalle date, sopra rammentate, delle sedute pubbliche della Commissione giudicatrice, con il corollario che manca la prova rigorosa della tardività dei riferiti motivi (quarto e, in parte, quinto): prova che, per giurisprudenza costante, avrebbe dovuto essere fornita da chi ha eccepito detta tardività (cfr., ex multis, T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. I, 9 gennaio 2017, n. 25; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VII, 22 gennaio 2015, n. 423; T.A.R. Sardegna, Sez. II, 18 luglio 2011, n. 781);

- per la parte del quinto motivo con cui si censura l’illegittimità del ricorso ad opera di Sauber S.r.l. all’avvalimento al fine di sopperire alla mancanza dei requisiti (svolgimento di servizi analoghi), vale, invece, la conclusione della tardività del ricorso, per le medesime argomentazioni più sopra riportate in riferimento al terzo motivo, alle quali si rinvia;

- per quanto riguarda, da ultimo, il primo motivo, è senz’altro da condividere l’obiezione sollevata in proposito dalla ricorrente, che ha evidenziato come la censura dedotta con tale motivo attenga non al possesso dei requisiti, ma a (pretese) carenze dell’offerta economica: essa, perciò, fuoriesce del tutto dall’ambito applicativo dell’art. 120, comma 2-bis, c.p.a.;

- se ne deduce che la suesposta eccezione di tardività è infondata e da respingere lì dove è volta a far valere la tardività – inesistente – del primo motivo di ricorso;

Ritenuto, inoltre, di dover esaminare, sempre in via preliminare, l’eccezione di inammissibilità del secondo motivo di ricorso per carenza di interesse, sollevata – anche stavolta con argomenti di tenore identico – dalle Amministrazioni resistenti e dalle controinteressate;

Considerato che la suddetta eccezione è infondata e da respingere, per i seguenti motivi:

- la difesa del Consorzio e del Comune di Soave eccepisce che, anche qualora fosse vero che il R.T.I. Sauber ha proposto la rivalutazione per intero del canone da versargli, anziché nella misura massima del 50% consentita dalla legge di gara, la sua offerta economica rimarrebbe, comunque, migliore di quella dell’Elettrocostruzioni: quest’ultima, perciò, non avrebbe nessun interesse a far valere il vizio in questione;

- la stessa argomentazione è svolta pure dalla difesa della Sauber e della Tre Erre, la quale aggiunge che, anche se si procedesse ad espungere dal P.E.F. del R.T.I. Sauber i ricavi da indicizzazione della quota di canone, che la lex specialis prevede come fissa per l’intera durata della concessione (e che, invece, il P.E.F. ha considerato rivalutabile), il ridetto Piano continuerebbe a generare utili, flussi di cassa e di tesoreria positivi, indici di redditività e bancabilità corretti;

- in contrario, tuttavia, si osserva che la ricorrente ha censurato la (presunta) difformità dell’offerta economica del R.T.I. aggiudicatario rispetto alla lex specialis di gara e che la stessa aveva certamente interesse a far valere detta difformità, sicché il motivo in esame – in disparte la sua fondatezza – deve senz’altro reputarsi ammissibile;

Ritenuto, una volta esaurita la trattazione delle eccezioni di rito sollevate dalle controparti, di dover passare all’analisi del merito del ricorso;

Considerato che nel merito il ricorso si rivela fondato e da accogliere per gli stessi motivi già delineati sommariamente in sede cautelare, da cui, pur al più approfondito esame proprio della fase di merito del giudizio, non si ravvisano elementi per discostarsi;

Considerato che è, anzitutto, fondato il primo motivo di ricorso, atteso che:

- l’art. IV.2.3) del disciplinare di gara (v. all. 8 al ricorso), rubricato “contenuti dell’offerta”, al punto 1 (“offerta economica”) ha previsto che all’offerta economica dovesse essere allegato “l’impegno a finanziare gli interventi previsti da parte di uno o più istituti finanziatori (artt. 180, comma 7, e 183, comma 9, del Codice)”, o, in alternativa, la dimostrazione asseverata da un Istituto finanziatore circa la sostenibilità dell’autofinanziamento dell’offerente. Detta previsione è replicata dall’art. IV.3.4) del citato disciplinare, a tenor del quale la busta C, recante l’offerta economica, deve contenere, tra l’altro, “l’impegno a finanziare gli interventi previsti” o, in alternativa, la suindicata dimostrazione asseverata della sostenibilità dell’autofinanziamento;

- a fronte di ciò, il R.T.I. aggiudicatario ha presentato le seguenti tre dichiarazioni bancarie (v. all. 10 al ricorso):

- la missiva del 17 maggio 2017 inviata alla Tre Erre dal Credito Padano, con cui la banca dichiara il “proprio interesse a valutare il finanziamento dell’operazione in oggetto”, precisando che “la presente manifestazione di interesse non costituisce alcun impegno da parte della scrivente”;

- la missiva del 16 maggio 2017 inviata sempre alla Tre Erre dalla Banca Popolare di Vicenza, in cui, con formula del tutto analoga alla precedente, “la scrivente dichiara la propria disponibilità a valutare, nei modi d’uso, la concessione di un finanziamento del progetto in oggetto”, aggiungendo che “la presente manifestazione di interesse non costituisce alcun impegno da parte della scrivente, né rilascio di garanzia (…)”;

- la missiva del 17 maggio 2017 inviata dalla Banca Carige alla Centrale Unica di Committenza, recante una dichiarazione di “impegno a prendere in visione e valutare la possibilità a (sic) finanziare l’intervento previsto in oggetto (….) senza nostra responsabilità né garanzia”;

- come già osservato in sede cautelare, dette dichiarazioni bancarie appaiono troppo generiche e non conformi all’impegno previsto dall’art. IV.2.3) del disciplinare di gara;

- le Amministrazioni obiettano che il disciplinare di gara richiama l’art. 180, comma 7, del Codice (d.lgs. n. 50/2016), il quale, nella versione antecedente al cd. decreto correttivo (d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56), avrebbe sì prescritto la documentata disponibilità di un finanziamento quale condizione per la valutazione di ammissione ad un contratto di partenariato pubblico-privato, ma soggiungendo che il contratto si sarebbe risolto di diritto ove il finanziamento non si fosse perfezionato entro dodici mesi dalla sottoscrizione del contratto stesso. La norma in discorso, quindi, avrebbe dovuto essere intesa nel senso della sufficienza, per l’ammissione alla gara, di un impegno anche generico a finanziare, essendo il finanziamento condizione di efficacia del contratto, che avrebbe potuto sopravvenire alla sua stipula, purché entro dodici mesi. Le dichiarazioni del R.T.I. Sauber sarebbero, allora, conformi a quanto prescritto dall’art. 180, comma 7, cit. e tale conclusione risulterebbe vieppiù rafforzata a seguito delle modifiche apportate alla disposizione de qua dal cd. decreto correttivo: quest’ultimo – intervenuto durante la gara – ha, infatti, sostituito la previsione contenuta nel succitato comma 7 con il richiamo ai commi 3, 4 e 5 dell’art. 165 del Codice, cosicché, per l’ammissione alla gara, basta che l’offerta rechi la dichiarazione di uno o più Istituti finanziari di mera “manifestazione di interesse” (e non l’impegno) a finanziare l’operazione, sempre con la risoluzione del rapporto in caso di mancata stipula del contratto di finanziamento. Ne seguirebbe – si conclude – la legittimità dell’operato della Commissione giudicatrice: ad opinare diversamente, del resto, la stessa dichiarazione della ricorrente risulterebbe inidonea rispetto alla previsione della norma;

- analoghe considerazioni vengono svolte anche dalle controinteressate, le quali osservano come né l’art. 180, comma 7 (pur prima delle modifiche apportatevi dal cd. correttivo), né l’art. 183, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016 – disposizioni a cui rinvia la lex specialis – avrebbero imposto di presentare, già in sede di offerta, un impegno vincolante al finanziamento da parte di un Istituto di credito. Nello specifico, l’art. 180, comma 7, cit. avrebbe dovuto essere inteso nel senso che nell’offerta occorresse dimostrare solo il manifestato interesse di almeno un Istituto di credito a finanziare il progetto. Detta interpretazione – coerente con le correnti norme di tecnica bancaria, che renderebbero impossibile l’assunzione di impegni a finanziare interventi del tutto incerti nel se e nel quando – sarebbe stata poi suffragata dal cd. decreto correttivo, con il già visto richiamo, introdotto da detto correttivo nel testo dell’art. 180, comma 7, del d.lgs. n. 50/2016, ai commi 3, 4 e 5 del precedente art. 165. La decisione della Commissione, che ha ammesso l’offerta del R.T.I. Sauber, sarebbe, allora, conforme alla ratio legis, all’intento della stazione appaltante, nonché – visto il tenore delle dichiarazioni prodotte dalle altre concorrenti, inclusa l’Elettrocostruzioni – alla par condicio competitorum ed alla regola secondo cui, tra più interpretazioni degli atti di gara, va scelta quella che garantisce la massima partecipazione alla procedura di evidenza pubblica;

- le controinteressate tornano sul punto nelle memorie successive, precisando come il testo dell’art. 180, comma 7, del Codice, derivante dalle modifiche apportatevi dal cd. correttivo, pur non avendo efficacia retroattiva, possa considerarsi una sorta di interpretazione autentica di quanto disposto dal Legislatore in sede di prima applicazione del Codice: ciò, viste anche le norme di tecnica bancaria, in base alle quali esigere un impegno vincolante al finanziamento avrebbe significato costringere gli Istituti interessati ad attivare una linea di credito, da subito obbligante agli effetti dell’assorbimento della propria liquidità e del patrimonio, oltre che del calcolo dei relativi rischi, con blocco di liquidità e patrimonio per almeno sei mesi (termine di validità dell’offerta) per un’iniziativa imprenditoriale solo eventuale. Ove, poi, si volesse rinvenire nell’art. 183, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016 – anch’esso richiamato dal disciplinare di gara – la disposizione che contemplava l’acquisizione di un impegno vincolante a finanziare il progetto, la questione si risolverebbe nella contraddittorietà del suddetto disciplinare: questo, infatti, richiamerebbe due norme del Codice, l’una (l’art. 180, comma 7) che si accontenterebbe di un mero “preliminare coinvolgimento” dell’Istituto finanziatore, l’altra (l’art. 183, comma 9) che imporrebbe, invece, l’impegno al finanziamento. Ma tale contraddizione, in ossequio al cd. favor participationis, non potrebbe che superarsi ritenendo ammissibile anche una dichiarazione contemplante la mera disponibilità al finanziamento;

- le suesposte argomentazioni non paiono suscettibili di positivo apprezzamento;

- in primo luogo, le stesse non scalfiscono il tenore letterale del disciplinare di gara, il quale – si è già riferito – all’art. IV.2.3) ed all’art. IV.3.4) parla esplicitamente di “impegno a finanziare gli interventi previsti”, enfatizzando, anzi, detta espressione con l’uso del cd. grassetto: ma né il R.T.I. Sauber ha impugnato tale previsione, né la stazione appaltante è intervenuta in autotutela su di essa;

- invero, come già affermato da questo Tribunale (T.A.R. Veneto, Sez. I, 21 dicembre 2016, n. 1416), di fronte ad una chiara ed univoca disciplina della lex specialis, non può ritenersi consentito né alla Commissione giudicatrice, né alla stazione appaltante, di adottare una soluzione ermeneutica tale da portare alla sostanziale disapplicazione, sul punto, della lex specialis: semmai, la P.A. avrebbe potuto valutare gli estremi per intervenire in autotutela, modificando la lex specialis su detto specifico punto e riaprendo i termini di presentazione delle offerte;

- si ricorda, in proposito, il consolidato insegnamento giurisprudenziale che, in tema di interpretazione della disciplina dei contratti pubblici, assegna un valore preminente al criterio dell’interpretazione letterale (per le gare pubbliche cfr., ex plurimis, C.d.S., Sez. V, 22 settembre 2015, n. 4430, con i precedenti ivi elencati);

- infatti, l’interpretazione della lex specialis di un appalto soggiace, come tutti gli atti amministrativi, alle stesse regole stabilite per i contratti dagli artt. 1362 e ss., tra cui ha carattere preminente quella collegata all’interpretazione letterale, in quanto compatibile con il provvedimento amministrativo; ulteriormente, l’intento perseguito dall’Amministrazione ed il potere concretamente esercitato sulla base del contenuto complessivo dell’atto (interpretazione sistematica) andranno individuati solo in base a ciò che il destinatario può ragionevolmente intendere dal dato letterale (cfr. C.d.S., Sez. V, 9 ottobre 2015, n. 4684; id., Sez. III, 2 settembre 2013, n. 4364; T.A.R. Sardegna, Sez. I, 15 febbraio 2016, n. 136);

- in ogni caso, anche ove si voglia superare il surriferito criterio letterale, accedendo ad una soluzione ermeneutica per cui il d.lgs. n. 56/2017 (cd. decreto correttivo) avrebbe “positivizzato” una regola di ragionevolezza già presente nel testo del Codice (secondo le norme di tecnica bancaria), è evidente, tuttavia, che le dichiarazioni presentate dal R.T.I. Sauber non sono sufficienti ad esprimere nemmeno quella manifestazione di disponibilità e/o interesse, o quel preliminare coinvolgimento che, in questa prospettiva, sarebbero bastati per l’ammissibilità dell’offerta;

- il tenore di dette dichiarazioni, infatti, è così evanescente, che da esse non emerge in alcun modo non solo un impegno, ma neanche un vero interesse degli Istituti a finanziare il progetto;

- le missive indirizzate alla Tre Erre, rispettivamente, dal Credito Padano e dalla Banca Popolare di Vicenza non recano neppure l’impegno a valutare il progetto, limitandosi ad esprimere l’interesse o la disponibilità alla sua valutazione: concetti, all’evidenza, troppo generici, a cui, per giunta, si unisce il diniego di impegni o garanzie. Pertanto, ove a dette affermazioni, del tutto scevre dell’assunzione di vincoli, non seguisse poi in concreto, non tanto la concessione del finanziamento, ma nemmeno la valutazione della possibilità di concederlo, non si vede di cosa il R.T.I. Sauber o la stazione appaltante potrebbero dolersi, e che giustificazioni potrebbero pretendere dai succitati Istituti di credito: questi ultimi, infatti, non avendo assunto alcun impegno, non sarebbero tenuti a fornire alcuna spiegazione circa le proprie scelte;

- la missiva indirizzata dalla Banca Carige alla C.U.C. indica, invece, l’impegno a prendere in visione e valutare la possibilità del finanziamento, peraltro senza responsabilità né garanzia, ma come osserva giustamente la ricorrente, una cosa è esprimere l’interesse a finanziare l’intervento, tutt’altra cosa è esprimere l’interesse a valutare la possibilità di finanziarlo. Nel primo caso, infatti, ove poi l’Istituto neghi la concessione del finanziamento, sarà tenuto, quantomeno, ad esporre le ragioni del diniego e dovrà assumersi le conseguenti responsabilità, ove dette ragioni si rivelino inconsistenti, od erronee, ecc.; un tale obbligo non è, invece, riscontrabile nel secondo caso, in cui l’Istituto sarà tenuto, al più, ove poi non prenda in visione il progetto, a spiegare le ragioni di detta omissione. In altri termini, nel primo caso è ipotizzabile una tutela dell’interesse sostanziale (all’ottenimento del finanziamento), nel secondo caso del solo interesse strumentale (all’esame della pratica e niente di più). Se ne evince che anche la missiva della Banca Carige non può costituire manifestazione di interesse, nel senso preteso dalle Amministrazioni resistenti e dalle controinteressate;

- da ultimo, nessun rilievo può attribuirsi all’argomento per il quale neanche la dichiarazione allegata dalla ricorrente alla propria offerta integrerebbe un impegno a finanziare il progetto ed anzi avrebbe un contenuto che, al di là di qualche profilo “estetico-lessicale”, non si differenzierebbe dai contenuti delle dichiarazioni allegate dal R.T.I. Sauber;

- detto argomento è, anzitutto, infondato in fatto, perché la dichiarazione indirizzata dall’Unicredit ad Elettrocostruzioni contiene la conferma della disponibilità dell’Istituto a concedere un finanziamento “di complessivi € 480.000,00 (…) con rimborso in anni 5 (cinque) a far tempo dalla data di erogazione al tasso di interesse attuale dell’1,50%” (v. doc. 9 delle controinteressate) e, dunque, all’evidenza ha un contenuto ben diverso e più pregnante delle dichiarazioni prodotte dal R.T.I. Sauber, recando essa l’importo del finanziamento erogabile, la tempistica del rimborso ed il tasso di interesse da praticare (dati, questi, tutti assenti nelle dichiarazioni dell’aggiudicatario);

- in ogni caso, la cognizione della dichiarazione presentata dalla ricorrente fuoriesce dall’oggetto del presente giudizio, non avendo né la Sauber, né la Tre Erre proposto – come sarebbe stato necessario a tale scopo – un ricorso incidentale volto a censurare l’insufficienza di detta dichiarazione e, dunque, l’illegittimità dell’ammissione alla gara dell’Elettrocostruzioni;

- alla luce di tutte le suesposte considerazioni, va affermata, in conclusione, la fondatezza del primo motivo di gravame;

Considerato che è, inoltre, fondato e da accogliere anche il secondo motivo di ricorso, per le seguenti ragioni:

- il disciplinare di gara è chiarissimo nell’elencare il piano economico finanziario (P.E.F.) asseverato come documento facente parte, a pena di esclusione, dell’offerta economica di ciascun concorrente: l’art. IV.2.3), punto 1, del disciplinare, rubricato “offerta economica”, dispone che detta offerta “deve comprendere anche il piano economico-finanziario della concessione, asseverato (…)”. Nello stesso senso si esprime anche l’art. IV.3.4) del disciplinare, il quale al punto “Busta C – offerta economica” indica espressamente che in tale busta va inserito, a pena di esclusione, tra gli altri documenti, il piano economico finanziario asseverato (v. all. 8 al ricorso);

- dal canto suo, l’art. 37 del capitolato speciale (all. 9 al ricorso) ammette l’aggiornamento del canone di servizio, previsto quale corrispettivo contrattuale dal precedente art. 34, solo con riferimento ad una quota complessiva del 50% di detto canone (suddivisa, a sua volta, in due quote, l’una del 20% per la manutenzione, l’altra del 30% per la fornitura di energia), escludendo ogni aggiornamento per il restante 50%;

- ebbene, nel caso di specie è incontestato tra le parti che il P.E.F. presentato dal R.T.I. aggiudicatario abbia previsto l’aggiornamento dell’intero canone di servizio, cosicché l’offerta economica del R.T.I. Sauber si pone, sul punto, in contrasto esplicito con il ridetto art. 37 del capitolato speciale, senza che possa invocarsi la maggior vantaggiosità del canone offerto;

- non convincono le contrarie argomentazioni formulate, in proposito, dalle Amministrazioni intimate e dalle controinteressate;

- le prime hanno obiettato come il prezzo contrattuale offerto resti quello risultante dalle due voci di canone e di ribasso sul prezziario (rispettivamente: € 136.337,00, e 43,97%, a fronte di € 159.777,00 e 34% della ricorrente) e come le disposizioni precettive dell’art. 37 del capitolato prevalgano sulle eventuali contrarie indicazioni dell’offerta, che non può modificarle: per mero errore, perciò, il R.T.I. Sauber avrebbe introdotto il calcolo della rivalutazione nel P.E.F., documento che attiene alla verifica di congruità dell’offerta;

- le seconde, invece, hanno obiettato come, anche ove si assumesse di ricondurre i ricavi previsti nel piano economico finanziario del R.T.I. Sauber alla sola quota di rivalutazione ammessa dal capitolato speciale d’appalto, non ne verrebbe minata la sostenibilità del piano, sotto il profilo sia economico, che finanziario. La censura della ricorrente sarebbe, perciò, meramente formalistica, poiché essa non individuerebbe, nel predetto P.E.F., nessuna carenza significativa ai fini dell’unica verifica realmente rilevante, ossia quella della ragionevolezza delle previsioni del piano rispetto alla sua attuazione. Ad ogni modo, i termini dell’offerta economica del R.T.I. Sauber sarebbero solo quelli contenuti nello specifico modulo sottoscritto e, quindi, nessun aumento di corrispettivo potrebbe essere richiesto dal R.T.I. rispetto a siffatti termini;

- a confutazione di dette argomentazioni, si ribadisce, tuttavia, come sia indiscutibile che il P.E.F., ai sensi del disciplinare di gara, fa parte dell’offerta economica dei concorrenti, con il corollario che il R.T.I. aggiudicatario ha presentato un’offerta economica che, almeno per una sua parte, contrasta in modo esplicito con la lex specialis di gara. Né per superare il contrasto può minimizzarsi il problema pretendendo di dare rilievo unicamente al canone indicato ed al ribasso sul prezziario, perché si tratta di dati che nulla dicono circa l’intento dell’aggiudicatario, in contrasto con la lex specialis di gara, di procedere ad una rivalutazione annua dell’intero canone, ciò che comporterebbe – ovviamente – un aggravio non previsto dai costi a carico della stazione appaltante. E, in ogni caso, il contrasto tra le varie parti dell’offerta economica del R.T.I. Sauber rende quest’ultima indeterminata, perché non si comprende quale sia l’esatto importo del corrispettivo da esso preteso, cosicché l’offerta del suddetto R.T.I. avrebbe dovuto, per ciò solo, essere esclusa (cfr. C.d.S., Sez. III, 21 luglio 2017, n. 3616; id., 23 gennaio 2014, n. 348; T.A.R. Marche, Sez. I, 21 marzo 2013, n. 229);

Considerato che non possono, invece, essere accolti gli altri motivi di ricorso (quarto e quinto, fermo quanto già detto circa la tardività del terzo, del sesto e, in parte, del quinto), atteso che:

- il quarto motivo di ricorso non è condivisibile, alla luce sia degli approfondimenti effettuati circa le dichiarazioni del progettista dalla Commissione di gara, sia, comunque, dei principi comuni in tema di cd. soccorso istruttorio (v. art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016);

- da ultimo, il quinto motivo è infondato e da respingere, per quanto concerne la posizione della Tre Erre, perché con lo stesso la ricorrente muove da una nozione eccessivamente restrittiva dei “servizi analoghi” svolti dalla citata mandante, che porta sostanzialmente a farla coincidere con la nozione di “servizi identici”, in contrasto con le conclusioni raggiunte sul punto dalla giurisprudenza (cfr., ex multis, C.d.S., Sez. V, 12 maggio 2017, n. 2227);

Ritenuto, per quanto detto, che il ricorso sia fondato e da accogliere, attesa la fondatezza del primo e del secondo motivo ivi dedotti, con reiezione, invece, del quarto e in parte del quinto motivo e previa declaratoria di tardività del terzo, sesto e (per la restante parte) quinto motivo;

Ritenuto, per conseguenza, di dover disporre l’annullamento degli atti impugnati e, in particolare, del provvedimento di aggiudicazione definitiva della gara al R.T.I. Sauber;

Ritenuto, inoltre, di dover accogliere anche le ulteriori domande proposte dalla ricorrente e in specie la domanda di aggiudicazione del contratto, ovvero di subentro nel medesimo, qualora eventualmente stipulato nelle more;

Considerato che l’accoglimento della domanda di aggiudicazione del contratto in favore della società ricorrente rende superfluo l’esame di quella di condanna della P.A. al risarcimento per equivalente monetario, proposta d’altronde in via subordinata;

Ritenuta, infine, di dover liquidare le spese in favore della società ricorrente, secondo il criterio della soccombenza, nella misura di cui al dispositivo

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto – Sezione Prima (I^), così definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla gli atti con esso impugnati e, in specie il provvedimento di aggiudicazione definitiva della concessione al R.T.I. tra Sauber S.r.l. e Tre Erre Impianti S.r.l..

Accoglie, altresì, le ulteriori domande proposte in via principale dalla ricorrente e, in particolare, la domanda di aggiudicazione del contratto, ovvero di subentro nello stesso, ove eventualmente stipulato nelle more tra stazione appaltante ed aggiudicatario.

Condanna il Consorzio Le Valli, il Comune di Soave, la Sauber S.r.l. e la Tre Erre Impianti S.r.l. al pagamento, in favore dell’Elettrocostruzioni Rovigo S.r.l. delle spese ed onorari di causa, che liquida in via forfettaria in € 500,00 (cinquecento/00) per ciascuna delle ridette soccombenti, per complessivi € 2.000,00 (duemila/00), oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia, nella Camera di consiglio del giorno 7 febbraio 2018, con l’intervento dei magistrati:

Maurizio Nicolosi, Presidente

Pietro De Berardinis, Consigliere, Estensore

Nicola Fenicia, Primo Referendario

 
 
L'ESTENSOREIL PRESIDENTE
Pietro De BerardinisMaurizio Nicolosi
 
 
 
 
 

IL SEGRETARIO